Bij het handhaven van het civielrechtelijk bestuursverbod is een belangrijke rol weggelegd voor de Kamer van Koophandel en de notaris. Er mag door hun namelijk niet worden meegewerkt aan de inschrijving en de oprichting van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.97 Voor de handhaving is het daarom essentieel dat de Kamer van Koophandel en de notaris op de hoogte zijn van welke personen een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen. Zoals al eerder naar voren kwam bij de bespreking van de gevolgen, is daarom in artikel 106b lid 3 Fw van het wetsvoorstel opgenomen dat in het Handelsregister de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod wordt gepubliceerd. De publicatie van het bestuursverbod wordt centraal raadpleegbaar voor de duur waarvoor het is opgelegd.98 In de vorige paragraaf gaf ik al aan dat er veel kritiek is geleverd op de inschrijving van deze gegevens in het Handelsregister.99 De kritiek bestaat voornamelijk uit de opvatting dat de publicatie buitenproportioneel is aangezien het Handelsregister voor een ieder toegankelijk wordt. Zo zijn Keijzer en Lennarts van mening
96
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 49 (MvT). 97 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 8 (MvT). 98 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 10 (MvT). 99
Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 10; Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland 2013, p. 8.
32
dat de publicatie voor de betrokkene een flinke inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer betekent en stellen Boswijk en Vreede dat de publicatie aan de betrokkene ernstig leed toevoegt in de vorm van reputatieschade.100 Dit komt volgens Boswijk en Vreede doordat het aannemelijk is dat de gevolgen van de plaatsing op een dergelijke lijst zich voor een individu niet zullen beperken tot het besturen van een vennootschap.101 Mijns inziens is de publicatie om deze redenen inderdaad buitenproportioneel. Ik vraag me af of het bestuursverbod aan effectiviteit zou inleveren indien het Handelsregister wat betreft deze registratie slechts toegankelijk zou zijn voor de notaris en de Kamer van Koophandel. Voor de handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod lijkt het mij voldoende indien alléén de Kamer van Koophandel en de notaris inzage hebben in het register waarin de bestuursverboden staan vermeld.
Door Bras en van Leeuwen is bepleit dat het feit dat het wetsvoorstel niet voorziet in een verbod op het fungeren als feitelijk leidinggever, een van de grootste lacunes is in het wetsvoorstel.102 Handhaving lijkt door deze leemte in de wet onmogelijk aangezien er geen oplossing wordt geboden voor de zogenaamde katvanger-problematiek. De wetgever is het er mee eens dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat personen die een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen feitelijk leidinggeven aan een rechtspersoon en stelt dat de gelijkstelling tussen de feitelijk bestuurder en de statutaire bestuurder in artikel 106d lid 1 Fw van het wetsvoorstel meebrengt dat iemand ook geen feitelijk bestuurder meer kan worden.103 Dit blijkt echter niet uit de wet. Keijzer en Lennarts zijn van mening dat deze uitleg van artikel 106d lid 1 Fw van het wetsvoorstel niet voor de hand ligt aangezien hier wordt gesproken over degene die het beleid heeft mede bepaald. Bij deze formulering gaat het om feitelijk leidinggeven in het verleden in plaats van feitelijk leidinggeven in de toekomst terwijl een bestuursverbod betrekking heeft op de toekomst.104 Keijzer en Lennarts betogen dat voor de rechtszekerheid is vereist dat de onduidelijkheid die in de Memorie van Toelichting is gecreëerd betreffende de precieze strekking van het bestuursverbod wordt weggenomen.105 Dit kan volgens hun alleen door de reikwijdte van het bestuursverbod duidelijk in de wet zelf te omschrijven. Mijns inziens is het voor de volledigheid en de begrijpelijkheid van het wetsvoorstel van belang dat de Minister duidelijk in het wetsvoorstel 100 Keijzer & Lennarts 2014, p. 135; Boswijk & Vreede 2013, p. 154.
101
Boswijk & Vreede 2013, p. 154. 102 Bras & van Leeuwen 2013, p. 209.
103 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 50 (MvT). 104
Keijzer & Lennarts 2014, p. 137. 105
Idem.
33
opneemt dat het bestuursverbod ook een verbod inhoudt op het fungeren als feitelijk beleidsbepaler. Indien de Minister dit advies opvolgt blijft bij mij wel de vraag bestaan hoe de wetgever denkt dit bestuursverbod op het fungeren als feitelijk beleidsbepaler te handhaven. De inschrijving van het bestuursverbod in het Handelsregister is alleen van betekenis voor de handhaving indien een persoon die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen statutair bestuurder wil worden van een rechtspersoon en deze rechtspersoon de bestuurder wil inschrijven in het Handelsregister. Het punt bij de zogenaamde katvanger-problematiek is nou juist dat de feitelijk bestuurder zich niet inschrijft in het Handelsregister. Hierom vraag ik mij af hoe de wetgever denkt het bestuursverbod te kunnen handhaven bij personen die een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen en hun bedrijfsactiviteiten voortzetten via feitelijk bestuurderschap. De Minister ziet hiervoor een oplossing in lid 5 van artikel 106b Fw van het wetsvoorstel.106 In dit lid is opgenomen dat de rechtbank ter verzekering van de naleving van een bestuursverbod een dwangsom kan opleggen. Ondanks de mogelijkheid een dwangsom op te leggen bij het niet naleven van een bestuursverbod ben ik er niet van overtuigd dat dit personen met een bestuursverbod ervan weerhoudt feitelijk bestuurder te worden van een rechtspersoon. Bovendien moet, alvorens een dwangsom kan worden opgelegd, worden achterhaald welke personen met een bestuursverbod hun bedrijfsactiviteiten voorzetten via feitelijk bestuurderschap. Ik vrees dat, indien er door de wetgever geen andere instrumenten worden geboden waarmee het kan worden achterhaald, dit pas aan het licht komt op het moment dat de betreffende rechtspersoon failliet is gegaan, en dan is het feitelijk al te laat.
3.6 Conclusie
Indien het wetsvoorstel, tegen het advies van velen in, in de huidige vorm wordt ingediend is er geen sprake van een efficiënte nieuwe regeling ter bestrijding van faillissementsfraude. Ten eerste zijn de curator en het Openbaar Ministerie niet de aangewezen persoon of partij voor het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod. Ten tweede wordt het moeilijk om een opgelegd bestuursverbod te handhaven indien bestuurders hun bedrijfsactiviteiten voortzetten via feitelijk bestuurderschap. Aangezien feitelijk bestuurderschap niet wordt ingeschreven in het Handelsregister is het bijna onmogelijk om erachter te komen dat een persoon het bestuursverbod omzeilt. Tijdens het analyseren van het wetsvoorstel ben ik op een aantal bezwaarlijke onderdelen gestuit. Een daarvan is dat een bestuurder die een bestuursverbod
106Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 9 (MvT).
34
krijgt opgelegd wordt ingeschreven in het Handelsregister. Het feit dat het een openbaar register is dat voor een ieder toegankelijk is, maakt de publicatie wat mij betreft buitenproportioneel. Wat mijns inziens nog verder gaat is dat in lid 6 van artikel 106c Fw van het wetsvoorstel is opgenomen dat een schorsing ook wordt ingeschreven in een openbaar register. Zonder dat vast staat dat er sprake is van een van de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, wordt er door de publicatie schade toegebracht aan de betreffende bestuurder. Wat mij betreft is deze publicatie in zijn geheel buitenproportioneel. Tot slot is de mogelijkheid om een bestuursverbod op te leggen aan zelfstandige ondernemers erg vergaand. Zonder gebruik, laat staan, misbruik te hebben gemaakt van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon kunnen zelfstandige ondernemers een verbod opgelegd krijgen voor het besturen van een rechtspersoon.
4 Het nemo tenetur-beginsel
4.1 Inleiding
Een vraag die in de adviezen en reacties naar aanleiding van de internetconsultatie en in de literatuur vaak is gesteld en die van groot belang is voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag, is die naar het karakter van het civielrechtelijk bestuursverbod. In de Memorie van Toelichting wordt meerdere malen benadrukt dat het bestuursverbod een toekomstgericht en preventief instrument is.107 Hier is zeker niet iedereen het mee eens. Loyens/Loeff concludeert in zijn reactie op het Voorontwerp, dat het civielrechtelijk bestuursverbod zonder twijfel kan worden aangemerkt als een punitieve sanctie.108 Ook de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht is van mening dat het voorgestelde bestuursverbod aangemerkt zou kunnen worden als een strafrechtelijke sanctie.109 Bij de vraag of het bestuursverbod moet worden gezien als een punitief instrument moet worden gekeken of het civielrechtelijk bestuursverbod is op te vatten als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: “EVRM”). Indien dit het geval is, moet door de wetgever onder andere rekening worden gehouden met het nemo tenetur-beginsel (het verbod tot gedwongen zelfincriminatie).110