redenen in het EG-recht
Dr. R.C. Tobler LL.M.
1 INLEIDING
In de Oordelenbundel 2002 is een artikel van Janneke Gerards1opgenomen over de juridische toets voor indirecte discriminatie2zoals deze wordt toegepast door de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Gerards stelt dat de CGB gebruik maakt van een toetsing die in twee fasen verloopt. Eerst gaat de Commissie feitelijk na of het litigieuze onderscheid nadelig is voor een bepaalde groep, waarna zij vervolgens controleert of deze groep in overwegende mate bestaat uit personen die zich onderscheiden door een in de AWGB genoemd persoonskenmerk. Als dit het geval is, dan is er sprake van een onderscheid dat op grond van artikel 2, eerste lid, AWGB door de wederpartij moet worden gerechtvaardigd. Gerards legt uit dat de CGB voor de rechtvaardiging gebruikt maakt van een toetsingsmodel dat in sterke mate is gebaseerd op de Europese rechtspraak over indirecte discriminatie op grond van geslacht.
In dit artikel zal ik op e¤e¤n bepaald aspect van deze EG-rechtelijke toets ingaan, in het bijzonder de legitimiteit van het nagestreefde doel en de vraag onderzoeken in hoeverre economische rechtvaardigingen zijn toegestaan. In een artikel over de uitbreiding van de Europese Gemeenschap noemde het Britse tijdschrift The Economist een aantal ijkpunten voor ondernemingen, waaronder de volgende: ‘Train your sta¡ to respect race and gender at work. A lawsuit alleging discrimina-tion could cost much more.’3Echter, het is een feit dat in het EG-recht in bepaalde omstandigheden discriminatie juist is toegestaan, als het om economische belangen gaat ^ met als gevolg dat dergelijke praktijken de betrokken ondernemingen niet alleen geen geld kosten, maar het als het ware mogelijk maken om te besparen door te discrimineren. Bijzonder interessant is hier het feit dat het EG-recht niet dezelfde regels kent als het om economische rechtvaardiging in het sociaal recht en in het recht over het vrije verkeer gaat. Op dit feit hebben Drijber & Prechal al in een
123 ...
1 J.H. Gerards, ‘Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid’, in: D.J.B. Wol¡ (red), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 77-95, p. 78 e.v. Zie ook het proefschrift van Gerards: J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002.
2 Omdat ik mij in dit artikel op het EG-recht zal concentreren, zal ik de daar gebruikelijke terminologie handhaven in plaats van het in het Nederlandse recht en de literatuur gebruikelijke ‘indirect onderscheid’. Zoals advocaat-generaal Stix-Hackl in haar conclusies over de zaak Merida heeft uitgelegd, is het in het EG-recht ook denkbaar dat indirecte discriminatie op gelijke behandeling (en dus juist het niet maken van onderscheid) berust; HvJ EG 16 september 2004, zaak C-400/02, n.n.g., punt 20 van de conclusies.
preadvies van 1997 gewezen.4Zij stelden toen vast dat de toets in het sociaal recht duidelijk makkelijker was dan die in het recht over het vrije verkeer. Sindsdien is de rechtspraak van het Hof van Justitie over economische rechtvaardiging op belang-rijke punten verder ontwikkeld en blijkt tot op zekere hoogte een toenadering te hebben plaatsgevonden. Toch blijven de uitgangspunten verschillen.
Voor het Nederlandse recht is het onderwerp van dit artikel mijns inziens om twee redenen van belang. Ten eerste heeft het EG-recht voorrang boven het recht van de lidstaten. De CGB moet derhalve op gebieden waarvoor EG-recht bestaat een toets toepassen die met het EG-recht overeenstemt. In dit verband moet worden opge-merkt dat de rechtspraak van de CGB over economische rechtvaardigingsredenen niet altijd even helder is. Zo merkt de Commissie bijvoorbeeld in een oordeel uit het jaar 2004 eenvoudig op dat het doel van de wetgever om het ¢nancie«le risico van een bepaald experiment te beperken voldoende zwaarwegend (en dus legitiem) is.5In het licht van de EG-rechtelijke toets voor objectieve rechtvaardiging werpt een dergelijke, bijzonder summiere en niet nader gemotiveerde toetsing zeer zeker vragen op. Ten tweede bevatten de nieuwe discriminatierichtlijnen een bepaling die de lidstaten toestaat om voor een hogere graad van bescherming te kiezen dan in de richtlijn is voorzien (zie bijvoorbeeld artikel 6 van de Rasrichtlijn6, artikel 8 van de Kaderrichtlijn7, en artikel 8e van de herziene Tweede gelijkebehandelingsrichtlijn).8
In dit kader kunnen de lidstaten volgens mij in het belang van een betere bescher-ming voor de strengere benadering van het economisch recht kiezen in plaats van de bredere toets van het sociaal recht toe te passen.
Ik zal deze bijdrage beginnen door de ontwikkeling van de EG-rechtelijke toets voor rechtvaardiging van indirecte discriminatie te schetsen9, eerst in verband met sekse-discriminatie als het historisch belangrijkste onderdeel van het sociaal recht van de EG en vervolgens voor het recht over het vrije verkeer (waar met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van belang is). Daarna zal ik de aanpak in de twee gebieden vergelijken voor zover het de economische rechtvaardiging betreft. Ten slotte zal ik de vraag stellen in hoeverre economische rechtvaardiging voor indirecte discriminatie moet worden toegestaan.
2 RECHTVAARDIGING VOOR INDIRECTE SEKSEDISCRIMINATIE 2.1 De ontwikkeling van de rechtvaardigingstoets in het EG-recht
Oorspronkelijk kende het Gemeenschapsrecht slechts het verbod van wat men later rechtstreekse (of directe) discriminatie ging noemen. Verboden achtte men het uitdrukkelijk maken van verschil op basis van een door het Verdrag of de secundaire
124
... TOBLER
4 B.J. Drijber & S. Prechal, ’Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in horizontaal perspectief’ (Preadvies van de Nederlandse Vereniging voor Europees Recht), Social-Economische Wetgeving 1997, p. 112-167, p. 140. 5 Gevoegde oordelen 2004-27 en 2004-28, overweging 5.16.
6 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22.
7 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke be-handeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16.
8 Richtlijn 2002/73/EC van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betre¡ende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 2002, L 269/15.
9 De ontwikkeling van deze toets in het EG-recht is het onderwerp van mijn zogenaamde Habilitationsschrift over indirecte discriminatie in het EG-recht en in het Zwitserse recht. Het EG-rechtelijke gedeelte verschijnt in 2005 (Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimina-tion in EC Law, Antwerpen: Intersentia 2005). De HabilitaDiscrimina-tion is een procedure in het duitstalige gedeelte van Zwitserland die tot verkiesbaarheid als hoogleraar leidt.
wetgeving genoemd discriminatiecriterium, zoals (met name) nationaliteit in het recht over het vrije verkeer en geslacht in verband met het toenmalige artikel 119 EEG10-Verdrag (nu artikel 141, eerste en tweede lid, EG). Een bredere uitleg, in de zin van een verbod van indirecte naast directe discriminatie, is voor het eerst te vinden in het kader van het vrije verkeer van personen (discriminatie op grond van nationaliteit; Ugliola11, Sotgiu12) en het interne arbeidsrecht van de gemeen-schappen (discriminatie op grond van geslacht; Sabbatini13, Airola14) ^ alhoewel het Hof toen het begrip ‘indirecte discriminatie’ nog niet gebruikte.15
Het is opmerkelijk dat in geen van deze ‘oorsprongsarresten’ sprake is van een bijzondere rechtvaardigingstoets voor indirecte discriminatie. Een dergelijke toets werd pas later ontwikkeld, en dan in een ander juridisch kader, namelijk discrimi-natie op grond van geslacht, zoals relevant in het nationale recht van de lidstaten. De eerste relevante zaak was Jenkins16, betre¡ende een verschil in beloning tussen voltijders en deeltijders. Het Hof oordeelde dat dit in strijd kan zijn met het EG-Verdrag, namelijk als ‘het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten’ (r.o. 13). Het Hof zei verder dat een verschil in betaling voor arbeid in tijdloon naar gelang van het aantal gewerkte uren per week objectief gerechtvaardigd kan zijn om economische redenen (r.o. 11 en 12). In het latere mijlpaalarrest Bilka17had het Hof het over ‘een werkelijke behoefte van de onderneming’ (r.o. 46). Deze toets werd in Rinner-Ku«hn18voor handelingen van de wetgever in die zin aangepast, dat de lidstaat moet kunnen ‘aantonen, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid en ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn’ (r.o. 14). In latere arresten had het Hof het nog slechts over ‘legitieme doelstellingen’ (vanaf Commissie-Belgie«)19en in Seymour-Smith20
werd de toets nog makkelijker: nu moest de lidstaat alleen nog aantonen dat de betwiste bepaling ‘beantwoordt aan een wettige doelstelling van sociaal beleid, dat die doelstelling niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en dat hij redelijkerwijs mocht oordelen dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel’ (r.o. 77).
Deze door de rechtspraak van het Hof ontwikkelde rechtvaardigingstoets is voor bepaalde gevallen nog steeds relevant (met name op het gebied van het socialeze-kerheidsrecht). Voor de meeste gevallen gelden nu echter wettelijke de¢nities van indirecte discriminatie die ook de objectieve rechtvaardiging noemen. Deze ontwik-keling begon met de Bewijslastrichtlijn21, gevolgd door een (ietsje andersluidende) de¢nitie in de herziene versie van de Tweede gelijkebehandelingsrichtlijn.22Beide
OPMERKINGEN RECHTVAARDIGING INDIRECTE DISCRIMINATIE OM ECONOMISCHE REDENEN IN EG-RECHT 125 ...
10 Toen heette de Gemeenschap nog ‘Europese Economische Gemeenschap’. De naam veranderde met de Ver-dragsherziening van Maastricht van 1992 (van kracht sinds 1 november 2003).
11 HvJ EG 15 oktober 1969, zaak 15/69, Jur. 1969, p. 363. 12 HvJ EG 12 februari 1974, zaak 152/73, Jur. 1974, p. 153. 13 HvJ EG 7 juni 1972, zaak 20/71, Jur. 1972, p. 345. 14 HvJ EG 20 februari 1975, zaak 21/74, Jur. 1975, p. 221.
15 Het begrip is voor het eerst in een kolen- en staalzaak gebruikt die niet indirecte discriminatie in de hier bespro-ken zin betrof, namelijk HvJ EG 20 maart 1957, zaak 2/56, Jur. 1957, p. 11 (Geitling e.a. ^ Hoge Autoriteit). 16 HvJ EG 31 maart 1981, zaak 96/80, Jur. 1981, p. 911.
17 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607. 18 HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743. 19 HvJ EG 7 mei 1991, zaak C-229/89, Jur. 1991, p. I-2205. 20 HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Jur. 1999, p. I-623.
21 Richtlijn 97/80/EG inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, PbEG 1998, L 14/6.
22 Richtlijn 2002/73/EG tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betre¡ende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 2002, L 269/15.
zullen, samen met een aantal andere richtlijnen over seksediscriminatie, binnenkort vervangen worden door de nieuwe zogenaamde ‘recast’ richtlijn.23In de wettelijke de¢nities is er wat betreft rechtvaardiging steevast sprake van een bepaling, maatstaf of handelwijze die ‘objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn’. Hetzelfde geldt voor de andere in artikel 13 EG genoemde discriminatiegronden.
2.2 Economische rechtvaardiging in het bijzonder
Zoals zojuist vermeld, noemde het Hof in verband met mogelijke rechtvaardiging voor indirecte seksediscriminatie uitdrukkelijk economische rechtvaardigings-gronden. Volgens latere rechtspraak is echter de speci¢eke categorie van zuiver ¢nancie«le of budgettaire redenen uitgesloten. In Roks24legde het Hof uit: ‘Ofschoon budgettaire overwegingen aan de basis kunnen liggen van de sociale beleidskeuzen van een Lid-Staat en de aard of de omvang van de sociale bescher-mingsmaatregelen die de Lid-Staat wenst vast te stellen, kunnen be|«nvloeden, vormen zij op zichzelf evenwel niet een doelstelling van dat beleid en kunnen zij dus ook niet een discriminatie ten nadele van een der geslachten rechtvaardigen. Zou overigens worden aanvaard dat budgettaire overwegingen een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen, dat anders een door artikel 4 lid 1 van richtlijn 79/7 verboden indirecte discriminatie op grond van geslacht zou opleveren, dan zou zulks bovendien impliceren, dat de toepassing en de strekking van een zo fundamenteel gemeenschapsrechtelijk beginsel als dat van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zowel in de tijd als in de ruimte kunnen varie«ren, al naargelang de toestand van de openbare ¢nancie«n van de Lid-Staten.’ (r.o. 35 en 36, zie verder Jrgensen25, r.o. 39 e.v.; Steinicke26, r.o. 66 e.v.; Scho«nheit en Becker27, r.o. 85).
Nu economische rechtvaardiging uitdrukkelijk in de rechtspraak is genoemd, is het niet verrassend dat elementen daarvan in concrete zaken zijn terug te vinden. Voor ik een aantal voorbeelden geef, wil ik echter opmerken dat punten die soms in dit verband worden genoemd volgens mij hier niet thuis horen. Dit geldt met name voor door de werkgever gestelde eisen die van belang zijn voor de uitvoering van de speci¢eke werkzaamheden, met andere woorden, zogenaamde ‘genuine occupati-onal requirements’. Als een speci¢ek soort arbeid een bepaalde opleiding, ervaring, fysieke kracht enzovoort vereist, dan heeft dit niets met economische rechtvaardi-ging te maken.28In dit geval is het echter belangrijk dat het daadwerkelijk vereisten van het werk betreft.29Verder moet volgens mij altijd worden bedacht dat het begrip ‘arbeid van gelijke waarde’ de vergelijkbaarheid van de gevallen betreft, en
126
... TOBLER
23 Voorstel voor een richtlijn betre¡ende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep (herschikte versie), COM/2004/279 def. Niet vervangen zullen worden: Richtlijn 79/7/EEG betre¡ende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke be-handeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, PbEG 1979, L 6/24, en Richtlijn 86/ 378/EEG betre¡ende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectorie«le regelingen inzake sociale zekerheid, PbEG 1986, L 225/40. We¤l zal worden vervangen de ‘post-Barber-wijzigingsrichtlijn’ op deze laatste richtlijn, namelijk Richtlijn 96/97/EG van de Raad van 20 de-cember 1996 tot wijziging van Richtlijn 86/378/EEG betre¡ende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectorie«le regelingen inzake sociale zekerheid, PbEG 1997, L 46/20. Deze richtlijn hoort inhoudelijk bij het onderwerp ‘loon’.
24 HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571. 25 HvJ EG 6 april 2000, zaak C-226/98, Jur. 2000, p. I-2447. 26 HvJ EG 11 september 2003, zaak C-77/02, Jur. 2003, p. I-9027.
27 HvJ EG 23 oktober 2003, gevoegde zaken C-4/02 en C-5/02, Jur. 2003, p. I-12575.
28 Zie hierover ook S.D. Burri, Europees Sociaal Recht. Gelijke behandeling m/v, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 90.
29 Zo heeft het Hof bijvoorbeeld zijn oorspronkelijk te brede rechtspraak over ancie«nniteit in deze zin aangescherpt, zie HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184/89, Jur. 1991, p. I-297, (Nimz), r.o. 14.
dat in dat kader enkel aspecten van de vergelijkbaarheid van het werk zelf in aanmerking kunnen komen. Ook is het belangrijk dat in een functiewaarderings-systeem niet slechts enkele eisen of criteria worden beoordeeld, maar ook wordt gevraagd of het stelsel in zijn geheel evenwichtig in die zin is dat het man- en vrouwvriendelijke aspecten even veel gewicht geeft (Rummler,30Royal Copen-hagen).31
In het kader van economische rechtvaardiging zijn zaken zoals Enderby,32Nolte33
en Kachelmann34interessant. Enderby betrof de vraag of de situatie op de arbeidsmarkt als rechtvaardiging kan dienen voor een selectieve verhoging van de beloning door een onderneming om zo gegadigden aan te kunnen trekken. Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag bevestigend, mits kan worden bepaald welk deel van de loonsverhoging aan de marktsituatie valt toe te rekenen. In verband met dit laatste punt wees het Hof met nadruk op het evenredigsheidsbeginsel (proporti-onaliteit), waaran de nationale autoriteiten bij hun toepassing van het gemeen-schapsrecht gebonden zijn (r.o. 26-27). Volgens mij hebben Foubert35en O’Leary36
gelijk als zij het in dit verband over een economische reden voor de ongelijke behandeling hebben.
In de zaak Nolte stelde de Duitse regering dat het nodig is om aan de maatschap-pelijke vraag naar, wat het Hof noemt, beperkte dienstverbanden37te voldoen door de beschikbaarheid en het aanbod van dergelijke dienstverbanden aan te moedigen. In het structurele kader van het Duitse socialezekerheidsstelsel zou het enige middel hiertoe bestaan in de uitsluiting van beperkte dienstverbanden van de verplichte verzekering. Anders zou zwart werk toenemen. Het Hof accepteerde de Duitse argumenten in het kader van de ruime bevoegdheid van de lidstaten bij het uitoe-fenen van hun competenties op het vlak van het sociaal recht (r.o. 33 e.v.). Volgens O’Leary38gaat het in deze zaak niet alleen over een sociaal belang maar feitelijk ook over ‘a presumably economic demand’.
Kachelmann ten slotte betrof het ontslag van een deeltijdwerkster van een bank. Deze zaak is bijzonder interessant omdat het duidelijk is dat mevrouw Kachelmann om economische redenen was ontslagen. Mevrouw Kachelmann werkte als gekwa-li¢ceerd bankemployee. In verband met een reorganisatie om bedrijfseconomische redenen werd mevrouw Kachelmann medegedeeld dat zij om economische redenen werd ontslagen (r.o. 9 en 31). De aan het Hof van Justitie in dat verband voorge-legde vraag betrof de Duitse wetgeving betre¡ende ontslagbescherming. Volgens de Duitse regels heeft het ontslag van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst in dezelfde onderneming ononderbroken meer dan zes maanden heeft geduurd rechtens geen gevolgen wanneer het sociaal ongerechtvaardigd is. Het ontslag is sociaal ongerechtvaardigd, wanneer het niet is gebaseerd op gronden in verband met de persoon of het gedrag van de werknemer of op dringende ondernemingsvereisten die in de weg staan aan voortzetting van het dienstverband van de werknemer in die onderneming. Wanneer een werknemer wegens dringende ondernemingsvereisten is ontslagen, is het ontslag niettemin sociaal ongerechtvaardigd, wanneer de werkgever
OPMERKINGEN RECHTVAARDIGING INDIRECTE DISCRIMINATIE OM ECONOMISCHE REDENEN IN EG-RECHT 127 ...
30 HvJ EG 1 juli 1986, zaak 237/85, Jur. 1986, p. 2101. 31 HvJ EG 31 mei 1995, zaak C-400/93, Jur. 1995, p. I-1275. 32 HvJ EG 27 oktober 1993, zaak C-127/92, Jur. 1993, p. I-5535. 33 HvJ EG 14 december 1995, zaak C-317/93, Jur. 1995, p. I-4625. 34 HvJ EG 26 september 2000, zaak C-322/98, Jur. 2000, p. I-7505.
35 P. Foubert, The Legal Protection of the Pregnant Worker in the European Community. Sex Equality, Thoughts of Social and Economic Policy and Comparative Leaps to the United States of America, The Ha-gue/London/New York: Kluwer Law International 2002, p. 43.
36 S. O’Leary, Employment Law at the European Court of Justice. Judicial Structures, Policies and Processes, Oxford/Portland (Oregon): Hart Publishing 2002, p. 156 e.v.
37 De zaak Nolte betrof dienstverbanden van geringe omvang.
38 O’Leary 2002 (zie noot 36); verder Drijber & Prechal (voetnoot 4), p. 140, zie ook HvJ EG 14 december 1995, zaak C-444/93, Jur. 1995, p. I-4741 (Megner en Sche¡el).
bij de keuze van de werknemer niet of onvoldoende rekening heeft gehouden met sociale aspecten. Het Hof van Justitie moest de vraag beoordelen, of een uitlegging van deze bepalingen, volgens welke voltijders niet vergelijkbaar zijn met deeltijders voor de sociale keuze die de werkgever moet maken ingeval een deeltijdarbeids-plaats om economische redenen wordt opgeheven, in overeenstemming is met het communautaire recht. Het Hof kwam tot de conclusie dat er in een geval zoals Kachelmann sprake is van objectieve rechtvaardiging voor prima facie indirecte discriminatie tegen vrouwen. Betre¡ende de objectieve rechtvaardiging stelde het Hof vast dat de Duitse wettelijke regeling tot doel heeft, de werknemers in geval van ontslag te beschermen, doch rekening houdend met de functionele en economische behoeften van de onderneming. Volgens het Hof betreft het in casu overwegingen die niets van doen hebben met het geslacht van de werkneemster. Wel is het zo dat het uitsluiten van de vergelijkbaarheid van deeltijders en voltijders de deeltijders, en daarmee vooral vrouwen, benadeelt, maar aan de andere kant zou het aanvaarden van een vergelijkbaarheid tussen voltijders en deeltijders in het kader van de sociale keuze volgens het Hof neerkomen op een bevoordeling van de deeltijders (namelijk omdat deze in geval van de ophe⁄ng van de arbeidsplaats van voltijders een voltijdarbeidsplaats aangeboden zouden krijgen). Of de deeltijders voor een