bevoegdheden in de digitale wereld
6.5 Samenwerking met het Openbaar Ministerie
Naast samenwerking in de CT Infobox, wordt tussen de diensten en het Openbaar Ministerie (OM) ook samengewerkt op het terrein van terrorismebestrijding. Het OM heeft twee functionarissen - de Landelijke Officieren van Justitie voor terrorismebestrij-ding (LOvJ) - die mede tot taak hebben de samenwerking met beide inlichtingen- en veiligheidsdiensten te begeleiden.
In artikel 61 Wiv is een informatieverplichting voor de leden van het OM richting de diensten opgelegd. Daarnaast wordt in deze bepaling voorzien in een overleg voor de gevallen dat de vervulling van de taak van het OM en die van de diensten daartoe aanleiding geeft. Dit overleg vindt dan plaats tussen het College van procureurs-generaal en het hoofd van de betrokken dienst. De activiteiten van de diensten en die van het OM, bijvoorbeeld in de sfeer van terrorismebestrijding, kunnen elkaar immers over en weer raken waardoor onderling overleg aangewezen is. Het Afstemmings Overleg Terrorisme (AOT)249 is op deze bepaling (en op artikel 62) gebaseerd. Dit overleg zou als zodanig in de wet kunnen worden geregeld, zoals aan de evaluatiecommissie is gesuggereerd, maar de evaluatiecommissie ziet daar de noodzaak niet van in.
De spiegelbepaling van artikel 61 is artikel 38 Wiv, waarin is bepaald dat de diensten gegevens die van belang kunnen zijn voor de opsporing kunnen mededelen aan het daartoe aangewezen lid van het OM. Het betreft, anders dan de verplichting tot informa-tieverstrekking door het OM, een eigen afweging van de diensten. Deze ruimte is volgens de wetgever gelaten omdat het aan een goede taakuitvoering van de diensten in de weg zou staan als zij telkens van een geconstateerd strafbaar feit mededeling moeten doen.
249 Aan het AOT wordt deelgenomen door vertegenwoordigers van de landelijke eenheid, de AIVD en het OM en het wordt voorgezeten door de LOvJ. Ook de CT Infobox is bij dit overleg betrokken. Het AOT kan worden beschouwd als een afstemmingsoverleg op operationeel terrein.
Als de diensten menen dat op basis van beschikbare informatie een opsporingsonder-zoek kan worden gestart, dan maken zij op grond van artikel 38 een ambtsbericht voor het OM. De LOvJ is aangewezen als ontvanger van de ambtsberichten aan het OM. Deze functionaris geleidt het ambtsbericht door aan het daartoe geëigende parket.
De rol die informatie van diensten kan spelen in een strafrechtelijk traject is reeds in februari 1992 met betrekking tot de BVD besproken in een brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer.250 In deze brief wordt eerst ingegaan op het verschil tussen inlichtingeninwinning en opsporing van strafbare feiten. Uitgelegd wordt dat inlichtinge-ninwinning ten behoeve van de staatsveiligheid geschiedt ongeacht of er sprake is van een strafbaar feit of een verdenking daarvan.
In de wet wordt deze scheiding benadrukt door de bepaling dat de ambtenaren van de diensten geen bevoegdheden bezitten tot het opsporen van strafbare feiten (artikel 9 lid 1 Wiv). De scheiding tussen inlichtingeninwinning en opsporing impliceert echter niet dat informatie van de diensten niet bruikbaar zou zijn voor de strafrechtelijke handhaving.
Wel kan de scheiding aanleiding geven tot een verschillende waardering van de informa-tie als bewijsmiddel. Deze waardering wordt uiteindelijk door de strafrechter gegeven.251 Het gebruik van informatie van I&V-diensten in het strafproces zal worden besproken in hoofdstuk 7.
Zoals gezegd is het uitbrengen van een ambtsbericht op grond van artikel 38 Wiv geen verplichting, maar een discretionaire bevoegdheid van de minister. De CTIVD heeft in een toezichtrapport over door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten252 opgemerkt dat artikel 38, eerste lid, Wiv met de toevoeging “onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat” de discretionaire bevoegdheid van de AIVD voor bepaalde gevallen lijkt in te perken. Zo zijn ambtenaren die in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van misdrijven in de ambtelijke sfeer verplicht hiervan aangifte te doen op grond van artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv). Bij de totstandkoming van de Wiv is het standpunt ingenomen dat de diensten niet verplicht zijn om aangifte te doen op grond van artikel 162 Sv als het belang van de dienst zich tegen de aangifte verzet. De CTIVD heeft zich in voornoemd toezichtrapport op het standpunt gesteld dat de tekst van artikel 38 Wiv geen ruimte laat voor een dergelijke nuancering en de minister geadviseerd dit punt nader te bestuderen, waarbij enerzijds rekening dient te worden gehouden met het belang van de dienst en anderzijds het belang van een integer functionerend ambtelijk apparaat, dat met de aangifte wordt gediend. In de reactie op dit rapport heeft de Minister van BZK aangegeven zich te zullen beraden op de
wenselijk-250 Bij de totstandkoming van de Wiv 2002 heeft de Minister van BZK aangegeven dat deze brief op hoofdlijnen nog steeds een correcte en bruikbare weergave vormt van de wijze waarop gegevens van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten gebruikt kunnen worden ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Zie Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, blz. 12.
251 Kamerstukken II 1991/92, 22 463, nr. 4, blz. 2.
252 CTIVD toezichtrapport nr. 9a (2006).
heid om bij de eerstkomende herziening van de Wiv artikel 38 zodanig te wijzigen dat buiten twijfel wordt gesteld dat het al dan niet doen van aangifte door de AIVD in alle gevallen een discretionaire bevoegdheid betreft. De evaluatiecommissie heeft begrepen dat het voornemen bestaat om de zinsnede in artikel 38 ‘onverminderd het geval daartoe een wettelijke verplichting bestaat’ te laten vervallen. De evaluatiecommissie kan deze wijziging op zichzelf onderschrijven, maar vindt met de CTIVD dat er wel voor dient te worden gewaakt dat er een evenwichtige belangenafweging plaatsvindt. De bandbreedte waarin deze afweging plaatsvindt dient tot uitdrukking te worden gebracht in de toelichting bij de nieuwe wetsbepaling.
Vanuit de diensten en het OM zijn (verder) geen wettelijke knelpunten aangedragen waar het gaat om het uitbrengen van ambtsberichten op grond van artikel 38 Wiv. Uit de evaluatie is gebleken dat in het bijzonder de AIVD en het OM steeds meer met elkaar samenwerken, uiteraard vanuit ieders verantwoordelijkheid. Daarbij wordt volgens de geïnterviewden goed oog gehouden voor het onderscheid tussen inlichtingen en opsporing. Het OM wordt door de AIVD vroegtijdig in lopende operaties betrokken en er wordt tijdig overlegd over de wijze waarop een mogelijk strafrechtelijk onderzoek zo goed mogelijk kan worden ondersteund. Dat alleen het formele moment van het uitbrengen van een ambtsbericht uitdrukkelijk in de wet is geregeld, wordt niet als een omissie ervaren. Wel is de AIVD volgens het OM (en de politie) soms terughoudend met het verstrekken van informatie uit het oogpunt van bronbescherming en werkwijzen. Dit is (deels) te verklaren vanuit een verschil in taak en belangen. De diensten hebben primair een toekomstgerichte taak, terwijl opsporingsdiensten primair gericht zijn op de strafprocessuele afdoening van gebeurtenissen die al hebben plaatsgevonden. De diensten zijn niet gericht op het uiteindelijk aan de rechter aanbieden van controleerbaar bewijsmateriaal. Het belang van de nationale veiligheid is ook niet altijd het meest gediend met de vervolging van strafbare feiten. Hierdoor zou namelijk het eigen onderzoek van de diensten kunnen worden gefrustreerd.
Een ander terrein waar samenwerking tussen de diensten en het OM kan plaatsvinden, is wanneer de diensten het voornemen hebben een agent een strafbaar feit te laten plegen.
Op grond van artikel 21 van de Wiv is het agenten van de diensten onder omstandighe-den toegestaan om onder instructie en verantwoordelijkheid van de diensten strafbare feiten (mede) te plegen. In het zevende lid van artikel 21 is bepaald dat bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de voorwaarden waaronder en de gevallen waarin een agent strafbare feiten mag (mede) plegen en de wijze waarop de uitoefening van deze bevoegdheid wordt gecontroleerd. De CTIVD heeft al meermalen het standpunt ingenomen dat het opstellen van een dergelijke AMvB van groot belang is. Onder meer zou in deze AMvB de rol die de LOvJ bij de AIVD en de MIVD speelt kunnen worden geformaliseerd. De CTIVD acht het van belang dat deze functionaris nauw betrokken wordt bij (het geven van) de instructie tot het plegen van strafbare feiten door een agent.
In zijn reactie op het toezichtrapport van de CTIVD inzake een contra-terrorismeoperatie van de AIVD253 stelde de Minister van BZK dat er overeenkomstig de aanbeveling van de CTIVD gewerkt wordt aan het opstellen van een AMvB. De Minister gaf daarbij te kennen dat het verlenen van toestemming tot het plegen van strafbare feiten een bevoegdheid is van de AIVD en dat het al dan niet betrekken van het OM daarbij ter discretie van de AIVD dient te staan. De Wiv geeft de LOvJ ook geen bevoegdheid of verantwoordelijkheid ter zake, aldus de Minister.
De CTIVD heeft in 2008 geconstateerd dat er ernstige vertraging is ontstaan in het opstellen van de AMvB, waardoor de positie van de LOvJ – die in de praktijk doorgaans wordt benaderd door de teams van de AIVD wanneer zij het voornemen hebben een agent een strafbaar feit te laten plegen – nog steeds niet is geformaliseerd.254 Het opstellen van de AMvB is volgens de CTIVD echter ook van belang voor enkele andere onderwerpen, bijvoorbeeld ten aanzien van de voorwaarden waaronder strafbare feiten mogen worden gepleegd. Momenteel zijn daar weinig regels voor, terwijl het een onderwerp is waarbij belangrijke rechtsvragen kunnen spelen.
De evaluatiecommissie stelt vast dat de AMvB ook anno 2013 nog niet is opgesteld. De evaluatiecommissie heeft vernomen dat de diensten en het OM de noodzaak van deze AMvB niet (meer) inzien. Andere geïnterviewden hebben echter het tegendeel bepleit.
Hoewel van de zijde van het OM erop is gewezen dat het OM de straffeloosheid van een agent niet tevoren kan garanderen (en een AMvB dus ook niet), vindt de evaluatiecommissie het aanbevelenswaardig dat deze regeling er komt. Daarin kan, zoals ook de CTIVD heeft benadrukt, duidelijkheid worden geboden over de procedure en in het bijzonder de rol van de LOvJ. Een zorgvuldige procedure kan er mede aan bijdragen dat de risico’s op vervolging zoveel mogelijk worden beperkt. Met name ook voor de positie van de agent is dit van belang. De evaluatiecommissie is van mening dat de agent er bij zijn taakuit-voering (in hoge mate) op moet kunnen vertrouwen dat hij of zij niet vervolgd wordt als de instructie en de procedure goed zijn gevolgd.