ASMI International N.V. (hierna ‘ASMI’) is een Nederlandse beursvennootschap die werkzaam is in de halfgeleiderindustrie.160 ASMI houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden geproduceerd.161 In 1996 delegeerde de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur van ASMI de bevoegdheid tot uitgifte van preferente beschermingsaandelen. In mei 1997 werd Stichting Continuïteit (hierna ‘Stichting ASMI’) opgericht. Aan Stichting ASMI werd door het bestuur van ASMI een call-optie verleend op preferente beschermingsaandelen tot 50% van het geplaatste kapitaal in ASMI.162
Een aantal hedge fondsen, onder leiding van Hermes Investment Management en Fursa Alternative Strategies LLC (hierna tezamen ‘Hermes c.s.’) bouwden vanaf 2005 hun belang op in ASMI.163
Hermes c.s. wilden snel aandeelhouderswaarde creëren. Zij zagen kans om aandeelhouderswaarde te creëren, maar daarvoor moest de strategie van ASMI worden gewijzigd. Volgens de analyse van Hermes c.s. bedroeg de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT, een dochtervennootschap van ASMI, ongeveer €18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer €12 bedroeg.164 Hermes c.s. drongen er daarom bij de vennootschapsleiding van ASMI op aan om ASMPT los te maken en te splitsen van ASMI en de aandelen in ASMPT aan de aandeelhouders van ASMI als dividend uit te keren. De !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
158 Bulten, TOP 2007/3, p. 144.
159 Mantel & Overkleeft, V&O 2009/10, p. 197. 160 Mantel & Overkleeft, V&O 2009/10, p. 197 161 Raaijmakers, AA 2009/11, p. 734.
162 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.8 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 163 Raaijmakers, AA 2009/11, p. 734.
plannen om de strategie te veranderen werden door een speciaal team van specialisten uitgewerkt in opdracht van Hermes c.s.165
De vennootschapsleiding van ASMI hield echter vast aan haar eigen strategie en opteerde slechts voor plannen tot verbetering.166 Omdat Hermes c.s. het niet voor elkaar kregen om het beleid en de strategie van ASMI te veranderen, stuurden zij op 21 maart 2008 een brief naar de vennootschapsleiding waarin zij het vertrouwen in de vennootschapsleiding opzegden een drietal punten wilden agenderen op de eerstvolgende algemene vergadering van 21 mei 2008: ontslag van de gehele raad van commissarissen, ontslag van de per 1 maart 2008 benoemde Del Prado jr. als bestuurder en benoeming van een eigen kandidaat, Moghadam, tot bestuurder en tot slot benoeming van een nieuwe raad van commissarissen uit de kring van hun eigen team van specialisten.167 Stichting ASMI reageerde op situatie door op 14 mei 2008 haar optie op de preferente beschermingsaandelen uit te oefenen voor 29% van het geplaatste kapitaal. Hierdoor kon Stichting ASMI de stemrechten van Hermes c.s. in de algemene vergadering van aandeelhouders neutraliseren.168
Verloop van de procedure
Na de uitgifte van preferente beschermingsaandelen aan Stichting ASMI verzochten Hermes c.s. de Ondernemingskamer een enquêteprocedure te gelasten en Stichting ASMI te verbieden om haar stemrechten uit te oefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders.169 De Ondernemingskamer oordeelde in haar beschikking d.d. 20 mei 2008 dat Hermes c.s. en de vennootschapsleiding van ASMI de gesprekken met elkaar moesten voortzetten. Daarom verbood de Ondernemingskamer de algemene vergadering van aandeelhouders om over de voorstellen van Hermes c.s. te besluiten.170
In de beschikkingen d.d. 27 juni 2008, 8 september 2008 en 22 december 2008 bepaalde de Ondernemingskamer dat het overleg tussen de partijen moest worden voortgezet en dat zij haar moesten informeren over het verloop ervan. Stichting ASMI voegde zich ook bij deze
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
165 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.14 m.nt. Van Ginneken (ASM International) en Raaijmakers,
AA 2009/11, p. 734.
166 Raaijmakers, AA 2009/11, p. 734.
167 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.31 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 168 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.34 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 169 Raaijmakers, AA 2009/11, p. 735.
besprekingen. 171 Nadat er veel was veranderd in de samenstelling van de vennootschapsleiding, werd tijdens een algemene vergadering op 14 mei 2009 door Stichting ASMI het voorstel gedaan om de uitstaande preferente beschermingsaandelen in te trekken.172 Dit voorstel was een voorwaardelijk agendapunt waar alleen over gestemd zou worden indien opnieuw een call-optie zou worden verleend aan Stichting ASMI en deze optie voortdurend en in tijd onbeperkt zou worden. 173 Op verzoek van Hermes c.s. verbood de Ondernemingskamer Stichting ASMI echter om deel te nemen aan de besluitvorming in de algemene vergadering van 14 mei 2009.174
Vervolgens werd op 2 juli 2009 op verzoek van Hermes c.s. een enquêteprocedure gestart om te onderzoeken of er mogelijk sprake was van wanbeleid bij ASMI. Hermes c.s. stelden dat het optierecht, die reeds in 1996 was verleend, slechts een looptijd kon hebben van vijf jaar en dat deze alleen gebruikt kon worden tegen een vijandelijke overname. 175 De Ondernemingskamer twijfelde of Stichting ASMI de uitoefening van het optierecht daadwerkelijk gebruikte overeenkomstig het doel waarvoor deze in eerste instantie was verleend: het creëren van een status quo om ruimte te bieden aan de onderhandelingen tussen de vennootschapsleiding van ASMI en Hermes c.s. Volgens de Ondernemingskamer kon namelijk niet worden uitgesloten dat Stichting ASMI de vennootschapsleiding de hand boven het hoofd had gehouden om binnen een besloten kring de afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied af te wikkelen. 176 Verder oordeelde de Ondernemingskamer dat Stichting ASMI door de uitoefening van de call-optie mede het beleid van ASMI bepaalde (artikel 2:138, zevende lid, BW) en dus niet onafhankelijk was.177 Ook oordeelde de Ondernemingskamer dat de raad van commissarissen tekort was geschoten in zijn bemiddelende rol. Op 5 augustus 2009 oordeelde de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen waren om aan juist beleid te twijfelen. 178
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
171 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.38 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 172 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.52 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 173 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.52 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 174 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 1.50 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 175 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 2.14 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 176 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 2.14 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 177 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 2.15 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 178 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 2.15 m.nt. Van Ginneken (ASM International).
Tegen deze beschikking van de Ondernemingskamer werd door Del Prado Sr., adviseur van de raad van commissarissen, en Stichting ASMI cassatie ingesteld.179 De Hoge Raad was het niet eens met de bevindingen van de Ondernemingskamer en oordeelde in zijn beschikking d.d. 9 juli 2010 dat het bepalen van de strategie tot de bevoegdheden behoort van het bestuur van een vennootschap; het bestuur is niet verplicht om in overleg te treden met bepaalde aandeelhouders of de algemene vergadering over de strategie van de vennootschap.180 De vennootschapsleiding is echter wel verplicht om de algemene vergadering van aandeelhouders, behoudens zwaarwichtige redenen, op basis van artikel 2:107, tweede lid, BW alle verlangde inlichtingen te verschaffen.181 Over de rol van de raad van commissarissen oordeelde de Hoge Raad dat zij belast is met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Verder staat de raad van commissarissen het bestuur met raad en daad terzijde (artikel 2:140, tweede lid, BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt volgens de Hoge Raad niet met zich mee dat de raad van commissarissen de verplichting heeft om een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen het bestuur en aandeelhouders; daarom is de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geen verantwoording schuldig.182 De Hoge Raad is
niet toegekomen aan de beoordeling van de stelling van de Ondernemingskamer over het vermeende strijdige gedrag van Stichting ASMI ten aanzien van de uitoefening van haar optierecht met het doel waarvoor deze is bedoeld.
Bevindingen
Centraal in de ASMI-beschikking staat de vraag of Stichting ASMI haar optierecht heeft gebruikt voor het doel, het creëren van een status quo, waarvoor deze is verleend. Van Ginneken geeft hier aandacht aan in zijn noot. Zo stelt hij dat het handelen van Stichting ASMI getoetst had moeten worden aan de RNA-norm.183 Uit de RNA-norm vloeit voort dat een dergelijke stichting een onafhankelijke en bemiddelende rol dient te spelen zodat er ruimte ontstaat voor vruchtbaar overleg.184 In de ASMI-beschikking klaagden Hermes c.s. over het feit dat er ‘afhankelijke’ bestuurders in het bestuur van de stichting zaten. Volgens Van Ginneken doet dit echter niet af aan de onafhankelijkheid van een dergelijke stichting, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
179 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 2.19 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 180 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 4.6 m.nt. Van Ginneken (ASM International).
181 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 4.5.1 m.nt. Van Ginneken (ASM International) en r.o. 11 van
noot Van Ginneken bij HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (ASM International).
182 HR 9 juli 2010, JOR 2010/228, r.o. 4.5.1 m.nt. Van Ginneken (ASM International). 183 Zie r.o. 10 van noot Van Ginneken bij HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (ASM International). 184 Zie r.o. 10 van noot Van Ginneken bij HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (ASM International).
omdat bestuurders van zulke stichtingen moeten handelen in het belang van de vennootschap. Daarom is het volgens Van Ginneken niet meer dan logisch dat zij overleggen met de vennootschapsleiding van wie zij de belangen behartigen. Volgens van Ginneken heeft de Ondernemingskamer de RNA-norm dus verkeerd ingevuld door te veronderstellen dat een dergelijke stichting slechts een bemiddelende en onafhankelijke rol mag aannemen.185
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Conclusie
De RNA-beschikking heeft duidelijke richtlijnen gegeven over de toelaatbaarheid van een beschermingsconstructie. In de jurisprudentie die is behandeld komt de RNA-norm telkens als toetsingskader ter sprake. De RNA-norm geeft het antwoord op de vraag wanneer het treffen van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is én op welk moment het handhaven van een beschermingsmaatregel is toegelaten. Het bestuur van een vennootschap zal in redelijkheid een afweging moeten maken of een beschermingsmaatregel noodzakelijk is om de status quo te handhaven, zodat een ‘level playing field’ kan worden gecreëerd, waarin ruimte is voor onderhandeling en waardoor wijzigingen in de samenstelling van het bestuur of de strategie wordt voorkomen. Ook dient opgemerkt te worden dat het treffen van een beschermingsmaatregel in strijd met de wet of statuten nooit als adequate reactie op het gevaar van een naderende vijandige overvalsituatie kan worden aangemerkt.186
Ten aanzien van de vraag wanneer het activeren en handhaven van een beschermingsconstructie gerechtvaardigd is, heeft de Hoge Raad bepaald dat het ervan afhangt of de beschermingsmaatregel bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen binnen de marges valt van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar in het geval een onwelgevallige aandeelhouder zich met het beleid van de vennootschap bemoeit, terwijl dit niet in het belang van de vennootschap is.187 Als uitgangspunt geldt dat het voor onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsconstructie niet gerechtvaardigd zal zijn.
Het jurisprudentieonderzoek spitste zich toe op enquêteprocedures, omdat de enquêteprocedure het meest gebruikte rechtsmiddel is van aandeelhouders bij geschillen over het gebruik van beschermingsconstructies.188 In het jurisprudentieonderzoek stond de toelaatbaarheid van de uitgifte van preferente beschermingsaandelen centraal, waardoor de beantwoording van de hoofdvraag zich beperkt tot de uitgifte van preferente beschermingsaandelen. Dit heeft ook te maken met het feit dat certificering van aandelen
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
186 Zie nr. 1 van noot Maeijer bij HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, (RNA/Westfield) en Winters, Van de
Weert & De Bel, V&O 2003/6, p. 136.
187 Zie nr. 1 van noot Maeijer bij HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, (RNA/Westfield). 188 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 635.
minder vaak voorkomt bij Nederlandse beursvennootschappen dan de optie om preferente beschermingsaandelen te nemen/uit te geven van een beursvennootschap.189
Uit het jurisprudentieonderzoek kan genuanceerd worden gedestilleerd in welke omstandigheden het opwerpen van een beschermingsconstructie toegelaten is. Er moet sprake zijn van een dreigend gevaar zoals een ‘vijandig’ openbaar bod of een dominerende aandeelhouder die het voornemen heeft de strategie te veranderen, welke volgens het bestuur niet in het belang van de vennootschap is.190 Wanneer een dreigend gevaar zich voordoet wordt ofwel bepaald door de statuten van de stichting191 die preferente beschermingsaandelen neemt, ofwel door het bestuur192 van de vennootschap. Verder was in elke beschikking die in het jurisprudentieonderzoek is behandeld sprake van een dreigend gevaar voor de continuïteit van het beleid van de vennootschap in de vorm van dominerende aandeelhouders die tegen de zin in van het bestuur de strategie wilden veranderen.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
189 Abma, ONDR 2015/73, p. 387.
190 Zie nr. 1 van noot Maeijer bij HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA/Westfield). 191 Dit was het geval bij de Stork-beschikking en ASMI-beschikking.