Relevante interne factoren

De OESO erkent in het definitieve rapport bij actiepunt 4 dat er geen universeel toepasbaar percentage is gelet op verschillende economische omstandigheden en bestaande wet- en regelgeving.160 _{Om lidstaten te assisteren in het komen tot een onderbouwd percentage, geeft de} OESO zes factoren die in aanmerking kunnen worden genomen bij implementatie.161 _{Hiermee wordt} slechts richting gegeven voor het percentage, op basis van bepaalde economische omstandigheden in een land en keuzes van de wetgever. Ik behandel hierna de zes factoren vanuit een Nederlands perspectief.

1. A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it operates a fixed ratio rule in isolation, rather than operating it in combination with a group ratio rule.

Een groepsregel kan de impact van een lager benchmark percentage op belastingplichtigen in groepen met veel vreemd vermogen opvangen.162 _{Indien echter geen groepsbepaling wordt} geïmplementeerd als uitbreiding op de hoofdregel, is een hoger percentage op zijn plaats ter compensatie van een in zijn geheel strengere regeling. Eerder in dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat Nederland mogelijk afziet van een groepsbepaling, waardoor in de Nederlandse implementatie ook een hoger percentage gerechtvaardigd is.

2. A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it does not permit the carry forward of unused interest capacity or carry back of disallowed interest expense.

Deze factor houdt rekening met het risico op ongewenste gedragingen van ondernemingen met betrekking tot de doorschuifmogelijkheden.163 _{De incentives voor ongewenst gedrag, die in de vorige} paragraaf ter sprake kwamen kunnen worden verminderd door middel van een lager benchmark percentage. De tweede factor wijst op een hoger percentage indien een land bij implementatie van de best practice approach geen doorschuifregeling meeneemt. De weging van deze factor hangt af van de geïmplementeerde doorschuifmogelijkheden. De Nederlandse implementatie van de ATAD-

158 Studiegroep Duurzame Groei, 6 juli 2016, p. 89.

159 Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 oktober 2015, nr. IZV/2015/657M, p.10; Motie Neppérus (Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 73).

160 OESO/BEPS – Actiepunt 4 (Final Report), 2015, p. 48. 161 OESO/BEPS – Actiepunt 4 (Final Report), 2015, p. 54. 162 OESO/BEPS – Actiepunt 4 (Final Report), 2015, p. 55. 163 OESO/BEPS – Actiepunt 4 (Final Report), 2015, p. 55.

renteaftrekbeperking zal, zoals besproken, waarschijnlijk slechts een beperkte carry forward van niet- aftrekbare rentekosten bieden, waarmee deze factor licht in de richting van een lager percentage wijst.

3. A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it applies other targeted rules that specifically address the base erosion and profit shifting risks to be dealt with under Action 4.

Het hebben van een effectief bestel aan renteaftrekbeperkingen rechtvaardigt een hoger percentage voor de vaste toets. Voor zover de bedoelde targeted rules overeenkomen met de renteaftrekbeperkingen waarmee de implementatie van de earnings strippingregel uit de ATAD kan worden uitgesteld, kan Nederland op basis van deze factor ook een hoger percentage gebruiken.164 Risico’s van grondslaguitholling en winstverschuiving met behulp van renteaftrek worden namelijk reeds aangepakt met art. 10a, 10b, 13l, 15ad en wellicht art. 20, vierde lid, Wet Vpb 1969. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat bij implementatie de Nederlandse wetgever een of twee van de voornoemde renteaftrekbepalingen laat vervallen. Dit met het oog op vereenvoudiging van het systeem en in verband met ongewenste samenloop en overkill. Deze factor zal in zoverre een lager percentage aanbevelen.

4. A country may apply a higher benchmark fixed ratio if it has high interest rates compared with those of other countries.

Voorts kan rekening worden gehouden met afwijkende rentestanden van het land. Indien belastingplichtigen in een land te maken hebben met hoge rentetarieven en dus in absolute zin een hogere rentelast hebben, kan de earnings strippingregel worden versoepeld middels een hoger benchmark percentage. De OESO acht een rente van 5% op lange termijn staatsobligaties hoog.165 Gelet op de huidige rentestand in Nederland behoeft deze factor niet te worden meegewogen.166

5. A country may apply a higher benchmark fixed ratio, where for constitutional or other legal reasons (e.g. EU law requirements) it has to apply the same treatment to different types of entities which are viewed as legally comparable, even if these entities pose different levels of risk.

Het percentage kan ook worden verhoogd in een geval waarin een land op grond van (grond)wettelijke redenen de earnings strippingregel moet toepassen op alle entiteiten in het land met het oog op, vrij vertaald, een gelijkwaardige behandeling. In die gevallen zou een hoger percentage passend zijn. Voor lidstaten van de EU levert dit (waarschijnlijk) geen problemen op, de richtlijn voorziet in een afzonderlijke behandeling van bijvoorbeeld standalone entiteiten. In Nederland voorzie ik aangaande een afwijkende behandeling van groepen ten opzichte van een op zichzelf staande

164 Om als lidstaat in aanmerking te komen voor uitstel van implementatie van ATAD-artikel 4, dienen BEPS-risico’s voldoende te worden bestreden met bestaande renteaftrekbeperkingen. In paragraaf 4.3 komt naar voren dat Nederland waarschijnlijk voldoet aan deze toets.

165 Genoemd in par. 104 van de OESO/BEPS-rapporten van 2015 (Final Report) en 2017 (2016 Update). 166 Rentestand 10-jarige Nederlandse staatslening (2017-Q1): 0.484. Bron: De Nederlandsche Bank,

entiteit ook geen obstakels. Zodoende hoeft bij het bepalen van het percentage geen rekening te worden gehouden met een bredere reikwijdte. Deze factor blijft neutraal.

6. A country may apply different fixed ratios depending upon the size of an entity’s group.

Als laatste wordt genoemd dat een land verschillende percentages kan hanteren op basis van de omvang van de groep van de belastingplichtige. Zoals besproken in paragraaf 4.3, wordt reeds rekening gehouden met het MKB door het opnemen van een drempelbedrag. Het komt mij logisch voor dat de Nederlandse wetgever in het licht van de beoogde grondslagverbreding en omwille van de eenvoud van de regeling geen omvang-afhankelijk benchmark percentage zal implementeren. Daarbij is het überhaupt nog maar de vraag in hoeverre dit mogelijk is op grond van de richtlijntekst.167 De eerste factor verlangt bij implementatie een hoger percentage, de overige factoren zijn neutraal of wijzen (licht) in de richting van een lager percentage. Op basis van bovenstaande analyse sta ik een percentage van 25% voor.

Overigens, in het licht van bovenstaande, vind ik het opmerkelijk dat de keuze voor ebit dan wel ebitda niet wordt genoemd als relevante factor bij het bepalen van een percentage voor de vaste toets. Het al dan niet opnemen van een groepsbepaling of doorschuifmogelijkheid en het hebben ondersteunende renteaftrekbeperkingen worden wel genoemd. Ik kan mij voorstellen dat in landen met een omvangrijke sector van het kapitaalintensieve type, toepassing van de ebit (om uitvoeringsredenen bijvoorbeeld) zou kunnen worden gecompenseerd met een hoger percentage voor de vaste toets.