Specifieke rechtswaarborgen

Zoals ik heb aangegeven in de vorige paragraaf ben ik van mening dat het civielrechtelijk bestuursverbod geen criminal charge is. Aangezien de uitspraak van het EHRM over het civielrechtelijk bestuursverbod in het Verenigd Koninkrijk open staat voor verschillende interpretaties zou daar ook anders over kunnen worden gedacht. Indien wordt aangenomen dat het civielrechtelijk bestuursverbod wel een criminal charge is moet nog een hobbel worden genomen. Wanneer er namelijk sprake is van een criminal charge gelden de specifieke rechtswaarborgen die worden genoemd in artikel 6 lid 2 en lid 3 EVRM. Lid 2 houdt in de onschuldpresumptie en lid 3 bevat verschillende verdedigingsrechten, waaronder het recht op een tolk en het recht zich zelf te verdedigen of zich te laten verdedigen door een raadsman. Er dient gekeken te worden of het civielrechtelijk bestuursverbod in zijn huidige vorm, zoals beschreven in het wetsvoorstel, voldoet aan de rechtswaarborgen die staan beschreven in artikel 6 EVRM. Hiertoe zal in de volgende paragraaf vooral aandacht worden besteed aan het algemene beginsel dat niemand gehouden is om mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Naar aanleiding van deze analyse kan mogelijk worden geconcludeerd dat het wetsvoorstel, wat betreft bepaalde onderdelen, in het licht van artikel 6 EVRM niet toelaatbaar is.

4.4.2 Informatie- en medewerkingsverplichting

‘The right not to incriminate oneself’, oftewel het nemo tenetur-beginsel, is een recht dat voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 EVRM.139 Dit is door het EHRM bepaalt in het Funke-arrest.140 In dit arrest heeft het EHRM het bestaan van twee algemene beginselen erkent waar rekening mee moet worden gehouden in een procedure waarin er (eventueel) sprake is van een criminal charge. Deze beginselen zijn ‘the right not to incriminate oneself’ en ‘the right to remain silent’ (zwijgrecht). Het nemo tenetur-beginsel houdt in dat niemand mee hoeft te werken aan zijn eigen veroordeling, het is het recht dat iemand zichzelf niet hoeft te belasten. Aangezien het beginsel voortvloeit uit artikel 6 EVRM en het EVRM deel uitmaakt van het Nederlandse recht via artikel 93 en 94 Grondwet, maakt het nemo tenetur-beginsel deel uit van de Nederlandse rechtsorde.141 In de literatuur en in de consultatiereacties is meerdere malen opgemerkt dat het nemo tenetur-beginsel in de weg kan

139 _{Keijzer & Lennarts 2014, p. 140.} 140

EHRM 25 februari 1993, 82/1991/334/407, NJ 1993/485 (Funke/Frankrijk). 141

Peels 2015, p. 25.

42

staan aan de uitvoerbaarheid van de voorgestelde regels met betrekking tot het civielrechtelijke bestuursverbod.142 Specifiek gaat het hierbij om de grond die opgenomen is in artikel 106a lid 1 sub c Fw van het wetsvoorstel. Op grond van dit lid kan een bestuurder een bestuursverbod opgelegd krijgen indien hij in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen ten aanzien van de curator. Het gaat hier om de informatie- en medewerkingsverplichtingen die volgen uit de Faillissementswet. In de consultatiereacties op het Voorontwerp en in de literatuur is regelmatig de kwestie aan de orde gesteld of het nemo tenetur-beginsel zich ertegen verzet dat een bestuursverbod aan iemand kan worden opgelegd wegens het niet verstrekken van inlichtingen aan de curator.

In het Saunders-arrest wordt met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel door het EHRM een onderscheid gemaakt tussen informatie die onafhankelijk bestaat van de wil van de verdachte, het gaat daarbij onder andere om documenten die zijn verkregen op grond van een arrestatiebevel, adem-, bloed- en urinemonsters en lichamelijk weefsel voor het gebruik van DNA testen, en informatie die afhankelijk bestaat van de wil van de verdachte.143 In de Saunders zaak werd de verdachte, Saunders, verplicht om vragen te beantwoorden op straffe van een boete of een vervangende hechtenis. Nadat hij in het Verenigd Koninkrijk mede op basis van deze verklaringen werd veroordeeld in een strafzaak, beriep hij zich bij het EHRM op schending van artikel 6 EVRM. Het Hof oordeelde dat het nemo tenetur-beginsel niet ziet op ‘wilsonafhankelijke’ informatie. 144 Het onderscheid tussen wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke informatie is moeilijk te maken wat betreft documenten en is van groot belang bij de beantwoording van de vraag of het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod in bepaalde gevallen in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Uit het Saunders-arrest zou kunnen worden opgemaakt dat het gebruiken van documenten in strafprocedures die zijn verkregen onder dwang, geen schending van het nemo tenetur- beginsel oplevert. Uit het J.B.-arrest blijkt echter dat dit niet altijd het geval is. Het EHRM oordeelde in dit arrest dat er sprake is van documenten die afhankelijk van de wil van de betrokkene bestaan indien het bestaan van de documenten voor de autoriteiten op het moment van vorderen nog niet vaststaat.145 Hieruit volgt dat het in strijd is met het nemo tenetur- beginsel indien dit soort documenten onder dwang worden verkregen. Het Hof heeft met zijn

142 _{Keijzer & Lennarts 2014, p. 140.}

143 _{EHRM 17 december 1996, 19187/91, NJ 1997/699 (Saunders/Verenigd Koninkrijk).} 144

Keijzer & Lennarts 2014, p. 142. 145

EHRM 3 mei 2001, 31827/96, NJ 2003/354 (J.B./Zwitserland).

43

uitspraak willen voorkomen dat de autoriteiten door middel van een fishing expedition documenten verkrijgen waarvan onbekend is of deze überhaupt bestaan.146 In het meer recente Chambaz-arrest heeft het EHRM herhaald dat het zwijgrecht en het nemo tenetur- beginsel algemeen erkende internationale normen zijn. In deze uitspraak ging het om Chambaz die een boete kreeg opgelegd van de Zwitserse autoriteiten omdat hij weigerde een wettelijke inlichtingenplicht na te komen.147 Chambaz beriep zich bij het EHRM op schending van artikel 6 EVRM aangezien het opleggen van de boete wegens het weigeren van zijn inlichtingenplicht verboden dwang tot zelf-incriminatie opleverde. Het EHRM kwam in deze zaak tot de conclusie dat de Zwitserse autoriteiten door het opleggen van de boetes druk hebben uitgeoefend op het overleggen van de documenten. Door het Hof wordt hier aan toe gevoegd dat Chambaz het risico niet kon uitsluiten dat de documenten zouden worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure jegens hem en concludeerde dat er sprake was van een schending van artikel 6 EVRM.148 De mate van dwang die is toegepast bij het verkrijgen van de documenten blijkt dus ook een criterium te zijn bij de bepaling of er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel.

Indien wordt aangenomen dat het civielrechtelijk bestuursverbod een criminal charge is, leidt het bovenstaande tot de conclusie dat er sprake is van een schending van het nemo tenetur- beginsel bij het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod op grond van artikel 106a lid 1 sub c Fw. Dit betekent dat het niet nakomen van zijn wettelijke informatie- of medewerkingsverplichtingen door een bestuurder niet mag leiden tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod. 149 In het geval dat een bestuurder wél aan zijn inlichtingenplicht voldoet en wilsafhankelijke informatie aan de curator ter hand stelt mag deze informatie niet worden gebruikt voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod of enig andere punitief doeleinde.150 Dit komt doordat de wilsafhankelijke informatie feitelijk is gedwongen om zichzelf te incrimineren. Het risico dat het bestuursverbod kan worden opgelegd doordat de bestuurder zich niet houdt aan zijn wettelijke informatie- of medewerkingsverplichtingen, dwingt hem er namelijk toe de wilsafhankelijke informatie toch te verschaffen. Zoals ik eerder heb aangegeven is nog meer sprake van dwang indien de curator een van de partijen wordt die de bevoegdheid krijgt opgelegd om een

146

Boswijk & Vreede 2013, p. 156.

147 _{EHRM 5 april 2012, 11663/04, EHCR 2012, 35 (Chambaz/Zwitserland).} 148 _{EHRM 5 april 2012, 11663/04, EHCR 2012, 35 (Chambaz/Zwitserland).} 149

Advies Commissie Insolventierecht 2013, p. 4. 150

Idem.

44

civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Deze kan hetgeen is opgenomen in artikel 106a lid 1 sub c Fw van het wetsvoorstel immers gebruiken als dwangmiddel om bepaalde wilsafhankelijke informatie te verkrijgen. Indien wordt aangenomen dat het civielrechtelijk bestuursverbod een criminal charge is mag een bestuursverbod dus niet worden opgelegd op grond van artikel 106a lid 1 sub c Fw en mag de wilsafhankelijke informatie die is verkregen door de curator dus niet worden gebruikt voor het opleggen van een bestuursverbod. Het kwalificeren van het civielrechtelijk bestuursverbod als criminal charge heeft aldus verregaande gevolgen en het betekent dat het wetsvoorstel niet toegankelijk is in het licht van artikel 6 EVRM.

Boswijk en Vreede dragen in hun artikel naar aanleiding van het Voorontwerp het volgende aan voor deze kwestie: “de oplossing zou naar onze mening kunnen liggen in de sanctionering

van het niet voeren dan wel niet kunnen overleggen van een adequate boekhouding in plaats van sanctionering van het niet voldoen aan de inlichtingenplicht”.151 Volgens hun wordt op deze manier de grondslag voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod een feitelijke omstandigheid, namelijk het niet kunnen overdragen van een adequate boekhouding, in plaats van het handelen van een individuele bestuurder tijdens of na faillissement. Boswijk en Vreede zien in deze oplossing een mogelijkheid om de knelpunten die bestaan met het

nemo tenetur-beginsel te omzeilen.152

Zoals ik meerdere malen heb aangegeven is het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing op procedures waarin er geen sprake is van een criminal charge. Hierbij is het hiervoor gemaakte onderscheid tussen wilsafhankelijk een wilsonafhankelijke informatie niet interessant. Toch ga ik hier kort in op de vraag wat het verbod tot gedwongen zelf-incriminatie betekent voor het opleggen van een bestuursverbod indien wordt aangenomen dat het civielrechtelijk bestuursverbod geen criminal charge is. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de hiervoor besproken uitspraken van het EHRM en twee uitspraken van de Hoge Raad van belang. In de eerste uitspraak kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat het is toegestaan om informatie van een belastingplichtige af te dwingen voor heffingsdoeleinden door middel van een rechterlijk bevel.153 In de tweede uitspraak concludeerde de Hoge Raad dat het geen strijd met artikel 6 EVRM oplevert indien het dwangmiddel gijzelneming (art. 87 Fw) wordt

151 _{Boswijk & Vreede 2013, p. 158.} 152 _{Boswijk & Vreede 2013, p. 158.}

153 _{HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.}

45

ingezet om er voor te zorgen dat een gefailleerde informatie verschaft omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen.154 Met betrekking tot informatie die afhankelijk bestaat van de wil van de belastingplichtige of de gefailleerde merkt de Hoge Raad in beiden uitspraken op dat de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze informatie, verkregen met behulp van een dwangmiddel, niet wordt gebruikt in een strafrechtelijke procedure. De Hoge Raad stelt in de eerste uitspraak dat de nationale autoriteiten kunnen waarborgen dat de belastingplichtige zichzelf niet incrimineert door vast te leggen dat het rechterlijk bevel alleen mag worden afgegeven met de restrictie dat het verschafte materiaal exclusief mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.155 Volgens de Hoge Raad in de tweede uitspraak moeten de nationale autoriteiten om dezelfde reden er voor zorgen dat de rechter aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie verbindt dat de wilsafhankelijke informatie die de gefailleerde gaat verstrekken uitsluitend wordt gebruikt voor de afwikkeling van het faillissement.156 Indien de belastingplichtige of de gefailleerde niet de garantie heeft dat de wilsafhankelijke informatie niet wordt gebruikt in een procedure waarin een criminal charge wordt opgelegd, kan de belastingplichtige of de gefailleerde zich beroepen op het nemo tenetur-beginsel. De hiervoor besproken uitspraken betekenen dat de vraag of het nemo tenetur-beginsel in de weg staat aan het opleggen van een bestuursverbod (indien aangenomen dat het geen criminal charge is) op grond van het niet naleven van de wettelijke informatie- of medewerkingsverplichting, ontkennend moet worden beantwoord. Anders is echter het geval waarin de bestuurder vermoedt dat de informatie die wordt afgedwongen voor niet-punitieve doeleinden wordt gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Het gaat hierbij dus om een andere procedure dan die waarin het is toegestaan om wilsafhankelijke informatie af te dwingen. In deze situatie kan de bestuurder zich wel beroepen op het nemo tenetur-beginsel.

4.5 Conclusie 154 _{HR 24 januari 2014, NJ 2014/70.} 155 HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640. 156 HR 24 januari 2014, NJ 2014/70. 46

Naar aanleiding van het bestuderen van de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de verdragsautonome uitleg van het begrip criminal charge ben ik tot de conclusie gekomen dat het civielrechtelijk bestuursverbod geen criminal charge is. De uitspraak van het EHRM dat het civielrechtelijk bestuursverbod uit het Verenigd Koninkrijk niet kan worden aangemerkt als een criminal charge is de aanleiding van mijn conclusie. Dat het bestuursverbod geen criminal charge is betekent dat de specifieke rechtswaarborgen die staan vermeld in artikel 6 lid 2 en lid 3 EVRM (de onschuldpresumptie en verschillende verdedigingsrechten) bij het opleggen van het civielrechtelijk bestuursverbod niet van toepassing zijn. Het nemo tenetur-beginsel dat voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM ligt de sanctionering met een civielrechtelijk bestuursverbod omdat een bestuurder zijn wettelijke informatie- of medewerkingsverplichtingen niet nakomt, dus niet in de weg. Wel moet er door de wetgever voor worden gezorgd dat de wilsafhankelijke informatie die is verkregen door middel van dwang door de curator in het kader van het civielrechtelijk bestuursverbod niet wordt gebruikt in een andere procedure waarin er sprake is van een criminal charge. Dit is voor het civielrechtelijk bestuursverbod van belang omdat indien de bestuurder niet de garantie heeft dat de geëiste wilsafhankelijke informatie niet wordt gebruikt in een andere, strafrechtelijke, procedure, hij zich tegenover de curator alsnog kan beroepen op het nemo tenetur-beginsel.

Mijn interpretatie van de uitspraak van het EHRM over de vraag of het bestuursverbod in het Verenigd Koninkrijk moet worden gekwalificeerd als een criminal charge heeft geleid tot de conclusie dat het Nederlands civielrechtelijk bestuursverbod geen criminal charge is. Desalniettemin is een andere interpretatie van de uitspraken van het EHRM die leidt tot de conclusie dat het civielrechtelijk bestuursverbod wél een criminal charge is ook verdedigbaar. Hieruit blijkt dat er een gerede kans bestaat dat in een eventuele procedure in Straatsburg de vraag aan de orde wordt gesteld of het civielrechtelijk bestuursverbod moet worden gekwalificeerd als een criminal charge en dat deze vraag door het EHRM bevestigend wordt beantwoord. Aangezien zo een beslissing er toe leidt dat het civielrechtelijk bestuursverbod niet toelaatbaar is in het licht van artikel 6 EVRM, wordt er een erg groot risico genomen indien er wordt overgegaan tot invoering van het wetsvoorstel.

4 Conclusie

4.1 Beantwoording onderzoeksvraag

De Minister licht in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel toe dat het belang van de bestrijding van faillissementsfraude wordt benadrukt door de cijfers van het CBR over 2010. Uit deze cijfers blijkt dat een percentage aan ongedekte schulden voortkomt uit faillissementen waarin sprake is van strafbare benadeling. Aangezien de Minister dit percentage als voorbeeld kiest om het belang van het bestrijden van faillissementsfraude kracht bij te zetten maak ik op dat de Minister er van uit gaat dat dit percentage kan worden teruggedrongen met het invoeren van een civielrechtelijk bestuursverbod. Dit is een bijzondere aanname van de Minister. Zoals uit de analyse van het wetsvoorstel civielrechtelijke bestuursverbod blijkt is er bij het merendeel van de gronden waarop het bestuursverbod kan worden opgelegd geen sprake van faillissementsfraude en is er in geen van de gevallen sprake van strafbare benadeling. Ik vraag me naar aanleiding van deze constatering dan ook af hoe de Minister denkt dat dit percentage kan worden teruggedrongen met behulp van de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod. Wellicht gaat hij er van uit dat bestuurders die zich schuldig maken aan een van de gronden van het wetsvoorstel zich in de toekomst schuldig gaan maken aan het plegen van bankbreuk. In dat geval is het civielrechtelijk bestuursverbod zeker preventief te noemen. Het terugdringen van het percentage genoemd door de Minister in de Memorie van Toelichting is een taak van het Openbaar Ministerie. Deze kan via artikel 349 Sr eisen dat een bestuursverbod wordt opgelegd aan een bestuurder die zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare benadeling. Aangezien er weinig gebruik wordt gemaakt van dit strafrechtelijke bestuursverbod ligt het voor de hand dat dit instrument wordt geoptimaliseerd.

Na een wijziging door de Minister is de doelomschrijving van het wetsvoorstel uitgebreid naar bestrijding van faillissementsfraude en bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissementen. Aangezien er bij de meeste van de gronden waarop een bestuursverbod kan worden verzocht of gevorderd geen sprake is van faillissementsfraude is hier sprake van het bestrijden van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement. Dat de Minister deze situaties wil bestrijden ligt voor de hand. Wat minder voor de hand ligt is dat deze situaties een bestuursverbod kunnen opleveren. Het is een uitzonderlijke sanctie die alleen in uitzonderlijke situaties zou moeten kunnen worden opgelegd. Er bestaan uiteraard gevallen waarin het schuldig maken aan een van de gronden uit het wetsvoorstel

kwalificeert als een uitzonderlijke situatie en waarin een uitzonderlijke sanctie als het bestuursverbod is gerechtvaardigd. Het wetsvoorstel biedt echter geen waarborgen die ervoor zorgen dat een bestuursverbod alleen kan worden opgelegd in die gevallen.

Buiten het feit dat er veel is op te merken over de inhoud van de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, is er ook een hoop op te merken over de rol van de curator en het Openbaar Ministerie in het wetsvoorstel. De Minister ziet hun als de aangewezen persoon en partij om een bestuursverbod te vorderen. Hier kan ik me, net zoals vele anderen, niet in vinden. Met name de curator is door zijn primaire taak niet de aangewezen persoon om een bestuursverbod te vorderen. Naar alle waarschijnlijkheid gaan de curator en het Openbaar Ministerie nauwelijks tot geen gebruik maken van hun nieuwe taak en komt er dus niets terecht van het instrument. Indien het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod in zijn huidige vorm wordt ingevoerd zal er mede om de bovenstaande redenen geen sprake zijn van een geschikt instrument ter bestrijding van faillissementsfraude.

Na het analyseren van de jurisprudentie met betrekking tot het begrip criminal charge en na het vergelijken van deze jurisprudentie met het civielrechtelijk bestuursverbod kom ik tot de conclusie dat het civielrechtelijk bestuursverbod geen criminal charge en dus geen punitieve sanctie is. Dit betekent dat de wetgever bij de eventuele indiening van het civielrechtelijk bestuursverbod in de Faillissementswet geen rekening hoeft te houden met de specifieke rechtswaarborgen die volgen uit artikel 6 EVRM en dat er dientengevolge geen sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel bij het opleggen van een bestuursverbod

vanwege het niet naleven van de inlichtingenplicht door een bestuurder. Desalniettemin zorgt de grote donderwolk die boven het wetsvoorstel hangt in de vorm van een procedure in Straatsburg voor een groot risico indien het wetsvoorstel daadwerkelijk wordt ingevoerd.

Wat niet bijdraagt aan de geschiktheid van het bestuursverbod, is het feit dat een bestuurder zich ten alle tijden kan beroepen op het nemo tenetur-beginsel indien de curator hem dwingt wilsafhankelijke informatie te verschaffen. Dit komt doordat de wetgever de bestuurder niet de garantie biedt dat de wilsafhankelijke informatie die hij verschaft niet wordt gebruikt in een latere strafrechtelijke procedure. Een eventuele procedure die in principe niets met het civielrechtelijk bestuursverbod te maken heeft zorgt er op deze manier voor dat de