Het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod
Een onderzoek naar de geschiktheid van het Wetsvoorstel Civielrechtelijk
bestuursverbod
S.A.M. Broekaart
Studentnummer: 10711732
Masterscriptie Commerciële Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Februari 2015
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave………...2
1 Inleiding………...…………....4
1.1 Onderwerp en onderzoeksvraag………4
1.2 Opbouw……….5
2 Het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod………..6
2.1 Inleiding en achtergrond van het Wetsvoorstel……...………..………6
2.2 Faillissementsfraude……….………....…….7 2.2.1 Definitie……….……….7 2.2.2 Bestaande instrumenten…………..………9 2.3 Doel………..…………...11 2.4 Gronden..………...12 2.4.1 Algemeen………..12
2.4.2 Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW………..14
2.4.3 Faillissementspauliana………..16
2.4.4 Informatie- en medewerkingsverplichting.………..…17
2.4.5 Herhaaldelijke betrokkenheid bij faillissement………18
2.4.6 Fiscale vergrijpboetes………..……….19
2.5 Samenloop tussen het doel, de gronden en de definitie van faillissementsfraude..20
2.6 Conclusie……….22
3 Het vorderen en handhaven van het Civielrechtelijk bestuursverbod.………..24
3.1 Inleiding………..24
3.2 Toepassingsbereik………..……….24
3.2.1 Voor wie geldt het bestuursverbod? ………....24
3.2.2 Faillissementsgerelateerde situaties.………26
3.3 Vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod………..26
3.3.1 Curator………..26
3.3.2 Openbaar Ministerie………..………...29
3.4 Gevolg…………..………...…30
3.5 Handhaving………..………...32
3.6 Conclusie………..………...34
4 Het nemo tenetur-beginsel……….…36
4.1 Inleiding………..36
4.2 Artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens………...36
4.2.1 Het recht op een eerlijk proces……….36
4.2.2 Criminal charge.………...37
4.3 Het karakter van het civielrechtelijke bestuursverbod………38
4.4 Gevolgen van het eventuele punitieve karakter………..42
4.4.1 Specifieke rechtswaarborgen………42 4.4.2 Informatie- en medewerkingsverplichting………...42 4.5 Conclusie……….47 5 Conclusie………48 5.1 Beantwoording onderzoeksvraag………48 5.2 Aanbevelingen……….…50 2
Literatuurlijst………...………..52 Jurisprudentielijst.……… ………...……….57
1 Inleiding
1.1 Onderwerp en onderzoeksvraag
“Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de
concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade bij benadeelde partijen”.1
Dit schreef de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: “Minister”) in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer en vat in een zin samen waarom het bestrijden van faillissementsfraude door de Minister is opgenomen in het Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht als een van de actiepunten.
Het belang van de bestrijding van faillissementsfraude wordt volgens de Minister benadrukt door de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek over 2010. Uit deze cijfers blijkt dat 18% aan ongedekte schulden uit faillissementen van ondernemingen voort komt uit faillissementen waarin sprake is van strafbare benadeling. Het gaat hier om een bedrag van ongeveer 700 miljoen euro.2 In het kader van faillissementsfraudebestrijding is op 3 september 2014 het Wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod ingediend. Op dit moment is het wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer.3
De Minister ziet het voorgestelde civielrechtelijk bestuursverbod als een belangrijke uitbreiding op de al bestaande civielrechtelijke toezichtinstrumenten en als een instrument dat van belangrijke betekenis kan zijn voor een effectieve bestrijding van faillissementsfraude.4 Het instrument creëert een mogelijkheid voor de rechter om op vordering of verzoek van respectievelijk de curator of het Openbaar Ministerie een bestuursverbod op te leggen aan een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon die zich schuldig (heeft ge)maakt aan een van de gronden genoemd in het wetsvoorstel. Onder andere in het Verenigd Koninkrijk bestaat een vergelijkbaar civielrechtelijk bestuursverbod. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod door de wetgever wordt gezien als een ‘uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties’.5
1 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74, p. 1. 2 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 2 (MvT). 3 Kamerstukken II 2014/15, 34 011, 5. 4 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1 (MvT). 5 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 4 (MvT). 4
Het standpunt dat een effectieve(re) bestrijding van faillissementsfraude van groot belang is, is er een waar een ieder zich hoogstwaarschijnlijk bij aan zal sluiten. Bij het standpunt van de Minister dat het indienen van een civielrechtelijk bestuursverbod in zijn huidige vorm hier een belangrijke bijdrage aan zal leveren, ligt dat anders. Het wetsvoorstel roept namelijk een legio aan bezwaren en vragen op, zo ook bij mij. Om te kunnen bepalen of het standpunt van de Minister dat invoering van het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod een bijdrage levert aan het bestrijden van faillissementsfraude juist is, zal in dit onderzoek de volgende onderzoeksvraag centraal staan:
‘Is het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod een geschikt instrument ter bestrijding van faillissementsfraude?’.
1.2 Opbouw
Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is het onderzoek opgebouwd in vier hoofdstukken. In deze inleiding wordt het onderwerp en de onderzoeksvraag
geïntroduceerd.
De analyse van het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod (hierna: “wetsvoorstel”) is voor de overzichtelijkheid onderverdeeld in twee hoofdstukken, hoofdstuk twee en drie. In hoofdstuk twee wordt ingegaan op de samenhang tussen het doel van het wetsvoorstel, de definitie van het begrip faillissementsfraude en de gronden waarop een bestuurder een
bestuursverbod opgelegd kan krijgen. Hoofdstuk drie gaat onder andere over de gevolgen van het opgelegd krijgen van een bestuursverbod en over de rol van de curator en het Openbaar Ministerie in het wetsvoorstel.
In hoofdstuk vier wordt de vraag beantwoord of het civielrechtelijke bestuursverbod in zijn huidige vorm een criminal charge is en of er daarom door de Minister rekening moet worden gehouden met specifieke rechtswaarborgen die worden genoemd in artikel 6 EVRM. Tevens komt de vraag aan de orde of er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel.
Het laatste hoofdstuk bevat de conclusie, waarin een antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag en een enkele aanbeveling wordt gedaan.
2 Het Wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod
2.1 Inleiding en achtergrond van het wetsvoorstel
Er wordt in de Tweede Kamer al jaren gesproken over een effectievere aanpak van faillissementsfraude. Deze aanpak is nodig omdat faillissementsfraude een groot probleem is doordat het een schadelijke uitwerking heeft op het handelsverkeer. Volgens Doorenbos heeft de regering in Kamervragen in 2008 aangegeven dat het plan bestond om een wetsvoorstel voor te bereiden betreffende het invoeren van een bestuursverbod anders dan langs strafrechtelijke weg (art. 349 lid 1 Sr) (2008, p. 422).
Als reactie op de belangstelling die het historisch hoge percentage faillissementen naar aanleiding van de economische crisis veroorzaakte in de media en in de politiek heeft de Minister een onderzoek ingesteld naar eventuele verbeterpunten in de Faillissementswet. Naar aanleiding van dit onderzoek is het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht opgesteld.6 Het wetgevingsprogramma is opgebouwd uit drie actiepunten: modernisering, versterking van het reorganiserende vermogen van bedrijven en fraudebestrijding.7 De Minister schrijft in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer dat het actiepunt bestrijding van faillissementsfraude maatregelen met zich meebrengt die tot doel hebben laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken.8 In verband met het actiepunt fraudebestrijding zijn drie wetsvoorstellen aangekondigd. Op 18 juli 2014 is een wetsvoorstel ingediend met het oog op het herzien van het strafrechtelijke faillissementsrecht.9 Een tweede wetsvoorstel, de versterking van de positie van de curator, is volgens de Minister in de hiervoor genoemde brief na de zomer van 2014 voorgelegd aan de Raad van State.10 Wat de eventuele invoering van dit wetsvoorstel zal veranderen aan de positie van de curator wordt verder besproken in paragraaf 3.2.1.
Tevens hebben de maatregelen het Voorontwerp Wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod (hierna: “Voorontwerp”) tot gevolg gehad. Deze werd op 29 maart 2013 door
6 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74. 7 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74, p. 2. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, 5, p. 2. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33 994. 10 Kamerstukken II 2013/14, 33 695, 5, p. 3. 6
de Minister gepubliceerd.11 De internetconsultatie van het Voorontwerp heeft tot zestien reacties en adviezen geleid. Het overgrote deel van de reacties waren negatief over de strekking van het Voorontwerp. De inhoud bestond voornamelijk uit bezwaren met betrekking tot de open normen in het voorgestelde artikel 106a lid 2 Faillissementswet (hierna: “Fw”), het ontbreken van strafprocesrechtelijke waarborgen en de rol van de curator in het Voorontwerp.12 De opmerkingen in de literatuur sluiten aan op deze kritiek.13 Naar aanleiding van de reacties en de adviezen heeft de Minister enkele wijzigingen aangebracht aan het Voorontwerp en het wetsvoorstel gepubliceerd.14
In dit hoofdstuk, het eerste deel van de analyse, wordt onder andere ingegaan op het doel van het wetsvoorstel en de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd. Tevens wordt aandacht besteed aan de bezwaren die zijn geleverd op het Voorontwerp met betrekking tot deze onderwerpen, de wijzigingen die naar aanleiding van deze bezwaren door de Minister zijn doorgevoerd en de vraag of deze wijzigingen de bezwaren hebben weggenomen.
2.2 Faillissementsfraude
2.2.1 Definitie
Zoals ik eerder heb aangegeven is het wetsvoorstel ingediend om faillissementsfraude effectiever te bestrijden. Daarom is het van belang dat er duidelijkheid bestaat over de definitie van het begrip faillissementsfraude. In het wetsvoorstel wordt het begrip niet gedefinieerd en ondanks dat faillissementsfraude een strafrechtelijk begrip is, wordt het ook in het strafrecht niet gedefinieerd. In het strafrecht wordt over faillissementsfraude gesproken als (eenvoudige en bedrieglijke) ‘bankbreuk’. Uit het Wetboek van Strafrecht volgt dat daarvan alleen sprake is indien er ten minste door de Officier van Justitie is bewezen dat er is
11 Conceptwetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod.
12 Advies College van Procureurs-Generaal 2013; Advies Commissie Insolventierecht 2013; Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013; Inden 2013; Kupperman 2013; Opmerkingen
PraktijkGenerator B.V. 2013; Reactie Loyens & Loeff N.V. 2013; Reactie Nederlandse Vereniging van Banken
2013, Reactie NEVOA 2013; Reactie Vereniging VEB NCVB 2013; Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland 2013.
13 Onder andere Assink 2013; Boswijk & Vreede 2013; Doorenbos 2014; Keijzer 2013; Keijzer en Lennarts 2014.
14
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 2.
7
voldaan aan het vereiste van opzet. In paragraaf 2.2.2 wordt verder ingegaan op het plegen van faillissementsfraude in het strafrecht.
In een onderzoek uit 2005 van onder andere Knegt naar de aard en de omvang van fraude en misbruik bij faillissement, wordt faillissementsfraude gezien als een type benadelingshandeling. Hieronder werd in het kader van het onderzoek verstaan: “alle
handelingen van personen of instanties die betrokken zijn bij een faillietverklaarde onderneming en/of bij het faillissement van die onderneming, die in hun gevolgen potentieel nadelig zijn voor andere personen/instanties die aanspraken op de boedel kunnen doen gelden”.15 Volgens het onderzoek kan er worden gesproken van faillissementsfraude als er sprake is van opzettelijke of culpoze benadeling van de faillissementsschuldeisers van de failliete rechtspersoon door opzettelijk of wederrechtelijk handelen en doet het zich voor in twee vormen.16 Ten eerste de gevallen waarin het faillissement wordt opgezet of gebruikt met het doel crediteuren te benadelen. Het gaat hierbij als het ware om het gebruiken van een faillissement voor reorganisatie. Bij deze vorm moet bewezen worden dat er sprake is van opzet. Dit blijkt in de praktijk moeilijk te bewijzen. Knegt noemt in zijn onderzoek als indicator of er sprake is van fraude onder andere het herhaaldelijk betrokken zijn bij faillissementen.17 Ten tweede zijn er de gevallen waarin sprake is van onregelmatigheden met betrekking tot de boedel. Deze vorm betreft alle handelingen van de rechtspersoon met betrekking tot de boedel die opzettelijk worden verricht voor of tijdens het faillissement en waardoor de boedel en daarmee de crediteuren worden benadeeld. Het gaat hier bijvoorbeeld om het voldoen van niet opeisbare schulden, het verkopen van activa tegen een te lage prijs of het doen van privé onttrekkingen.18
De Commissie Insolventierecht geeft een andere definitie van het begrip faillissementsfraude. Volgens de Commissie is er sprake van faillissementsfraude wanneer voldaan is aan de volgende elementen: “het gaat om opzettelijk handelen, er wordt een misleidende voorstelling
van zaken gegeven, er is het oogmerk economisch voordeel te behalen, er is een benadeelde, er is sprake van handelen in strijd met de wet”.19
15 Knegt e.a. 2005, p. 3. 16 Knegt e.a. 2005, p. 4. 17 Knegt e.a. 2005, p. 17. 18 Knegt e.a. 2005, p. 18. 19
Advies Commissie Insolventierecht 2013, p. 2.
8
Uit het voorgaande blijkt dat er verschillende definities bestaan voor het begrip faillissementsfraude. Onduidelijk is van welke definitie de Minister is uitgegaan bij het opstellen van het wetsvoorstel. Wat wel duidelijk naar voren komt uit de voorgaande tekst is dat de verschillende definities gemeen hebben dat er alleen wordt aangeknoopt bij de term faillissementsfraude indien er is gehandeld met opzet. ‘Opzettelijk handelen’ is dan ook een kernelement van het begrip faillissementsfraude. Daarom ga ik er in de navolgende tekst vanuit dat, wil er sprake zijn van faillissementsfraude, er tenminste sprake moet zijn van opzettelijk handelen. In juridische zin wordt volgens het onderzoek van Knegt onder ‘handelen’ ook ‘nalaten’ verstaan en onder ‘opzet’ ook ‘onvoorwaardelijke opzet’.20
2.2.2 Bestaande instrumenten
In het huidige recht bestaan verschillende strafrechtelijke en civielrechtelijke instrumenten waarmee faillissementsfraude kan worden bestreden, waarmee de gevolgen van faillissementsfraude kunnen worden hersteld en waarmee het plegen van faillissementsfraude kan worden bestraft. Ik beperk me in deze paragraaf tot de bespreking van een aantal van deze instrumenten.
Het Openbaar Ministerie kan iemand strafrechtelijk vervolgen op grond van de artikelen 340 tot en met 344 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: “Sr”) indien diegene zich schuldig heeft gemaakt aan eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk, oftewel, aan faillissementsfraude. Een voorbeeld is het geval genoemd in artikel 343 lid 2 Sr, waarin een bestuurder van een rechtspersoon die reeds failliet is verklaard een goed om niet of tegen een klaarblijkelijk lagere waarde vervreemd. Zoals ik in de vorige paragraaf al aangaf, is er alleen sprake van bankbreuk indien er is voldaan aan het vereiste van opzet. In artikel 349 Sr is het strafrechtelijk beroepsverbod neergelegd. De schuldige die is veroordeeld voor een van de misdrijven genoemd in artikel 341, 343 of 344 Sr kan op grond van artikel 349 lid 2 Sr als bijkomende straf voor een bepaalde tijd worden ontzet van zijn recht een bepaald ambt te bekleden. Krachtens artikel 31 Sr kan het strafrechtelijk beroepsverbod voor minimaal 2 jaar en voor maximaal 5 jaar worden opgelegd. Het strafrechtelijk beroepsverbod behelst inhoudelijk een strafrechtelijk bestuursverbod indien een bestuurder wordt ontzet uit zijn recht bestuurder te zijn van een rechtspersoon.21 Bij het opleggen van een strafrechtelijk
20 Knegt e.a. 2005, p. 4. 21 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 6 (MvT). 9
beroepsverbod, een geldboete of een gevangenisstraf wegens het plegen van faillissementsfraude is er sprake van een punitief instrument waarmee het plegen van faillissementsfraude wordt bestraft. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de Minister het strafrechtelijk beroepsverbod ook aanmerkt als een preventief instrument ter bestrijding van faillissementsfraude.22 Aangezien vast staat dat er bij het opleggen van een strafrechtelijk bestuursverbod reeds faillissementsfraude is gepleegd, komt het bestuursverbod wat mij betreft altijd te laat om te kunnen spreken van een preventief instrument.
In de Faillissementswet zijn verschillende bevoegdheden voor de curator opgenomen waarmee de gevolgen van reeds gepleegde faillissementsfraude kunnen worden hersteld. Tot op heden is er voor de curator geen actieve rol weggelegd in het bestrijden van faillissementsfraude. Een van de ‘herstellende’ bevoegdheden van de curator is dat de curator – mits hij daarvoor de machtiging van de rechter-commissaris heeft verkregen – de mogelijkheid bezit rechtshandelingen van de failliet te vernietigen indien er sprake is van faillissementspauliana (art. 42-47 Fw). Hiervan is sprake indien een schuldenaar kort voor het faillissement rechtshandelingen heeft verricht die onverplicht waren en die tot gevolg hebben dat de schuldeisers worden benadeeld. Een extra vereiste voordat tot vernietiging over kan worden gegaan is dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de rechtshandeling. Bij de vernietiging is er sprake van herstel aangezien de boedel weer in de toestand van voor de benadeling wordt gebracht.23 Een andere ‘herstellende’ bevoegdheid die de curator toekomt is het persoonlijk aansprakelijk stellen van een bestuurder na faillissement (art. 2:138/248 BW). Er is bij bestuurdersaansprakelijkheid sprake van herstel aangezien de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Deze bevoegdheid wordt verder uitgebreid besproken in paragraaf 2.4.2. Bovendien bestaat er voor de curator volgens Loyens/Loeff reeds de mogelijkheid “een melding en aangifte te doen bij een vermoeden van
faillissementsfraude, de mogelijkheid tot het instellen van een strafrechtelijk beroepsverbod en de diverse mogelijkheden tot het uitoefenen van verscherpte controle op basis van de Wet controle op rechtspersonen”.24
22 Idem. 23
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 3 (MvT). 24
Reactie Loyens & Loeff N.V. 2013, p. 5-6.
10
Het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) bevat een artikel waarop een ontslagen bestuurder van een stichting een bestuursverbod op kan worden gelegd. Op grond van artikel 2:298 lid 1 BW kan een bestuurder die i. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of ii. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter, ingevolge artikel 297, gegeven bevel, door de rechtbank worden ontslagen. Een belanghebbende of het Openbaar Ministerie kan hiertoe verzoeken. Volgens lid 3 kan een bestuurder die door de rechtbank is ontslagen op grond van lid 1 voor vijf jaar geen bestuurder van een stichting worden. In de gevallen waarop een bestuurder van een stichting op grond van dit artikel wordt ontslagen en een bestuursverbod krijgt opgelegd is er, in tegenstelling tot het strafrechtelijk bestuursverbod, geen sprake van een faillissement en dus ook niet van faillissementsfraude. Wat mij betreft is dit bestuursverbod daarom het enige instrument uit deze opsomming die is aan te merken als preventief.
2.3 Doel
Het doel van het wetsvoorstel wat door de Minister in de Memorie van Toelichting wordt genoemd en wat in de inleiding eerder ter sprake kwam, is het effectiever kunnen bestrijden van faillissementsfraude en misstanden in of rondom een faillissement.25 Volgens de wetgever wordt deze effectievere aanpak met het bestuursverbod bewerkstelligd doordat via de civielrechtelijke weg wordt tegengegaan dat frauduleuze bestuurders hun werkzaamheden ongestoord kunnen voorzetten, bijvoorbeeld met nieuwe rechtspersonen. Indien het civielrechtelijk bestuursverbod in de huidige vorm wordt ingevoerd, kan een bestuurder namelijk een bestuursverbod opgelegd krijgen indien hij of zij wanbestuur heeft gepleegd in de aanloop naar een faillissement of als hij of zij faillissementsfraude heeft gepleegd.26 Het gevolg hiervan zal zijn dat de bestuurder maximaal vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon mag worden benoemd.27 Volgens de wetgever wordt met het opleggen van een bestuursverbod voorkomen dat de betreffende bestuurder langer gebruik kan maken van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon en verdere schade aan kan richten aan het handelsverkeer.28 Het gaat hier om alle rechtspersonen die worden genoemd in artikel 2:3 BW. De Minister ziet het bestuursverbod als een toekomstgericht en preventief
25Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1 (MvT). 26 Idem.
27
Art. 106b lid 1 Fw wetsvoorstel. 28
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 2 (MvT).
11
instrument. Dit in tegenstelling tot de bestaande civielrechtelijke toezichtinstrumenten, waarbij het volgens de Minister gaat om herstel of toezicht achteraf.29 Hiertoe behoort onder andere de in de vorige paragraaf ter sprake gekomen mogelijkheid van de curator een paulianeuze rechtshandeling te vernietigen (art. 42-47 Fw) en de mogelijkheid van de rechter om een bestuurder van een stichting onder bepaalde omstandigheden te ontslaan (art. 2:298 lid 1 BW).
De doelomschrijving van het wetsvoorstel die ik zojuist heb genoemd is een andere doelstelling dan die in de Memorie van Toelichting van het Voorontwerp was opgenomen. In paragraaf 5 van dit hoofdstuk zal ik, na te zijn ingegaan op de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, deze wijziging verder toelichten.
2.4 Gronden
2.4.1 Algemeen
Volgens artikel 106a Fw lid 1 van het wetsvoorstel kan op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie een bestuursverbod worden opgelegd door de rechtbank aan een bestuurder van een rechtspersoon (art. 2:3 BW). Hieronder vallen stichtingen, verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen, coöperaties, nv’s en bv’s. Zo een bestuursverbod kan worden opgelegd aan een bestuurder als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon zich een situatie heeft voorgedaan als genoemd in sub a tot en met e van lid 1, artikel 106a Fw van het wetsvoorstel. Uit het woord ‘kan’ in lid 1 blijkt dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot het opleggen van het bestuursverbod.30 Dit geeft de rechter de ruimte om alle omstandigheden van het concrete geval mee te wegen. In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel worden een aantal factoren genoemd die de rechter kan betrekken in zijn afweging. De Minister noemt onder andere de ernst van de economische, sociale en/of maatschappelijke gevolgen van steeds terugkerende faillissementen en de wijze waarop en de mate waarin de crediteuren schade zijn berokkend.31 Daaropvolgend noemt de wetgever in artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel vijf limitatieve situaties waarin de oplegging van
29 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 3 (MvT). 30 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 14 (MvT). 31 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 26 (MvT). 12
een civielrechtelijk bestuursverbod gegrond is. Het is aan het Openbaar Ministerie of aan de curator om op grond van een van deze gronden een bestuursverbod te vorderen en het is aan de bestuurder om tegenbewijs te leveren dat hem geen of onvoldoende verwijt treft.32 Lid 4 van het conceptwetsvoorstel is hierbij komen te vervallen. Dit betekent dat de wetgever is afgestapt van het wettelijke vermoeden dat een aantal feiten en omstandigheden per definitie kwalificeren voor een bestuursverbod en dat er geen sprake meer is van een omgekeerde bewijslast.33 Een bezwaar met betrekking tot de gronden is dat een deel van deze een open norm hebben. De Gecombineerde Commissie vroeg zich in zijn advies naar aanleiding van het Voorontwerp al af of het wel aanvaardbaar is dat de open norm ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ zonder een duidelijke ondergrens wordt gebruikt bij de toetsing voor het opleggen van zo een strenge sanctie als het bestuursverbod.34 Er wordt inmiddels geen gebruik meer gemaakt van deze norm als overkoepelende grond, maar dat wil niet zeggen dat de opmerkingen van de Gecombineerde Commissie niet meer relevant zijn. De drempels die zijn opgenomen in het wetsvoorstel voor het opgelegd krijgen van een bestuursverbod zijn – voor het overgrote deel – nog steeds erg laag. Hierom sluit ik mij aan bij het betoog van de Gecombineerde Commissie dat er bij het handelen of nalaten door de bestuurder sprake zou moeten zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.35 Dat zorgt er voor dat het bestuursverbod als uitzonderlijke sanctie daadwerkelijk alléén wordt opgelegd in uitzonderlijke situaties.
Een van de grootste en belangrijkste wijzigingen in het wetsvoorstel ten opzichte van het Voorontwerp met betrekking tot de gronden - hiervoor kort genoemd - is dat de wetgever de norm ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ als overkoepelende norm heeft geschrapt. Dit betekent dat de situaties uit de limitatieve lijst, genoemd in lid 1 van artikel 106a Fw van het wetsvoorstel, niet meer worden gekoppeld aan de norm en dat de norm ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ zodoende niet meer wordt ingekleurd door het wetsvoorstel. Een andere belangrijke wijziging in het wetsvoorstel ten opzichte van het Voorontwerp is dat de gronden niet langer vallen onder een niet limitatieve lijst die ‘in ieder geval’ een bestuursverbod op kunnen leveren. De wetgever heeft de kritiek van onder andere de Gecombineerde Commissie aangetrokken dat het bij het civielrechtelijk bestuursverbod als ‘uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties’ volledig duidelijk moet zijn in welke gevallen het kan worden opgelegd aangezien een open stelsel van gronden rechtsonzekerheid
32 Art. 106a lid 1 Fw wetsvoorstel.
33 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 27 (MvT). 34
Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 2. 35
Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 2.
13
in de hand werkt.36 Het wetsvoorstel bevat daarom een zogenaamd gesloten stelsel van situaties op grond waarvan een bestuursverbod kan worden opgelegd.37 In de navolgende paragrafen worden deze gronden afzonderlijk besproken.
2.4.2 Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW
De eerste grond waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd is reeds kort ter sprake gekomen in de bespreking van de verschillende instrumenten die de curator tot zijn beschikking heeft om de gevolgen van een faillissement te ‘herstellen’. Op grond van lid 1 sub a van artikel 106a Fw van het wetsvoorstel kan een (gewezen) bestuurder een civielrechtelijk bestuursverbod opgelegd krijgen indien een rechter heeft vastgesteld dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement krachtens de artikelen 2:138/248 BW. Volgens de Hoge Raad is er slechts sprake van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’; “als geen redelijk denkend
bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben”.38 Ten opzichte van het Voorontwerp is aan het wetsvoorstel toegevoegd dat de bestuurdersaansprakelijkheid onherroepelijk moet vast staan alvorens een bestuursverbod kan worden opgelegd. Hiermee is tegemoetgekomen aan de bezwaren die zijn geuit op het Voorontwerp betreffende het feit dat het bestuursverbod zou kunnen worden opgelegd zonder dat door de curator aannemelijk is gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aangezien uit de wettekst blijkt dat voor het opleggen van een bestuursverbod op grond van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake hoeft te zijn van ‘opzettelijk handelen’ (een kernelement uit het begrip faillissementsfraude), staat niet vast dat bij de oplegging van een bestuursverbod op deze grond sprake is van faillissementsfraude.
Door de algemene verwijzing in lid 1 sub a van artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel naar de artikelen 2:138/248 BW, geldt bij het bestuursverbod ook het bewijsvermoeden met betrekking tot de verplichtingen genoemd in lid 2 van de artikelen 2:138/248 BW. In lid 2 staat beschreven dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW, respectievelijk de administratieplicht en de publicatieplicht, vast staat dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Tevens
36 Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 7. 37
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 19 (MvT). 38
HR 8 juni 2001, r.o. 3.7, NJ 2001/454 (Panmo).
14
wordt vermoed dat het niet nakomen van een van deze verplichtingen een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit weerlegbare vermoeden houdt volgens de Hoge Raad in dat de bestuurder om aan aansprakelijkheid te ontkomen aannemelijk dient te maken dat er andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement dan zijn onbehoorlijke taakvervulling.39 De
overeenkomstige toepassingsverklaring van lid 2 op het civielrechtelijke bestuursverbod impliceert dat bestuurders kunnen worden onderworpen aan een bestuursverbod indien zij zich niet houden aan hun administratieplicht of hun jaarrekening niet tijdig publiceren. Hier is veel kritiek op geleverd.40
Voorop staat dat er een duidelijk verschil bestaat tussen de administratieplicht (art. 2:10 BW) en het tijdig publiceren van de jaarrekening (art. 2:394 BW). Het niet naleven van de publicatieverplichting is een schending die niet in die mate ernstig is dat het opleggen van een bestuursverbod gerechtvaardigd is. Hierbij sluit ik mij aan bij de meningen van Bras en van Leeuwen en Keijzer en Lennarts.41 Keijzer en Lennarts wijzen er in hun preadvies op dat er al jaren door verschillende auteurs wordt betoogd dat het onweerlegbare bewijsvermoeden met betrekking tot het schenden van de publicatieplicht moet worden verwijderd omdat de koppeling niet gerechtvaardigd is. Volgens hun kan de Minister dit sterke signaal niet zomaar negeren.42 Dit is echter precies wat de Minister doet door lid 2 overeenkomstig van toepassing te verklaren op het civielrechtelijk bestuursverbod. Volgens de Minister is het opleggen van een bestuursverbod bij schending van de publicatieplicht niet bezwaarlijk. De Minister is namelijk van mening dat er voldoende waarborgen besloten liggen in lid 2 van de artikelen 2:138/248 BW aangezien het gaat om een weerlegbaar bewijsvermoeden waarbij een onbelangrijk verzuim buiten beschouwing wordt gelaten.43 Om de volgende redenen kan ik me niet vinden in dit standpunt van de Minister. Ten eerste gaat het opleggen van een bestuursverbod op grond van een schending van de publicatieplicht per definitie te ver. Hierbij maakt het wat mij betreft niet uit of er sprake is van een belangrijk of een onbelangrijk verzuim. Ten tweede heeft het weerlegbare bewijsvermoeden uit lid 2 slechts betrekking op de causaliteit tussen het ontstaan van het faillissement en de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Doordat echter wél vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling staat de bestuurder bij een schending van de publicatieplicht met 10-0 achter.
39
HR 20 oktober 2006, r.o. 4.5.2., NJ 2007/2 (van Schilt/Jansen q.q.).
40 Reactie Loyens & Loeff N.V. 2013, p. 8; Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland 2013, p. 5. 41 Bras & van Leeuwen 2013, p. 205-206; Keijzer & Lennarts 2014, p. 128.
42 Keijzer en Lennarts 2014, p. 128-129. 43 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 29 (MvT). 15
Aangezien het opleggen van een bestuursverbod op grond van een schending van de publicatieplicht buitenproportioneel is en het bovendien niet aansluit bij de zin; ‘een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties’, is het opleggen van een bestuursverbod wegens het niet naleven van de publicatieplicht wel degelijk bezwaarlijk. Daarom zou een schending van artikel 2:394 BW mijns inziens niet op zichzelf moeten kunnen resulteren in het opleggen van een bestuursverbod. Bij het niet naleven van de administratieplicht ligt het wat mij betreft anders. Het opleggen van een bestuursverbod vanwege het schenden van deze verplichting kan in bepaalde gevallen wel gerechtvaardigd zijn. Zoals Bras en van Leeuwen bepleiten; “de beheersing van de onderneming valt of staat met een deugdelijke
administratie”.44
Uit de woorden “voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon” wordt duidelijk dat de bestuurder aansprakelijk moet zijn bij de rechtspersoon die failliet is gegaan en waarvoor het bestuursverbod wordt gevorderd. Het gaat dus niet om aansprakelijkheid in faillissement van een andere rechtspersoon.
Overigens wordt uit de Memorie van Toelichting niet duidelijk of een aansprakelijkstelling op grond van de artikelen 2:138/248 BW voldoende is voor het opleggen van een bestuursverbod of dat de rechter bij deze gronden ook een discretionaire bevoegdheid heeft. Het is van grote betekenis dat hier door de Minister duidelijkheid over wordt geboden.
2.4.3 Faillissementspauliana
Krachtens artikel 106a lid 1 sub b Fw van het wetsvoorstel kan een bestuursverbod worden opgelegd aan een bestuurder die paulianeus heeft gehandeld. Voor het opleggen van een bestuursverbod op grond van faillissementspauliana is onder meer vereist dat de rechtshandeling onherroepelijk is vernietigd door de rechter overeenkomstig artikel 42 of 47 Fw. Deze artikelen kwamen al eerder naar voren in de bespreking van de verschillende bestaande instrumenten. Omdat de wetgever niet de intentie heeft om alle paulianeuze handelingen op voorhand te laten kwalificeren voor een bestuursverbod moet er aan nog twee voorwaarden zijn voldaan.45 De eerste voorwaarde is dat de bestuurder de paulianeuze handeling doelbewust moet hebben verricht. Dit betekent dat de bestuurder een ernstig
44
Bras & van Leeuwen 2013, p. 205-206. 45
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 30 (MvT).
16
persoonlijk verwijt moet treffen. De tweede voorwaarde is dat er sprake moet zijn van aanmerkelijke benadeling van de schuldeisers door de rechtshandeling. Of er sprake is van aanmerkelijke benadeling moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.46 De wetgever geeft in de Memorie van Toelichting voor deze beoordeling een aantal factoren waar rekening mee kan worden gehouden. Dit zijn onder meer de omvang, frequentie en aard van de benadeling.47 Faillissementspauliana is een van de weinige gronden uit artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel waarbij er sprake is van faillissementsfraude in de definitie van het onderzoek van Knegt. Het gaat hierbij om de tweede vorm van faillissementsfraude. Deze vorm betreft alle handelingen van de rechtspersoon met betrekking tot de boedel die opzettelijk worden verricht voor of tijdens het faillissement en waardoor de boedel en daarmee de crediteuren worden benadeeld. 48
2.4.4 Informatie- en medewerkingsverplichting
Op grond van artikel 106a lid 1 sub c Fw van het wetsvoorstel kan een bestuursverbod worden opgelegd aan een bestuurder die is tekortgeschoten in zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen ten aanzien van de curator. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het doel van deze grond is om bestuurders die de vereffening van het faillissement bewust belemmeren, effectiever aan te kunnen pakken.49 Oplegging van een bestuursverbod is alleen mogelijk indien de bestuurder “in ernstige mate” tekortschiet in zijn verplichtingen. Vereist is dat door de curator een verzoek is gedaan op het overleggen van informatie of de medewerking van de bestuurder. Dat de wetgever bestuurders wil aanpakken die het faillissement bewust belemmeren komt niet naar voren uit het wetsvoorstel. Voor het opleggen van een bestuursverbod op deze grond is namelijk niet vereist dat de bestuurder opzettelijk de nakoming van de informatie- of medewerkingsverplichtingen heeft nagelaten. Zodoende kwalificeert deze grond niet als faillissementsfraude. Er is erg veel kritiek geleverd op deze grond. De kritiek bestond in het bijzonder uit de constatering dat het opleggen van een bestuursverbod door het tekortschieten in de inlichtingenplicht in strijd is met het nemo
tenetur-beginsel. Hier wordt in hoofdstuk 3 verder uitgebreid aandacht aan besteed.
46 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 32 (MvT). 47 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 32 (MvT). 48 Knegt e.a. 2005, p. 18. 49 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 33 (MvT). 17
2.4.5 Herhaaldelijke betrokkenheid bij faillissement
Een andere mogelijke reden om een bestuursverbod opgelegd te krijgen is het minstens tweemaal eerder betrokken zijn van een bestuurder bij een faillissement van een rechtspersoon, artikel 106a lid 1 sub d Fw van het wetsvoorstel. Er is veel kritiek geleverd op het gebruik van de term ‘betrokkenheid’ in het Voorontwerp. Bezwaren waren dat onduidelijk was wat er onder werd begrepen en welke betrokkenheid er bedoeld werd.50 De grond was op zo een manier geformuleerd dat het leek alsof iedere betrokkenheid, bijvoorbeeld als crediteur bij een faillissement, al kon kwalificeren voor een bestuursverbod.51 Verder werd er in de reacties de vraag aan de orde gesteld waarom de betrokkenheid bij een faillissement een bestuursverbod rechtvaardigt.52 Hierbij werd er op gewezen dat er ook sprake kan zijn van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De wetgever heeft naar aanleiding van deze reacties aan het wetsvoorstel toegevoegd dat de bestuurder een persoonlijk verwijt moet treffen ter zake van de faillissementsrecidive. In geval van een ongelukkige samenloop van omstandigheden kan de bestuurder zich disculperen door te stellen dat hem geen persoonlijk verwijt treft.53 Het is de Afdeling advisering Raad van State nog steeds niet duidelijk wat wordt verstaan onder betrokken bij een faillissement en adviseert daarom onderdeel d aan te scherpen. Het advies van de Afdeling is “toe te spitsen op een faillissement van de
rechtspersoon waar de bestuursfunctie, middellijk of onmiddellijk, wordt vervuld dan wel van de bestuurder als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf”.54
Ondanks de bevorderlijke toevoeging door de Minister dat de bestuurder een persoonlijk verwijt moet treffen van de eerdere faillissementen betwijfel ik of deze grond het opleggen van een bestuursverbod rechtvaardigt. Er is namelijk niet vereist dat ook in het faillissement waarin het bestuursverbod eventueel wordt opgelegd de bestuurder een persoonlijk verwijt treft. Het gaat wat mij betreft te ver om iemand een bestuursverbod op te leggen vanwege de omstandigheid dat hem in eerdere faillissementen wel een persoonlijk verwijt viel te treffen. Hoogstwaarschijnlijk heeft de betreffende bestuurder daar in het verleden namelijk al een sanctie voor opgelegd gekregen, hoe is deze situatie anders bij de curator of het Openbaar
50
Reactie Loyens & Loeff N.V. 2013, p. 9. 51 Koster 2013, p. 107. 52 Keijzer 2013, p. 590. 53 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 35 (MvT). 54 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 4, p. 12. 18
Ministerie bekend? Bovendien zegt de oorzaak van de eerdere faillissementen in principe niets over de oorzaak van het faillissement waarin het bestuursverbod kan worden opgelegd. Hierom is het essentieel dat aan deze grond wordt toegevoegd dat het is vereist dat de bestuurder ook een persoonlijk verwijt treft met betrekking tot het faillissement waarop het bestuursverbod wordt opgelegd.
Daarbij is er bij deze situatie wederom geen sprake van faillissementsfraude. Zoals ik hiervoor heb aangegeven wordt het herhaaldelijk betrokken zijn bij een faillissement door Knegt gezien als een indicator dat er sprake is van faillissementsfraude. Dit betekent dus niet dat de herhaaldelijke betrokkenheid op zich wordt gezien als faillissementsfraude.
2.4.6 Fiscale vergrijpboetes
De laatste mogelijkheid om een bestuursverbod op te leggen wordt genoemd in artikel 106a lid 1 sub e Fw van het wetsvoorstel. Op grond van dit artikel kan een bestuursverbod worden opgelegd indien er een bestuurlijke boete is opgelegd aan de rechtspersoon of de bestuurder vanwege een fiscaal vergrijp. Het gaat hier om vergrijpen genoemd in artikelen 67d, 67e en 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In deze artikelen zijn een aantal verplichtingen van de belastingplichtige opgenomen. Bij het niet nakomen van deze verplichtingen kan een bestuurlijke boete worden opgelegd. De vergrijpen die leiden tot het opleggen van een bestuursverbod zijn respectievelijk het niet, niet juist of onvolledig doen van belastingaangifte, het te laag vaststellen van de belastingaanslag en het niet op tijd of niet betalen van belastingen. Bij het eerste vergrijp moet sprake zijn van opzet van de belastingplichtige en bij de laatste twee van opzet of grove schuld. In onderdeel e is ten opzichte van het Voorontwerp toegevoegd dat de vergrijpboetes slechts tot een bestuurlijke boete kunnen leiden indien deze onherroepelijk zijn. In de reacties op de consultatie en in de literatuur is onder andere door Loyens/Loeff voorgesteld om het opleggen van een bestuursverbod op grond van de fiscale vergrijpboetes pas mogelijk te maken vanaf een bepaalde ondergrens.55 Hiermee zou worden voorkomen dat ook lichte gevallen kwalificeren voor een bestuursverbod. Dit zijn volgens Bras en van Leeuwen bijvoorbeeld vergrijpen waarbij een symbolisch bedrag aan boete is opgelegd.56 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever onvoldoende aanleiding aanwezig acht om een ondergrens in onderdeel
55
Reactie Loyens & Loeff N.V. 2013, p. 10. 56
Bras & van Leeuwen 2013, p. 4.
19
e op te nemen. Het feit dat de vergrijpboetes alleen kunnen worden opgelegd indien er sprake is van opzet of grove schuld zegt blijkens de Memorie van Toelichting genoeg over de integriteit van een bestuurder wat betreft het naleven van fiscale regelgeving.57
De Minister heeft wellicht gelijk over wat het opgelegd krijgen van een van de vergrijpboetes zegt over de integriteit van een bestuurder wat betreft het naleven van fiscale regelgeving. Maar wat zegt het opgelegd krijgen van een van de vergrijpboetes over het ontstaan van het faillissement? Het lijkt mij buitenproportioneel om een bestuurder een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen indien zijn rechtspersoon 2,5 jaar voor het uitspreken van het faillissement een boete opgelegd heeft gekregen voor, bijvoorbeeld, het onjuist opgeven van belasting. Ondanks de discretionaire bevoegdheid van de rechter is het instellen van een bepaalde ondergrens daarom noodzakelijk. Bovendien kun je je afvragen waarom het uitspreken van het faillissement opeens aanleiding zou moeten zijn voor het opleggen van een bestuursverbod op grond van het opgelegd krijgen van een fiscale vergrijpboete. De rechtspersoon heeft al een boete opgelegd gekregen voor het fiscale vergrijp en de ernst van het vergrijp is niet toegenomen door het faillissement. Een bestuurder van een rechtspersoon die een fiscale vergrijpboete opgelegd heeft gekregen en binnen drie jaar daaropvolgend failliet wordt verklaard, wordt hierdoor zwaarder gestraft dan de bestuurder van een rechtspersoon die dezelfde boete opgelegd heeft gekregen maar die niet failliet is gegaan. Dit is niet te rechtvaardigen. Mijns inziens zou er ten minste een verband moeten bestaan tussen het betalen van de boete en de oorzaak van het faillissement voordat het opleggen van een bestuursverbod gerechtvaardigd is.
2.5 Samenloop tussen het doel, de gronden en de definitie van faillissementsfraude
Een belangrijke wijziging die is opgenomen in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel ten opzichte van de Memorie van Toelichting in het Voorontwerp, is de aanpassing van de doelstelling. De aanpassing is gedaan naar aanleiding van veel kritiek in de reacties, adviezen en in de literatuur. De kritiek bestond voornamelijk uit de constatering dat de doelstelling in het Voorontwerp - het effectiever kunnen bestrijden van faillissementsfraude - niet samenliep met de gronden die tot het bestuursverbod kunnen leiden (art. 106a lid 2 Fw van het conceptwetsvoorstel).
57
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 38 (MvT).
20
Het ontbreken van samenloop tussen het primaire doel van het conceptwetsvoorstel en de inhoud van het conceptwetsvoorstel had te maken met het feit dat er discrepantie bestond (en nog steeds bestaat) tussen wat onder faillissementsfraude wordt verstaan in het (concept)wetsvoorstel en wat onder faillissementsfraude wordt verstaan in het onderzoek van Knegt, in de definitie van de Commissie Insolventierecht en in het Wetboek van Strafrecht. De Minister wil met behulp van het civielrechtelijk bestuursverbod een effectievere aanpak van faillissementsfraude realiseren maar zoals blijkt uit de afzonderlijke bespreking van de verschillende gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, is er grotendeels aangeknoopt bij civielrechtelijke normen die niets te maken hebben met faillissementsfraude. Zoals ik hiervoor heb aangegeven is er in nagenoeg geen van de gevallen opzettelijkheid van de handeling vereist terwijl dit een kernelement is van het begrip faillissementsfraude. Het lijkt er op dat bij de gronden de focus ligt op een vorm van faillissementsfraude die wordt gebruikt in het spraakgebruik en waarbij bestuurders die er (niet altijd bewust) ‘een potje’ van maken kunnen worden aangepakt. Hierdoor kwalificeren de genoemde gronden vaak niet als faillissementsfraude.58
Aangezien het bestuursverbod in het conceptwetsvoorstel aldus niet alleen het plegen van faillissementsfraude, maar ook het vertonen van maatschappelijk ongewenst gedrag bestrijdt, stelde Doorenbos zich op het standpunt dat met het conceptwetsvoorstel in wezen een instrument wordt aangereikt “dat veel verder gaat dan door de doestelling wordt
gelegitimeerd”.59 Als reactie hierop heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel met betrekking tot de doelomschrijving de volgende wijziging aangebracht:
“Het wetsvoorstel heeft een breder bereik dan de enkele bestrijding van faillissementsfraude. Het gaat ook om de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement, zoals ernstige tegenwerking van de curator, faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement”.60
Het doel is ten opzichte van het conceptwetsvoorstel dus uitgebreid met het bestrijden van 58 Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 2.
59 Doorenbos 2014, p. 20. 60
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1 (MvT).
21
handelingen die niet zijn te kwalificeren als faillissementsfraude. Het lijkt er op dat de Minister met deze wijziging denkt tegemoet te zijn gekomen aan de bezwaren die zijn geuit op het feit dat er bij het overgrote deel van de gronden geen sprake is van faillissementsfraude. De doelstelling loopt nu immers wel samen met de gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd. Ik ben echter van mening dat de bezwaren met deze kleine aanpassing niet zijn weggenomen. Er ligt namelijk een groter bezwaar ten grondslag aan de discrepantie tussen de gronden en de definitie van het begrip van faillissementsfraude. Dit is het bezwaar dat het bestraffen van bepaalde van de gronden genoemd in artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel met een bestuursverbod buitenproportioneel is omdat er geen faillissementsfraude mee wordt bestreden. Het effectief bestrijden van faillissementsfraude is een doel waar vrijwel iedereen zich in kan vinden en het is een doel waarbij (in enkele gevallen) het opleggen van een bestuursverbod een gerechtvaardigde sanctie is. Bijvoorbeeld in de gevallen waarbij sprake is van bankbreuk. Het opleggen van een bestuursverbod is wat mij betreft echter geen gerechtvaardigde sanctie in situaties waarbij er geen sprake is van faillissementsfraude maar van maatschappelijk ongewenst gedrag. Anders dan het wijzigen van de doelomschrijving in het wetsvoorstel zou een betere wijziging door de Minister zijn geweest het aanpassen van de gronden. Door alleen de doelomschrijving aan te passen gaat het opleggen van een bestuursverbod bij bepaalde gronden nog steeds te ver. Bovendien is er in deze vorm nog steeds geen sprake van het bestrijden van faillissementsfraude, het oorspronkelijke doel van het wetsvoorstel.
2.6 Conclusie
Na het analyseren van de definitie van het begrip faillissementsfraude, de doelstelling van het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod en de gronden waarop een bestuursverbod volgens het wetsvoorstel aan een bestuurder kan worden opgelegd kan worden vastgesteld dat een groot punt van kritiek is dat het merendeel van de civielrechtelijke gronden die worden opgesomd in artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel niet kwalificeren als faillissementsfraude. Om aan deze kritiek ‘tegemoet te komen’ heeft de Minister in het wetsvoorstel aan de doelomschrijving toegevoegd dat het wetsvoorstel niet alleen ziet op het bestrijden van faillissementsfraude maar ook op het bestrijden van onregelmatigheden in of rondom een faillissement. Met deze wijziging heeft de Minister echter niet de kritiek weggenomen die ten grondslag ligt aan de kritiek dat de gronden niet kwalificeren als faillissementsfraude. Hier ligt namelijk aan ten grondslag dat het opleggen van een
bestuursverbod aan een bestuurder op grond van het merendeel van de gronden buitenproportioneel is.
Een waardevolle wijziging in het wetsvoorstel ten opzichte van het conceptwetsvoorstel is dat er bij gronden voor het opleggen van het civielrechtelijk bestuursverbod niet langer wordt aangeknoopt bij de norm ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ als overkoepelende grond. Dit neemt echter niet weg dat er nog steeds veel bezwaren bestaan over de gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat een bestuurder een bestuursverbod opgelegd krijgt wegens het te laat publiceren van de jaarrekening of omdat de bestuurder in twee eerdere faillissementen een persoonlijk verwijt treft terwijl dat in het huidige faillissement niet het geval is. Dit is mijns inziens buitenproportioneel en daarom niet wenselijk. Voordat er überhaupt sprake is van een enigszins deugdelijke regeling, moeten deze gronden door de Minister worden aangepast.
3 Het vorderen en handhaven van het Civielrechtelijk bestuursverbod
3.1 Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk, het eerste deel van de analyse van het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, zijn de gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd afzonderlijk besproken. In dit hoofdstuk wordt de analyse hervat en ligt de focus op de vragen voor wie het bestuursverbod geldt, door wie een bestuursverbod kan worden gevorderd, wat de gevolgen zijn van het opgelegd krijgen van een bestuursverbod en hoe het bestuursverbod wordt gehandhaafd. Zoals uit hoofdstuk twee is gebleken, bestaat er, ondanks de aanpassingen die zijn doorgevoerd naar aanleiding van de consultatieronde, nog behoorlijk wat kritiek op de gronden. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de overige bezwaren die zijn geuit in de consultatieronde en zal worden bekeken of er, na het doorvoeren van verschillende wijzigingen, nog bezwaren bestaan of in een enkel geval misschien zelfs zijn ontstaan.
3.2 Toepassingsbereik
3.2.1 Voor wie geldt het bestuursverbod?
Zoals ik in het vorige hoofdstuk al heb aangegeven kan een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd aan de (gewezen) bestuurder van een rechtspersoon (art. 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel). Indien het woord ‘gewezen’ niet zou zijn opgenomen zouden bestuurders zich eenvoudig kunnen onttrekken aan een civielrechtelijk bestuursverbod door hun functie neer te leggen vóór het faillissement.61 Lid 2 van artikel 106a Fw van het wetsvoorstel bevat een doorbraakregeling. In dit lid is geregeld dat een bestuursverbod eveneens kan worden opgelegd aan de bestuurder van een rechtspersoon die een rechtspersoon bestuurt. Met deze regeling wordt voorkomen dat iemand zich kan onttrekken aan een bestuursverbod door een rechtspersoon in te stellen als bestuurder.62
Uit artikel 106a lid 4 Fw van het wetsvoorstel volgt dat een bestuursverbod ook opgelegd kan worden aan een zelfstandig ondernemer. Het gaat hier om frauderende natuurlijke personen die een onderneming drijven in de vorm van een commanditaire vennootschap (cv), een
61 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 24 (MvT). 62 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 38 (MvT). 24
eenmanszaak of een vennootschap onder firma (vof). Logischerwijs is de grond genoemd in onderdeel a van artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel – bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW - op deze personen niet van toepassing.63 De mogelijkheid om ook een bestuursverbod op te leggen aan zelfstandige ondernemers is erg vergaand. In de Memorie van Toelichting wijst de wetgever erop dat het bestuursverbod schade dient te voorkomen doordat een frauderende bestuurder niet opnieuw een rechtspersoon kan besturen en daardoor geen gebruik meer kan maken van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon.64 Kijkend naar deze opmerking in de Memorie van Toelichting en naar het karakter van een eenmanszaak, een cv en een vof is het niet logisch dat een bestuursverbod ook op kan worden gelegd aan de ondernemers van deze ondernemingen. Ten eerste is er bij de zelfstandige ondernemer geen sprake van het ‘opnieuw’ besturen van een rechtspersoon en ten tweede zijn de ondernemers van zelfstandige ondernemingen persoonlijk aansprakelijk, ze kunnen dus niet ‘niet langer’ gebruik maken van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon. Ze hebben er immers nog nooit gebruik van gemaakt, laat staan misbruik. Nota bene heeft de zelfstandige ondernemer blijkbaar al schade aangericht zonder gebruik te maken van de beperkte aansprakelijkheid van een rechtspersoon. Mede daarom is de vraag aan de orde of het bestuursverbod voor deze ondernemers de schade in de toekomst zal reduceren. Het opgelegd krijgen van een civielrechtelijk bestuursverbod weerhoudt de ondernemer er namelijk niet van om bijvoorbeeld een eenmanszaak te drijven, dit zou volgens de Minister te ver gaan en onverenigbaarheid met het proportionaliteitsbeginsel opleveren.65
Uit artikel 106d lid 1 Fw van het wetsvoorstel volgt dat iemand die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder ook als bestuurder wordt aangemerkt. Het gaat hier om feitelijk beleidsbepalers. Of er sprake is van feitelijk beleidsbepaling moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Zo kan een enig aandeelhouder die actief gebruik maakt van zijn instructierecht of een belangrijk adviseur die door zijn adviezen een betekenisvolle invloed heeft op de beslissingen van het bestuur worden gekwalificeerd als een feitelijk beleidsbepaler.66 Dat de feitelijk beleidsbepaler hier gelijk wordt gesteld aan een statutair bestuurder heeft volgens de Minister tot gevolg dat iemand die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen voor de vastgestelde
63 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 39 (MvT). 64 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 7 (MvT). 65 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 8 (MvT). 66 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 51 (MvT). 25
periode ook geen meer kan worden.67 Door verschillende auteurs is bepleit dat een van de grootste leemtes in het wetsvoorstel is dat het verbod op het fungeren als feitelijk leidinggever niet duidelijk blijkt uit de tekst. Hier wordt uitgebreid op ingegaan in de paragraaf over handhaving. Uit lid 2 van artikel 106d Fw van het wetsvoorstel blijkt dat het begrip bestuurder ook de niet-uitvoerende bestuurder in een monistisch stelsel omvat.
3.2.2 Faillissementsgerelateerde situaties
De wetgever heeft er voor gekozen om het civielrechtelijk bestuursverbod alleen te laten gelden indien er sprake is van een failliete rechtspersoon (art. 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel). De personen die onderworpen kunnen worden aan een bestuursverbod komen in aanmerking voor het opgelegd krijgen van een bestuursverbod wanneer er sprake is van een van de gronden genoemd in artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel tijdens of drie jaar voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement.
Uit artikel II van het wetsvoorstel blijkt dat de artikelen 106a – 106e Fw van het wetsvoorstel alleen van toepassing zijn op faillissementen die zijn uitgesproken na de inwerkingtreding van de wet. Bovendien kan een bestuursverbod alleen worden opgelegd met betrekking tot feiten en omstandigheden die zich voor hebben gedaan na de inwerkingtreding van de wet. Keijzer en Lennarts wijzen er in hun preadvies op dat bestuurders zouden kunnen ontsnappen aan een bestuursverbod in situaties waarin er sprake is van ontbinding van een rechtspersoon zonder te vereffenen. Het is niet ondenkbaar dat er in bepaalde van deze gevallen sprake is van een van de gronden uit artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel.68
3.3 Vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod
3.3.1 Curator
Het feit dat de wetgever in artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel de curator aanwijst als degene die een vordering in moet stellen bij de rechtbank voor het opleggen van een bestuursverbod tegen een bestuurder, heeft op veel kritiek gestuit. De inhoud van deze kritiek ziet er vooral op dat de eigenlijke taak van de curator, het behartigen van de belangen van de
67
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 50 (MvT). 68
Keijzer & Lennarts 2014, p. 139-149.
26
gezamenlijke schuldeisers, niet aansluit bij het vorderen van een bestuursverbod, aldus Bras en van Leeuwen.69 Lennarts merkt op dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers helemaal niet gediend is met het instellen door de curator van een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod.70 Een belangrijk onderdeel van de behartiging van de belangen van de schuldeisers, is er zorg voor te dragen dat er zoveel mogelijk geld in de faillissementsboedel zit. Omdat de curator bij het vorderen van een bestuursverbod juist kosten maakt, lijkt de nieuwe taak van de curator te conflicteren met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.71 In de Memorie van Toelichting bepleit de Minister dat het voor de hand ligt dat de curator een vordering instelt tot het opleggen van een bestuursverbod in overleg met de gezamenlijke schuldeisers.72 Volgens Bras en van Leeuwen schetst de Minister hier een situatie waar niet teveel van moet worden verwacht aangezien het instellen van de vordering zal leiden tot een verlaging van de boedelopbrengst en er voor de curator en de schuldeisers, die beiden worden ‘voldaan’ uit deze boedelopbrengst, niets concreets tegenover staat. Bras en van Leeuwen merken op dat het gevolg hiervan is dat er waarschijnlijk geen sprake zal zijn van een nieuw efficiënt instrument ter bestrijding van faillissementsfraude.73 Om dezelfde reden is de Commissie Insolventierecht van mening dat indien er geen regelgeving met het oog op een kostenvergoeding wordt ingevoerd, de curator enkel bij hoge uitzondering gebruik zal maken van het vorderen van een bestuursverbod.74 Bovendien merkt NEVOA op dat met de invoering van het wetsvoorstel de curator een belangrijk dwangmiddel wordt gegeven. Zo zou de curator een bestuurder kunnen dwingen om bepaalde onverplichte handelingen te verrichten door te dreigen met het vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod.75 Dit is een kwalijke zaak.
De wetgever heeft naar aanleiding van de opmerkingen in de adviezen, reacties en de literatuur niets aangepast in het wetsvoorstel met betrekking tot de rol van de curator in het civielrechtelijk bestuursverbod. Integendeel. In de Memorie van Toelichting spreekt de wetgever juist over de curator als de eerste aangewezene om een bestuursverbod te vorderen.76 De Minister vindt de curator het beste in staat om te toetsen of er gronden zijn om een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen. Bovendien merkt de Minister op dat de 69 Bras & van Leeuwen 2013, p. 210.
70 Lennarts 2013, p. 138.
71 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 4, p. 3. 72
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 4, p. 5. 73 Bras & van Leeuwen 2013, p. 210
74 Advies Commissie Insolventierecht 2013, p.5. 75 Reactie NEVOA 2013 76 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 5 (MvT). 27
bevoegdheid om een bestuursverbod te vorderen goed aansluit bij het voornemen om fraudesignalering een wettelijke taak van de curator te maken.77 Dit voornemen komt naar voren in het wetsvoorstel ter versterking van de positie van de curator waar ik in hoofdstuk 1 reeds naar refereerde. Middels dit wetsvoorstel wil de wetgever de taak van de curator met betrekking tot het signaleren van onregelmatigheden rondom het faillissement vastleggen in de wet.78 Hiertoe wordt een nieuw lid aan artikel 68 Fw toegevoegd waarin wordt opgenomen dat het tevens de taak van de curator is om te bezien of er sprake is van onregelmatigheden die (onder andere) voor het faillissement hebben gezorgd of die de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot.79 Opvallend is dat hier wederom door de Minister wordt gesproken over het signaleren van ‘fraude’ (het wetsvoorstel is immers voort gekomen uit de pijler ‘fraudebestrijding’ van het wetsprogramma herijking faillissementsrecht), terwijl het bij de term ‘onregelmatigheden’ over veel meer situaties gaat dan alleen die situaties waarbij er daadwerkelijk sprake is van faillissementsfraude. Harmsen vraagt zich in zijn artikel terecht af of deze fraudesignalerende taak van de curator zich wel verhoudt tot de eerder besproken primaire taak van de curator, opgenomen in lid 1 van artikel 68 Fw.
Mijns inziens is de curator niet de aangewezen persoon om een bestuursverbod te vorderen. Ten eerste gaat het te ver om de curator met deze publieke taak te belasten met het dienen van het publieke belang. Het vangen van malafide bestuurders is een taak van de overheid en niet van de curator.80 Ten tweede is het zeer afkeurenswaardig dat via deze publieke taak de curator een belangrijk dwangmiddel wordt geboden. Zo zouden curatoren kunnen dreigen met het vorderen van een bestuursverbod om te komen tot een schikking. Curatoren zullen van dit dwangmiddel gebruik maken aangezien het hun primaire taak is om de boedel te maximaliseren. De primaire taak van de curator is, ten derde, een belangrijke reden waarom de curator niet de aangewezen persoon is om een bestuursverbod te vorderen. De curator zal namelijk nalaten een bestuursverbod te vorderen indien dit niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Het komt er wat mij betreft op neer dat de primaire taak van de curator en de fraudesignalerende taak die de curator opgelegd krijgt niet samen gaan. Het is begrijpelijk dat de Minister de curator ziet als de aangewezene om een bestuursverbod te vorderen wegens zijn rol in de vereffening van een faillissement, maar de Minister moet
77 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 5 (MvT). 78 Harmsen 2014, p. 377. 79 Idem. 80 Lennarts 2013, p. 138. 28
beseffen dat er wegens de primaire taak van de curator niet veel terecht gaat komen van zijn nieuwe fraudesignalerende taak. Ik sluit me daarom onder andere aan bij Bras en van Leeuwen dat, indien de wetgever besluit dat de curator degene is die tot het vorderen van een bestuursverbod over moet gaan, er vanwege het bovenstaande geen sprake zal zijn van een efficiënt nieuw instrument ter bestrijding van faillissementsfraude.81
3.3.2 Openbaar Ministerie
In lid 1 van artikel 106a Fw van het wetsvoorstel is geregeld dat de rechtbank een bestuursverbod kan opleggen op verzoek van het Openbaar Ministerie. Naast de drie gronden uit artikel 106a lid 1 Fw van het wetsvoorstel die betrekking hebben op de positie van de crediteuren in het faillissement, hebben de gronden genoemd in de onderdelen d en e meer betrekking op het algemeen belang. Volgens de wetgever zijn deze onderdelen daarom in de praktijk vooral van belang voor het Openbaar Ministerie.82 Op de keuze van de wetgever om ook het Openbaar Ministerie een taak te geven bij het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod, is in de reacties en adviezen op het Voorontwerp en in de literatuur wederom veel kritiek geuit. Met name het College van Procureurs-Generaal (hierna: “College”) heeft sterke bezwaren uitgesproken over de rol van het Openbaar Ministerie in het wetsvoorstel. De bezwaren van het College zijn gefundeerd op het feit dat geen enkel van de genoemde gronden waarop een bestuursverbod kan worden opgelegd, is gebaseerd op een strafbaar feit.83 Er is totaal geen relatie met het strafrecht waardoor het civielrechtelijk bestuursverbod vooral aan de orde zal zijn buiten het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Het Openbaar Ministerie beschikt in een civiele procedure niet over eigen informatie waarop hij zijn verzoek tot een bestuursverbod kan motiveren en ook niet over bevoegdheden waarmee hij nader onderzoek kan uitvoeren. Het dossier waarop het verzoek wordt gebaseerd moet dus worden aangedragen door belanghebbenden.84 Om deze reden vraagt Doorenbos zich af of het Openbaar Ministerie zijn rol als verzoeker van een bestuursverbod straks ook daadwerkelijk actief zal vervullen.85 Bovendien kunnen belanghebbenden het Openbaar Ministerie niet via de weg van artikel 12 Wetboek van Strafvordering (SV) dwingen om een
81
Bras & van Leeuwen 2013, p. 210; Keijzer & Lennarts 2014, p. 134. 82 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 21 (MvT).
83 Advies College van Procureurs-Generaal 2013, p.5. 84
Advies College van Procureurs-Generaal 2013, p.5. 85
Doorenbos 2014, p. 22.
29
civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. 86 Naar aanleiding van deze constatering suggereert het College dat belanghebbenden de bevoegdheid zouden moeten krijgen om een bestuursverbod te vorderen aangezien bij hen in veel gevallen ook de kennis en ervaring berust.87 De wetgever heeft niets met deze suggestie gedaan.
Tevens is de vraag naar voren gekomen hoe het Openbaar Ministerie met zijn capaciteitstekort zijn nieuwe taak moet vervullen als hij al niet slaagt in het afdwingen van het strafrechtelijk bestuursverbod.88 Het capaciteitstekort bij het Openbaar Ministerie en het feit dat er totaal geen relatie bestaat met het strafrecht, maakt het Openbaar Ministerie niet de aangewezen partij om het opleggen van een bestuursverbod te verzoeken. Mijns inziens moet de wetgever beseffen dat het Openbaar Ministerie wegens al het bovenstaande niet vaak over gaat tot het verzoeken van een civielrechtelijk bestuursverbod. Indien het wetsvoorstel in zijn huidige vorm wordt ingediend zal er mede hierdoor geen sprake zijn van een efficiënt nieuw instrument ter bestrijding van faillissementsfraude.
3.4 Gevolg
Het opgelegd krijgen van een civielrechtelijk bestuursverbod heeft voor de bestuurder en, in bepaalde gevallen, de rechtspersoon een aantal gevolgen. Het eerste gevolg is dat de bestuurder niet langer bestuurstaken mag verrichten in de failliete rechtspersoon dan wel in andere rechtspersonen waarvan hij bestuurder is. Dit gevolg is geregeld in lid 2 van artikel 106b Fw van het wetsvoorstel. In het artikel wordt gesproken over een ‘beletsel’. In verschillende reacties in de consultatieronde is opgemerkt dat onduidelijk is wat hiermee wordt bedoeld. Gaat het hier over het aftreden van de bestuurder of het tijdelijk niet meer mogen uitvoeren van zijn bestuurstaken?89 Uit de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel blijkt nog altijd niet duidelijk wat de wetgever met deze formulering heeft bedoeld. Het is van belang dat hier door de Minister duidelijkheid over wordt geboden. In lid 2 heeft de wetgever aan de rechter de ruimte gelaten om te bepalen dat een bestuurder van bepaalde rechtspersonen bestuurder mag blijven of worden. Voorbeelden die hiervan in de Memorie van Toelichting worden genoemd zijn zijn eigen pensioen- of stamrecht-BV of de
86 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 6 (MvT). 87 Advies College van Procureurs-Generaal 2013, p.6. 88
Bras & van Leeuwen 2013, p. 210. 89
Keijzer 2013, p. 590.
30
lokale schaakvereniging.90 Indien rechtspersonen naar aanleiding van een bestuursverbod zonder bestuurders komen te zitten kan de rechter nieuwe – tijdelijke – bestuurders benoemen.91
Een ander gevolg, opgenomen in artikel 106b lid 1 Fw van het wetsvoorstel, is dat de bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd in een periode van maximaal 5 jaar niet benoemd kan worden als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon. De bestuurder kan niet worden benoemd als commissaris om te voorkomen dat iemand die geen bestuurder mag zijn wegens een bestuursverbod, wel toezicht mag houden op het bestuur en op die manier toch invloed kan uitoefenen op het beleid van het bestuur.92
In lid 3 van artikel 106b Fw van het wetsvoorstel wordt geregeld dat de onherroepelijke uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd moet worden ingeschreven in het Handelsregister. Volgens de Minister in de Memorie van Toelichting draagt deze inschrijving bij aan een effectieve handhaving van het bestuursverbod.93 In de reacties, adviezen en in de literatuur zijn veel bezwaren geuit over het feit dat dit register voor iedereen raadpleegbaar is en het wordt dan ook, onder andere door mij, gezien als een disproportioneel zwaar middel.94 In paragraaf 3.5 licht ik dit verder toe. Bovendien lijkt er bij de publicatie sprake te zijn van een vorm van ‘naming and shaming’, wat zou kunnen bijdragen aan het strafrechtelijke karakter van het civielrechtelijk bestuursverbod. Hier wordt in hoofdstuk 3 verder aandacht aan besteed.
Artikel 106b lid 4 Fw van het wetsvoorstel geeft de rechter de bevoegdheid om in de overige gevolgen van het bestuursverbod te voorzien. Een rechter kan bijvoorbeeld een bestuurder hangende het onderzoek schorsen of bepalen dat een bestuursverbod aanvangt na een bepaalde periode. Tevens kan op grond van dit lid het bestuursverbod voortijdig worden beëindigd of opgeheven.95 Het bestaan van de mogelijkheid een bestuurder hangende het onderzoek te schorsen ligt voor de hand. Wat echter niet voor de hand ligt is wat is opgenomen in lid 6 van artikel 106c Fw van het wetsvoorstel. Hierin staat dat de schorsing
90 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 7 (MvT). 91 Idem.
92
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 8 (MvT). 93 Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 9 (MvT).
94 Advies gecombineerde commissie vennootschapsrecht 2013, p. 10; Reactie VNO-NCW en MKB-Nederland 2013, p. 8.
95
Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 45 (MvT).
31
