rechtsstatelijke waarborgen?
3.6 Bevoegdheden van de diensten
De wetgever wilde de diensten de bevoegdheden toekennen die noodzakelijk waren om hun taken goed te kunnen uitvoeren. Het ging hierbij in de eerste plaats om de bevoegd-heden die de diensten nodig hebben om gegevens te kunnen verwerken die niet openbaar beschikbaar zijn en die ook niet bij andere overheidsdiensten opgevraagd kunnen worden. Het regelen van deze onderzoeksbevoegdheden van de diensten was (naast de oprichting van de CTIVD) de belangrijkste vernieuwing in de Wiv 2002.69 De bevoegdheden van beide diensten zijn hetzelfde. Wat dit betekent voor de samenwerking tussen de diensten wordt besproken in hoofdstuk 6 van dit rapport.
De Wiv bevat in hoofdstuk 3 een eigen stelsel voor gegevensverwerking. De Wet bescherming persoonsgegevens is hierop niet van toepassing,70 al heeft die deels wel als voorbeeld gediend.71 Ook de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op de gegevensverwerking onder hoofdstuk 3 van de Wiv.72
68 Kamerstukken I 2006/07, 30 041 en 30 070, nr. D, blz. 3-4.
69 De Wiv 1987 bepaalde slechts dat de coördinator en de diensthoofden zich tot bestuursorganen, ambtenaren, houders van verzamelingen van persoonsgegevens en anderen konden wenden om gegevens te verzamelen (ongeveer het huidige artikel 17 Wiv), maar zweeg over de mogelijkheid om telefoons af te tappen, agenten in te zetten, brieven te openen, enzovoort. In het Wetboek van Strafrecht was voor een aantal van deze onderzoeksmethoden wel een strafuitsluitingsgrond opgenomen voor de BVD en de MID.
70 Artikel 2, lid 2, sub b, van de Wet bescherming persoonsgegevens.
71 Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 8, blz. 41.
72 Artikel 91 van de Wiv.
3.6.1 Algemeen normenkader voor gegevensverwerking
Artikel 12 van de Wiv legt een aantal criteria vast waaraan steeds moet worden voldaan bij het verwerken van gegevens. Ten eerste moet er altijd een bepaald doel zijn voor de gegevensverwerking (doelbinding). Ten tweede moet de gegevensverwerking noodzakelijk zijn voor de goede uitvoering van de Wiv (of de Wvo). Dit betekende volgens de regering dat de diensten eerst aan de hand van een risicoanalyse moeten vaststellen of er sprake is van een bedreiging van de nationale veiligheid. Vervolgens moeten zij vaststellen of het maatschap-pelijk weerstandsvermogen tekortschiet om aan die bedreiging het hoofd te bieden. Is dit het geval, dan wordt met behulp van een nadere dreigingsanalyse bepaald welke informatie nodig is om de dreiging weg te kunnen nemen. Op basis van die nadere dreigingsanalyses kan worden begonnen met het verwerken van gegevens.73 Dit gebeurt zo veel mogelijk op basis van openbare bronnen. Alleen als die bronnen niet, of niet snel genoeg, de nodige informatie opleveren, mogen de diensten een van de onderzoeksbevoegdheden gebruiken die zijn geregeld in paragraaf 3.2 van de Wiv (zie artikel 31, lid 1, Wiv).
Bij de inzet van deze bevoegdheden gelden de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit betekent dat gekozen wordt voor de bevoegdheid die ‘voor de betrok-kene het minste nadeel oplevert’ (subsidiariteitsbeginsel). Een bevoegdheid mag niet worden ingezet als dat ‘voor betrokkene een onevenredig nadeel in vergelijking met het daarbij na te streven doel oplevert’ (proportionaliteitsbeginsel). Uit deze beginselen vloeit ook voort dat de inzet van een bevoegdheid onmiddellijk gestaakt moet worden als het doel is bereikt, of als verder kan worden volstaan met een minder ingrijpend middel (artikel 32 Wiv).
Als laatste criterium voor gegevensverwerking bepaalt artikel 12 dat dit steeds op een behoorlijke en zorgvuldige wijze moet gebeuren, wat onder meer inhoudt dat bij een gegeven steeds de mate van betrouwbaarheid of de bron wordt vermeld. De artikelen 13 tot en met 16 van de Wiv werken deze criteria nader uit en bevatten ook regels over de geheimhouding en beveiliging van gegevens. Aan het eind van hoofdstuk 3 van de Wiv is nog als algemeen criterium geformuleerd dat gegevens die niet langer relevant zijn, of die onjuist zijn gebleken, of die ten onrechte zijn verwerkt, worden verwijderd en zo mogelijk vernietigd (artikel 43).
73 Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 59, blz. 4.
3.6.2 Algemene en bijzondere bevoegdheden tot gegevensverzameling
De Wiv 1987 kende reeds een algemene bevoegdheid voor de diensten om zich voor de verzameling van gegevens te wenden tot bestuursorganen, ambtenaren, de verantwoor-delijke voor een gegevensverwerking en ‘voorts een ieder die geacht wordt de benodigde gegevens te kunnen verstrekken’. Deze bepaling werd met enkele kleine wijzigingen overgenomen in artikel 17 van de Wiv 2002. Dit artikel regelt geen verplichting om de gevraagde gegevens te verstrekken. In een beperkt aantal gevallen bestaat zo’n verplich-ting wel, maar dat is dan geregeld in een andere wet.74 Doorgaans worden de gevraagde gegevens dus op basis van vrijwilligheid verstrekt. De diensten hebben hierover conve-nanten afgesloten met organisaties die zij geregeld benaderen voor gegevens.
Voor zover een organisatie op grond van een andere wet gebonden is aan voorschriften over de verstrekking van gegevens, worden deze voorschriften buiten toepassing verklaard door artikel 17, derde lid, van de Wiv. Organisaties die gegevens beheren, mogen deze doorgaans alleen verstrekken voor een bepaald doel dat in de wet is vastgelegd. Zij hebben vaak ook de plicht om schriftelijk vast te leggen dát zij gegevens verstrekt hebben (protocolplicht), en daarvan kennis te geven aan een toezichthouder (bijvoorbeeld het CBP). Bij gegevensverstrekking op grond van artikel 17 Wiv gelden deze verplichtingen dus niet.75 De Wiv bevat geen specifieke waarborgen voor de uitoefening van deze bevoegdheid van de diensten, behalve dat ambtenaren van de AIVD en MIVD zich moeten legitimeren als zij gegevens opvragen bij een verantwoordelijke voor gegevensverstrekking (artikel 17, tweede lid).
De beide diensten hebben daarnaast een aantal bijzondere bevoegdheden tot gegevens-verzameling (paragraaf 3.2.2. van de Wiv). Deze bevoegdheden mogen zij slechts inzetten voor zover dat noodzakelijk is voor de in artikel 18 genoemde taken. Voor de AIVD zijn dat de a- en de d-taak, voor de MIVD de a-, c- en e-taak. De regering was van mening dat de andere taken van de diensten – namelijk het verrichten van veiligheidson-derzoeken, het bevorderen van veiligheidsmaatregelen en het opstellen van dreigings- en risicoanalyses in het kader van het Stelsel bewaken en beveiligen – ook goed verricht kunnen worden zonder gebruik te maken van bijzondere bevoegdheden.76
Paragraaf 3.2.2 van de Wiv regelt de volgende bijzondere bevoegdheden voor de AIVD en MIVD:
• het observeren en volgen van personen en zaken (art. 20);
• de inzet van agenten (art. 21);
• het oprichten van rechtspersonen (art. 21);
• het doorzoeken van besloten plaatsen, inclusief woningen (art. 22);
• het doorzoeken van gesloten voorwerpen (art. 22);
74 Kamerstukken II 1999/2000, 25 877, nr. 8, blz. 43 en Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, blz. 37.
75 Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, blz. 24.
76 Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3 (MvT), blz. 26.
• het onderzoek aan voorwerpen om de identiteit van personen vast te stellen (art. 22);
• het openen van brieven en pakketten (art. 23);
• het binnendringen in een geautomatiseerd werk (art. 24);
• het afluisteren van gesprekken, telecommunicatie of gegevensoverdracht (art. 25);
• het verkennen van niet-kabelgebonden telecommunicatie (‘searchen’) (art. 26);
• het ongericht ontvangen en selecteren van niet-kabelgebonden telecommunicatie (art. 27);
• het opvragen van verkeers- en abonneegegevens bij providers (art. 28 en 29);
• het binnentreden ter ondersteuning van andere bevoegdheden (art. 30).77
De diensten beschikken hiermee over een ruim arsenaal aan inlichtingenmiddelen. Er is echter van verschillende kanten op gewezen dat de beperking in het huidige bereik van de artikelen 26 en 27 tot niet-kabelgebonden telecommunicatie problematisch is geworden vanwege de snelle ontwikkelingen in de digitale wereld die zich sinds 2002 hebben voorgedaan. Op deze kwestie zal uitgebreid worden ingegaan in hoofdstuk 5 van dit rapport. Andere technologische ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld op het gebied van biometrie, lijken op dit moment nog te weinig uitgekristalliseerd. De evaluatiecommissie heeft daarom ook niet kunnen vaststellen of de Wiv daarvoor aangepast zou moeten worden.
3.6.3 Inzet van bevoegdheden ter ondersteuning van een goede taakuitvoering
De Wiv maakt een onderscheid tussen de taakuitvoering van de diensten en activiteiten ter ondersteuning van die taakuitvoering. Bijzondere bevoegdheden mogen volgens artikel 18 van de Wiv slechts worden ingezet voor de uitvoering van een aantal taken, terwijl de algemene onderzoeksbevoegdheid ook gebruikt mag worden ‘ter ondersteuning van de goede taakuitvoering’. Een voorbeeld daarvan is het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de personen waarmee de diensten samenwerken, zoals agenten. Voor een dergelijk onderzoek mogen dus geen bijzondere bevoegdheden worden ingezet. Een ander voorbeeld is een onderzoek dat nodig is om te beoordelen of er (extra) veiligheidsmaat-regelen moeten worden getroffen als een medewerker van een dienst een bepaalde opdracht moet vervullen. De wetgever heeft bewust onderscheid willen maken tussen
‘activiteiten voor een goede taakuitvoering’ en ‘activiteiten ter ondersteuning van een goede taakuitvoering’, zoals ook door de CTIVD is opgemerkt.78 Volgens de evaluatie-commissie wordt, als hieraan voorbij zou worden gegaan bij de interpretatie van artikel 18, een van de kernvoorwaarden voor de inzet van bijzondere bevoegdheden opgerekt, en zouden de diensten zich alsdan op een hellend vlak begeven.
77 Zie voor een nadere bespreking van deze bevoegdheden Muller 2010, blz. 48 e.v.
78 CTIVD toezichtrapporten nr. 6 (2006), blz. 10 en nr. 20 (2009), blz. 6.
In de praktijk bestaat er soms behoefte om bijzondere bevoegdheden te kunnen inzetten ter ondersteuning van een goede taakuitvoering. Het is volgens de evaluatiecommissie wenselijk om dit mogelijk te maken voor de gevallen die hierboven zijn genoemd, maar deze gevallen dan wel limitatief en zo specifiek mogelijk te omschrijven in de Wiv. Er kan in de Wiv een uitzondering gemaakt worden voor situaties waarin de veiligheid van medewerkers van de diensten – of van andere personen die werkzaamheden voor de diensten verrichten – in het geding is. Ook zou een uitzondering gemaakt kunnen worden voor onderzoek dat nodig is om de betrouwbaarheid van een agent vast te stellen. Voor dat soort situaties beveelt de evaluatiecommissie aan om de inzet van bijzondere bevoegdheden mogelijk te maken.