Secundaire wetgeving en jurisprudentie

Interessant is om artikel 9 lid 2 ePV-voorstel kort in het licht van de AVG en de Planet49-zaak te bespreken. Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel geeft namelijk invulling aan het toestemmingsvereiste en met voldoen aan alle eisen van de AVG (zie hoofdstuk 3.2.1).169 De vraag is echter of dat het geval is.

Problematisch is dat toestemming via softwareinstellingen hoogstwaarschijnlijk niet voldoende specifiek is.170 _{Een toestemming moet (i) de doeleinden van de verwerking}

specificeren, (ii) granulariteit aanhouden en (iii) bij elk afzondering verzoek specifieke informatie verstrekken over de gegevens die worden verwerkt en de betrokkene informeren over de gevolgen van de verschillende keuzes die ze hebben.171 _{De Werkgroep meent dat in}

het ePV-voorstel ten onrechte is aangenomen dat een geldige toestemming zomaar verleend kan worden via algemene softwareinstellingen en dat instellingen op dit moment ongeschikt zijn om rechtmatige toestemming te geven.172

Toestemming via softwareinstellingen is vermoedelijk ook niet aan te merken als een

geïnformeerde toestemming. Voorafgaand aan het geven van toestemming, dient de

betrokkene voldoende informatie te krijgen om zo een geïnformeerde beslissing te nemen.173 De Werkgroep stelt dat het niet voldoende is dat softwareinstellingen de optie ‘aanvaarden van

169 _{Overweging 32 AVG; Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP259).}

170 _{Verveld-Suijkerbuijk 2017, p. 73.}

171 _{Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP259), p. 13-14.}

172 _{Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP247), p. 20; Zuiderveen Borgesius 2011, p. 8.}

alle cookies’ aanbieden omdat internetgebruikers dan geen geïnformeerde toestemming geven. De instellingen zouden zo ontworpen moeten worden dat dit wel kan.174

Toestemming via softwareinstellingen is waarschijnlijk ook geen ondubbelzinnige toestemming.175 De softwareinstellingen moeten ingesteld worden dat een internetgebruiker als standaard geen (tracking) cookies accepteert en dit actief en welbewust moet wijzigen indien de internetgebruiker dat wel wil.176 Het merendeel van de internetgebruikers verandert echter nooit hun standaard browserinstellingen en momenteel accepteren het grote deel van gebruikte browsers automatisch cookies.177

In lijn met deze analyse is tevens de Planet49-uitspraak problematisch voor de invoering van artikel 9 lid 2 ePV-voorstel. De internetgebruiker moet uit een actieve gedraging laten blijken dat toestemming gegeven wordt.178 A-G Szpunar schreef dan ook dat verklaringen van toestemming van de gebruiker die vooraf zijn geformuleerd niet voldoende zijn voor geldige toestemming.179 Passief gedrag zoals opt-outs, soft opt-ins en dus ook browserinstellingen zijn niet per se aan te merken als ‘specifiek en actieve wilsuitingen’, en dus niet geldig voor het verlenen van toestemming voor analytische en tracking cookies.180

De AVG en Planet49 zijn een eventuele, niet-fundamenteel rechtelijke, stok achter de deur bij de bespreking of artikel 9 lid 2 ePV-voorstel afgeleid kan worden uit secundaire wetgeving van artikelen 7 en 8 Handvest. Voor de fundamenteel rechterlijke toets en de belangenafweging ten behoeve van de onderzoeksvraag is deze uiteenzetting echter niet het leidende kader.

5.4 Deelconclusie

Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel dient, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, een juist evenwicht te bewerkstelligen tussen de grondrechten die conflicteren, te weten de

174 _{Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP247), p. 21.}

175 _{Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP259), p. 17-18.}

176 _{Artikel 29-Werkgroep 2017 (WP259), p. 42.}

177 _{Zuiderveen Borgesius 2011, p. 11; Artikel 29-Werkgroep 2010 (WP171), p. 16-17.}

178 _{HvJ EU 1 oktober 2019, C-673/17, r.o. 54 (Planet49).}

179 _{HvJ EU, Conclusie A-G, 21 maart 2019, C-673/17, r.o. 61 (Planet49).}

bescherming van privacy en persoonsgegevens enerzijds en de informatie- en

ondernemersvrijheid anderzijds. Het legitieme doel van artikel 9 lid 2 ePV-voorstel is de bevordering van de persoonlijke autonomie. De belangen die hiertegenover staan zijn de individuele zelfontplooiing, het maatschappelijk debat, de waarheidsvinding, maar ook meer economische belangen zoals innovatie en economische ontwikkeling.

De belemmeringen die artikel 9 lid 2 ePV-voorstel vormt op deze laatstgenoemde belangen staan in evenredige verhouding tot het legitieme doel. Ten eerste is het na de invoering van artikel 9 lid 2 ePV-voorstel nog mogelijk is om dezelfde (als niet meer) inkomsten te

behouden uit advertenties, maar dan alleen niet meer via BT maar via geschikte alternatieven zoals CA. De ondersteuning van advertenties voor de beschikbaarheid van informatie op het internet is dan ook nog mogelijk waardoor de waarheidsvinding en het maatschappelijke debat voldoende worden gewaarborgd. In lijn hiermee is het niet evident dat tracking cookies noodzakelijk zijn voor de instandhouding van businessmodellen, waardoor de

ondernemersvrijheid ook niet in de kern wordt aangetast in die zin dat innovatie en economische ontwikkeling onevenredig wordt belemmerd.

Ten tweede is het, door het bestaan van alternatieve manieren inkomsten uit advertenties te behouden, mogelijk voor internetgebruikers uit te wijken naar andere bronnen om hun informatievrijheid uit te oefenen.

Ten derde behelst de informatievrijheid geen recht op ‘gratis’ informatie. Ondanks de vraag of internetgebruikers bereid zullen zijn om te betalen voor informatie, zou de rechtmatige situatie kunnen ontstaan dat internetgebruikers uit een reeks opties kunnen kiezen zoals een betaalde versie, een tegen gegevens betaalde versie of bijvoorbeeld een beperkte

toegangsversie. Door dit aanbod aan keuzes zullen er genoeg mogelijkheden zijn voor het maatschappelijke debat en de waarheidsvinding om tot uiting te komen.

Ten vierde bevordert artikel 9 lid 2 ePV-voorstel juist weer de informatievrijheid door het chilling effect dat trackingtechnologieën kunnen hebben op het gedrag van mensen tegen te gaan. Wanneer mensen zich weerhouden van het delen en verspreiden van meningen wordt de waarheidsvinding en het maatschappelijke debat juist beperkt. Indirect worden deze belangen dus juist bevorderd in plaats van belemmerd.

Tenslotte blijkt uit jurisprudentie van het HvJ de voorkeur uit te gaan naar de bescherming van de persoonlijke autonomie van internetgebruikers, in plaats van de economische belangen van bedrijven. Concluderend, artikel 9 lid 2 ePV-voortel leidt niet tot een onevenredige belemmering op de belangen die worden behartigd door de informatie- en ondernemersvrijheid – te weten de bevordering van het democratische proces, het maatschappelijke debat, de waarheidsvinding en economische ontwikkeling en innovatie.

Een korte uitstap naar de Planet49-zaak en de AVG laat zien dat artikel 9 lid 2 ePV-voorstel nog een lange weg heeft te gaan heeft als het aankomt op voldoen aan de criteria uit de AVG. Vanwege het feit dat de juridische maatstaf in dit onderzoek van fundamenteel rechtelijke aard is, is deze kanttekening voor de beantwoording van de onderzoeksvraag echter niet leidend.