Afweging betrokken belangen artikel 9 lid 2 ePV-voorstel

Nu dat de bij artikel 9 lid 2 ePV-voorstel betrokken belangen zijn vastgesteld moeten deze tegen elkaar afgewogen worden. Hierbij wordt gezocht naar een evenwicht tussen individuele belangen en het algemeen belang.152 Bij deze afweging staat het evenredigheidsbeginsel (met name de derde stap uit de driestappentoets) centraal. Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel moet een rechtvaardig evenwicht tot stand brengen: de belemmeringen op de informatie- en ondernemersvrijheid moeten in redelijke verhouding staan tot het legitieme doel dat artikel 9 lid 2 ePV-voorstel nastreeft.153

5.2.1 Het legitieme doel

Door een invulling van het Privacy by Default beginsel in de vorm van artikel 9 lid 2 ePV- voorstel worden trackingtechnologieën voor BT en de gevolgen van het daarmee overnemen van het handelen en denken van internetgebruikers aan banden gelegd. Hiermee wordt het legitieme doel van de bevordering van de informationele zelfbeschikking en daarmee de persoonlijke autonomie en vrijheid nagestreefd.

5.2.2 Daadwerkelijke belemmeringen op de informatie- en ondernemersvrijheid

Nu dat het legitieme doel is vastgesteld, moet gekeken worden of de belemmeringen die artikel 9 lid 2 ePV-voorstel in verhouding staan tot dat doel. Zoals besproken kan het artikel leiden tot een beperking op de informatievrijheid en de ondersteunende ondernemersvrijheid. De vraag is of deze twee grondrechten en de belangen die zij behartigen onevenredig worden aangetast door artikel 9 lid 2 ePV-voorstel. Mijns inziens is dit niet het geval om de volgende redenen.

151 _{Artikel 29-Werkgroep 2010, WP188, p. 3; Goed & Wijnant 2018; Roerdink 2019, p. 6; Eymeren, van, 2019,} p. 89.

152 _{Helberger 2005, p. 72; EHRM 10 januari 2013, r.o. 36 (Ashby Donald e.a./Frankrijk).} 153 _{Ooik, van, 2013, p. 168-169; Leuken, van, 2015, paragraaf 8.5; Teunissen 2018, p. 380-382.}

De noodzakelijkheid van BT voor businessmodellen is niet evident

Om te beginnen wordt de ondernemersvrijheid van online diensten en media niet in de kern geraakt (in lijn met de kernrechtbenadering uit hoofdstuk 4.6.3) omdat deze rechten niet ‘ernstig worden aangetast’.154 _{Met de invoering van artikel 9 lid 2 ePV-voorstel is het namelijk}

nog wel mogelijk inkomsten te generen via advertenties, maar alleen niet meer gebaseerd op BT. Dit leidt dan als gevolg ook niet tot een onevenredige beperking op de informatievrijheid, meer specifiek het recht op toegang tot informatie.

Alternatieve methoden, zoals CA, zijn proportioneler en leiden zoals vastgesteld niet tot minder inkomsten. Het is namelijk niet bewezen dat BT effectiever en winstgevender is dan CA. Meerdere voorbeelden uit de praktijk onderschrijven dit.155 De noodzaak van tracking cookies voor businessmodellen en instandhouding van ondernemingen is dus helemaal niet evident.156 Zoals vastgesteld in hoofdstuk 4.5 zou het zelfs mogelijk kunnen zijn dat BT op langer termijn juist minder inkomsten oplevert dan alternatieven zoals CA.157 Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel is niet inherent het einde van het door advertenties gefinancierde internet en daarmee een onevenredige beperking op de informatie- en ondernemersvrijheid.158

Internetgebruikers kunnen uitwijken naar alternatieven

Bovendien is het bij de vraag of de beperking op de informatievrijheid in verhouding staat tot het legitieme doel van belang te kijken naar of internetgebruikers kunnen uitwijken naar alternatieven waar zij informatie kunnen vinden.159 Mijns inziens is dit in het kader van artikel 9 lid 2 ePV-voorstel het geval. Niet elke online nieuwsdienst zal afgesloten worden voor het publiek. Online mediapartijen die geen technologieën zoals BT gebruiken, maar bijvoorbeeld CA, kunnen zoals vastgesteld nog wel blijven bestaan. Bedrijven hebben bovendien de mogelijkheid hun businessmodel te veranderen en indien veel bedrijven toch failliet zouden

154 _{HvJ 27 maart 2014, C-314/12, r.o. 51-53 en 63 (UPC Telekabel); Teunissen 2018, p. 389.}

155 _{Mayer & Mitchell 2012, p. 420; Zuiderveen Borgesius 2015, p. 265; Frederik & Martijn 2019; Davies 2019;} Poulus 2019, p. 102.

156 _{Frederik & Martijn 2019; Davies 2019; Poulus 2019, p. 102.}

157 _{Sloot, van der, P&I 2011, p. 69; Zuiderveen Borgesius e.a., EDPL 2017, p. 3.}

158 _{Zuiderveen Borgesius, NJB 2015/680; Zuiderveen Borgesius, IEEE 2015, p. 2.}

gaan, dan zullen er talloze nieuwe bedrijven uit de grond schieten die wel aan de regels voldoen en soortgelijke diensten en informatie aanbieden.160

Betalen voor ‘gratis’ informatie

Daarnaast zijn onlinediensten vaak ‘gratis’ toegankelijk omdat internetgebruikers ervoor betalen met hun gegevens. De informatievrijheid betekent echter niet dat men een recht heeft op gratis informatie.161 Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel zou de situatie in het leven kunnen roepen dat internetgebruikers de keuze krijgen tussen verschillende versies van een website zonder dat de informatievrijheid gelijk onevenredig wordt aangetast. Zo heeft een websitehouder het recht geld te vragen voor content en diensten zonder dat het recht op informatie daarmee gelijk in het gedrang komt, zolang het gevraagde bedrag billijk is.162

Het is echter de vraag of internetgebruikers bereid zijn te betalen voor informatie die nu geen geld kost. Wellicht zou nagedacht kunnen worden over verschillende manieren waarop deze toegang wordt verleend. Zo noemt het EP noemt in het LIBE-rapport; een abonnement versie, betaalde toegang, een versie met het gebruik van tracking en beperkte gratis toegang tot bepaalde delen van de dienst.163 Met een keuze uit deze vormen is er naar mijn mening genoeg ruimte om toegang tot informatie verkrijgen, gratis of niet, zodat ook het maatschappelijke debat en de waarheidsvinding voldoende gewaarborgd worden.

Chilling effect

Eveneens kan een ander perspectief op de manier waarop de informatievrijheid bevorderd of juist onevenredig beperkt wordt ook een interessant argument teweegbrengen. De informationele privacy wordt door artikel 9 lid 2 ePV-voorstel bevordert in die zin dat internetgebruikers meer controle krijgen over hun gegevens en over wanneer zij getrackt worden. Zoals besproken kunnen trackingtechnologieën momenteel ernstige inbreuken maken op de persoonlijke levenssfeer van internetgebruikers en worden zij hier niet genoeg tegen

160 _{Sloot, van der, P&I 2011, p. 69.}

161 _{Westerdijk 2015, p. 175; Poulus 2019, p. 94; Zuiderveen Borgesius 2011, p. 3; Bruyne, de, 2018, p. 329.} 162 _{Broekstra 2015, p. 4.}

beschermd. Dit kan leiden tot een chilling effect.164 _{Naast een inbreuk op de persoonlijke}

levenssfeer is dit ook een gevaar voor de informatievrijheid. Op het moment dat mensen zich anders gedragen en zich weerhouden van het delen van hun meningen en ideeën, kan het maatschappelijke debat en de waarheidsvinding in gevaar komen.165 Artikel 9 lid 2 ePV- voorstel, en de daarmee gepaarde bescherming van de persoonlijke autonomie, zou dus in die zin weer een bevordering bewerkstelligen van de door de informatievrijheid behartigde belangen.

Economische versus individuele belangen

Met betrekking tot de ondernemersvrijheid is het van belang te beseffen dat de grondslagen daarvan, te weten de innovatie en economische groei, in dit onderzoek tegenover de persoonlijke autonomie van individuen staan. Deze doelen zijn belangrijk, maar wegen niet zwaarden dan grondrechten zoals privacy en gegevensbescherming.166 Dit staat ook in lijn met de mening van het HvJ in Google/Spain.167 Het toestaan dat economische belangen een beperking vormen op rechten zoals die van privacy en gegevensbescherming is dan ook moeilijk te beargumenteren.

Verder, aangezien artikel 52 lid 3 Handvest stelt dat de fundamentele rechten in het Handvest dezelfde strekking hebben als in het EVRM, geldt de strekking van artikel 8 EVRM (bescherming van de persoonlijke levenssfeer) ook. Een economische beperking op dit grondrecht is alleen toegestaan als het gaat om de bevordering van de economische gesteldheid van het land als geheel, en niet de economische belangen van bedrijven. 168 Het feit dat de economische belangen van bedrijven geraakt kunnen worden door artikel 9 lid 2 ePV-voorstel, is dan ook geen reden om het voorgestelde artikel niet in te voeren.

Kortom, het standpunt dat (i) digitale gepersonaliseerde advertenties (BT) niet meer hun financieringsrol kunnen vervullen in bevordering van de informatievrijheid en dat (ii) online

164 _{HvJ 8 april 2014, C-293/12 en C-594/12, r.o. 28 (Digital Rights Ireland e.a.); Zuiderveen Borgesius 2016, p.} 63.

165 _{Sloot, van der, 2011, p. 65; Helberger 2013, p. 18; Zuiderveen Borgesius EDPL 2017, p. 12.} 166 _{Zuiderveen Borgesius 2016, p. 65.}

167 _{HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, r.o. 81 en 97 (Google Spain); Poulus 2019, p. 101.} 168 _{Sloot, van der, 2011, p. 69; Hijmans 2016, p. 258.}

diensten vanwege deze beperking op de keuze van hun businessmodel zonder de inkomsten uit advertenties, niet meer of enkel tegen een geldelijke betaling beschikbaar zijn is mijns inziens door de voorgenoemde redenen dan ook ongegrond. Artikel 9 lid 2 ePV-voorstel leidt niet tot een onevenredige belemmering op de bevordering van het democratische proces, maatschappelijk debat en de waarheidsvinding. Bovendien worden de economische belangen en innovatie ook voldoende gewaarborgd.