Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid

Mr. M.J.J. Dankbaar

1 INLEIDING

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid1(verder: WGBL) is op 1 mei 2004 in werking getreden. In 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling achttien oordelen over onderscheid naar leeftijd uitgesproken. Da¤t en het gegeven dat een aanzienlijk deel ervan was gebaseerd op verzoekschriften die de Commissie bereikten vo¤o¤r 1 mei 2004, moge de belangstelling illustreren waarin de WGBL zich mag verheugen.

De WGBL verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid, het vrije beroep, het beroepsonderwijs en het lidmaatschap van werkgevers-, werk-nemers- of beroepsorganisaties, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 3 tot en met 6 WGBL. Alle achttien oordelen hebben betrekking op het verbod op het maken van leeftijdsonderscheid bij de arbeid (art. 3 WGBL).

Twee oordelen hebben betrekking op het verbod leeftijdsonderscheid te maken bij het aanbieden van een betrekking (art. 3, onderdeel a, WGBL) en het aangaan van een arbeidsverhouding (art. 3, onderdeel c, WGBL).2Beide zaken zijn aangekaart door werknemers. Ee¤n arbeidsbemiddelde verzocht om een oordeel op grond van artikel 3, onderdeel b, WGBL.3Vijftien oordelen zien op leeftijdsonderscheid bij arbeidsvoorwaarden (art. 3, onderdeel e, WGBL). Daarvan betre¡en elf oordelen (al dan niet onderling met elkaar samenhangend) pensioenregelingen,4op e¤e¤n na zijn dat alle oordelen ‘omtrent eigen handelen’, gevraagd door pensioenverzekeraars, werkgevers en een ondernemingsraad.5Ee¤n pensioengerechtigde heeft een oordeel gevraagd, haar verzoek was echter niet-ontvankelijk.6Van de overige vier oordelen die zien op arbeidsvoorwaarden, zijn er drie uitgesproken op verzoek van werk-gevers (alle ‘omtrent eigen handelen’) met betrekking tot vakantiedagenregelingen, arbeidsduurvermindering en een ziektekostenregeling,7en e¤e¤n door een werknemer. In dat laatste oordeel stond ‘leeftijdsbewust personeelsbeleid’ ter discussie, dat behalve op grond van artikel 3, onderdeel e, WGBL werd getoetst op grond van artikel 3, onderdeel h, WGBL (arbeidsomstandigheden).8Twee van de achttien oordelen vormden een tussenoordeel.9In het kader van beide werd de behandeling van (een deel van) het verzoek aangehouden in afwachting van een door de CGB

91 ...

1 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30. 2 Oordelen 2004-130 en 2004-178. 3 Oordeel 2004-179.

4 Oordelen 2004-46, 2004-51, 2004-52, 2004-102, 2004-103, 2004-122, 2004-123, 2004-141, 2004-142, 2004-163 en 2004-174.

5 Op grond van artikel 14 WGBL jo. artikel 12, tweede lid, onderdeel b, AWGB. 6 Oordeel 2004-163.

7 Oordelen 2004-118, 2004-144 en 2004-150. 8 Oordeel 2004-156.

gevraagd advies van een (pensioen)deskundige. De tussenoordelen blijven buiten beschouwing.

Hieronder zal ik, gerangschikt naar verbod, de verschillende oordelen de revue laten passeren, maar eerst kort ingaan op een paar voor deze bijdrage relevante aspecten van de WGBL.

2 ONDERSCHEID EN RECHTVAARDIGING IN DE WGBL

Omdat de systematiek van de WGBLop een aantal punten afwijkt van enkele andere gelijkebehandelingswetten,10is het zinnig eerst (zeer) beknopt stil te staan bij het WGBL-verbod van onderscheid en de uitzonderingen daarop. Ik beperk mij daarbij tot die aspecten die een rol spelen bij de oordelen van 2004.

In de artikelen 1 en 2 WGBLzijn drie vormen van onderscheid op grond van leeftijd gede¢nieerd: onderscheid maken (art. 1, eerste lid, WGBL), opdracht geven tot het maken van onderscheid (art. 1, tweede lid, WGBL) en intimidatie (art. 2 WGBL). De eerste vorm is voor deze bespreking relevant. Artikel 1, eerste lid, bepaalt dat de WGBLonder onderscheid verstaat onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Daarmee kent de wet geen (expliciet) verschil tussen direct en indirect onderscheid, een tweedeling die in vele andere gelijkebehandelingswetten wel wordt gemaakt. De wetgever heeft dit verschil niet willen maken omdat voor beide vormen van onderscheid een objectieve rechtvaardiging kan bestaan. Daarmee is het maken van een tweedeling minder relevant geworden.11

De WGBLkent drie objectieve rechtvaardigingsgronden voor het maken van onder-scheid, twee speci¢eke en e¤e¤n algemene (art. 7 WGBL). De rechtvaardigingsgronden gelden niet indien er sprake is van intimidatie (art. 7, tweede lid, WGBL). De twee speci¢eke gronden zijn opgenomen in artikel 7, eerste lid, onderdeel a en b, WGBL: het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid gebaseerd is op o'fwel wettelijk vastgesteld werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid gericht op arbeids-participatie, o'fwel indien het onderscheid betrekking heeft op ontslag in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, of een bij wet of bij overeen-komst vastgestelde hogere leeftijd. De algemene objectieve rechtvaardigingsgrond is omschreven in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, WGBL: onderscheid is niet verboden indien het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Deze rechtvaardigingsgrond is relevant voor deze bijdrage: de andere twee komen niet aan de orde in de WGBL-oordelen van 2004.

Uit de parlementaire behandeling volgt een uitwerking van de algemene objectieve rechtvaardigingsgrond.12De uitwerking sluit aan bij de (bekende) criteria die zijn ontwikkeld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging in geval van indirecte discriminatie op grond van geslacht, die ook worden gehanteerd door de CGB.13Beknoptheidshalve haal ik hier de formulering aan die de CGB in haar oordelen gebruikt ter aanduiding

92

... ^DANKBAAR

10 Namelijk anders dan AWGB, WGB en WGBH/CZ, maar meer overeenstemmend met WOA en WOBOT. 11 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17.

12 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 14-15 en Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 6, p. 1-2.

13 M.M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2004, p. 75 e.v.

van die criteria.14Het doel van het in een concreet geval gemaakt onderscheid dient legitiem te zijn: het dient voldoende zwaarwegend te zijn dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en kan geen discriminerend oogmerk hebben. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken (doelmatigheidstoets). Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een ander middel waarbij geen sprake is van onderscheid, althans een onderscheid dat minder bezwaarlijk is (subsidiariteitstoets). Het middel dient voorts in een evenredige verhouding tot het doel te staan (proportionaliteitstoets).

3 BEVOEGDHEID CGB EN ONTVANKELIJKHEID VERZOEK

De bevoegdheid van de CGB met betrekking tot de vraag of er onderscheid wordt gemaakt in de zin van de WGBL, berust op artikel 14 WGBL, en de artikelen van de AWGB die daarin van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dat maakt de Commissie bevoegd met ingang van 1 mei 2004, de ingangsdatum van de wet, uitgaande van haar directe werking. Een fors aantal van de verzoeken bereikte de Commissie al voor die datum, in het bijzonder gevraagde oordelen omtrent eigen handelen met betrekking tot pensioenregelingen. Voorzover een verzoek betrekking heeft op situaties die zich op en na 1 mei 2004 blijven voordoen acht de CGB zich bevoegd daarover een oordeel te geven.15

In twee zaken acht de Commissie zich niet bevoegd met betrekking tot (delen van) een verzoek. In oordeel 2004-141 verzocht een ondernemingsraad een oordeel over eigen handelen. Het had betrekking op zijn instemming in november 2003 met een door de werkgever voorgestelde pensioenregeling. De pensioenregeling zelf bleek strijdig met de WGBL, maar met betrekking tot de handelwijze van de onderne-mingsraad acht de Commissie zich niet bevoegd, omdat de instemming plaatsvond vo¤o¤r 1 mei 2004. Het meest expliciet laat de Commissie zich in oordeel 2004-156 uit over haar bevoegdheid enerzijds en anderzijds gebeurtenissen van vo¤o¤r de inwer-kingtreding van de wet. Een reeks van gebeurtenissen die zich afspeelde tussen een werkgever en een werknemer, en zich uitstrekte van najaar 2002 tot het moment van indiening van het verzoekschrift, werd aan de Commissie voorgelegd. Op grond van de onmiddellijke werking ^ zo overweegt de Commissie ^ is de wet niet alleen van toepassing op wat na 1 mei voorvalt, maar ook op wat op 1 mei 2004 al bestaat, zoals bestaande rechtsposities en -verhoudingen. De Commissie acht zich niet bevoegd een oordeel uit te spreken over hetgeen zich afspeelde vo¤o¤r 1 mei 2004, omdat het verbod op leeftijdsdiscriminatie toen nog niet bestond, ondanks dat er sprake zou kunnen zijn van een causaal verband tussen die gebeurtenissen en de rechtsverhouding tussen partijen op 1 mei 2004.

In oordeel 2004-163 werd de Commissie door een weduwenpensioengerechtigde verzocht te beoordelen of er verboden onderscheid aan de orde was op grond van geslacht en/of leeftijd door een korting toe te passen op het nabestaandenpensioen, omdat er een leeftijdsverschil van meer dan 10 jaar bestond tussen verzoekster en haar overleden echtgenoot. De pensioenrechten waren opgebouwd vo¤o¤r 17 mei 1990, zodat de weduwe geen beroep toekwam op artikel 7:646 BW of op de WGBL. Het verzoek was op grond daarvan niet-ontvankelijk.

GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN LEEFTIJD BIJ DE ARBEID 93 ...

14 Zie bijvoorbeeld overweging 4.10 van het in deze bundel opgenomen oordeel 2004-46.

15 In de eerste drie leeftijdsoordelen ^ 2004-46, 2004-51 en 2004-52 ^ laat de Commissie zich daar nog expliciet over uit. In oordeel 2004-156 verwijst de Commissie met betrekking tot haar bevoegdheid naar Aanwijzing 166 van de Aanwijzing voor de regelgeving van 18 november 1992, Stcrt. 1992, 230.

De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 8 oktober 200416(onder meer) uitgelaten over een beroep op de WGBL en Richtlijn 2000/78/EG, voor de inwerkingtreding.17

Getuige de verschillende meningen over de gewenste invulling van de bestrijding van leeftijdsonderscheid zoals die blijken uit de wetgeschiedenis had de rechtbank terecht de stelling verworpen dat de richtlijn en de WGBL moeten worden gezien als een codi¢catie van een op principie«le gronden reeds lang voltrokken rechtsontwik-keling. Bovendien blijkt ook uit de uitgestelde werking van het verbod op leeftijds-ontslag bij een overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd jonger dan de 65 (art. 16 WGBL), dat de wetgever ervan uitgaat dat de WGBL een wijziging inhoudt terzake van het pensioenontslag ten opzichte van het voor 1 mei 2004 geldende recht. Er kunnen dus voor dat tijdstip geen aanspraken worden ontleend aan de normen van de richtlijn en de WGBL.

4 HET AANBIEDEN VAN EEN BETREKKING, HET AANGAAN VAN EEN ARBEIDSVERHOUDING EN ARBEIDSBEMIDDELING

De eerste twee in deze paragraaf te bespreken oordelen hebben beide zowel betrek-king op het verbod onderscheid naar leeftijd te maken bij het aanbieden van een betrekking (art. 3, onderdeel a, WGBL), als het aangaan van een arbeidsverhouding (art. 3, onderdeel c, WGBL). Het derde oordeel heeft betrekking op het verbod onderscheid te maken bij arbeidsbemiddeling (art. 3, onderdeel b, WGBL).

Een medewerkster van een stichting voor het basisonderwijs solliciteerde in oordeel 2004-130 naar een vacature voor een groepsleerkracht bij een van de scholen van haar werkgeefster. Zij kwam op grond van de CAO voor het Primair Onderwijs in aanmerking voor een voorrangsbenoeming: indien er een formatieplaats beschik-baar komt, de werknemer voldoende functioneert en gedurende een zekere tijd bij die werkgever arbeid heeft verricht, dient de werknemer volgens de CAO een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden te worden. Tot 1 januari 2004 kon de Minister van OCW worden verzocht van die verplichting een onthe⁄ng te verlenen, als de werknemer in kwestie 57,5 jaar of ouder was. Vanaf mei 2004 vonden er gesprekken plaats tussen de leerkracht en een beleidsadviseur van de stichting. Na verloop van tijd bleek dat de vacature inmiddels was vervuld. Ook bleek dat de stichting een onthe⁄ngsverzoek had ingediend bij de minister. Daarin werd onder meer aangevoerd dat de leerkracht gelet op haar leeftijd geen sollicita-tieplicht meer had, dat zij in het verleden had aangegeven geen vaste aanstelling te ambie«ren, dat haar (voorrangs)benoeming niet paste in de personeelsopbouw van de betre¡ende school en dat de directeur van de betre¡ende basisschool geen duurzaam dienstverband met de leerkracht wenste. Het onthe⁄ngsverzoek werd afgewezen. De leerkracht verzocht de Commissie een oordeel uit te spreken over de handelwijze van de stichting in het licht van de WGBL. Naar aanleiding daarvan vond een volgend gesprek plaats tussen de leerkracht en de beleidsadviseur over de mogelijke vervulling van een andere vacature.

Het verzoek van de leerkracht ziet op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd bij de aanbieding en de behandeling van een vervulling van een betrekking

94

... ^DANKBAAR

16 HR 8 oktober 2004, JIN 2004, 51, een zaak over leeftijdsontslag bij een overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan 65, die hier verder niet aan de orde komt.

17 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke be-handeling in arbeid of beroep, PbEG 2000, L 303/16. Zie over de verhouding tussen beiden: D.J.B. de Wol¡, ‘De wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 119 e.v.

(art. 3, eerste lid, onderdeel a, WGBL). Conform vaste jurisprudentie vat de CGB een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen op als een besluit betre¡ende het aangaan van een arbeidsverhouding, zodat het verzoek ook aan artikel 3, eerste lid, onderdeel c, WGBL getoetst wordt.18

De Commissie acht een vermoeden van onderscheid aanwezig. De stichting diende, gelet op artikel 12 WGBL, te bewijzen dat er geen verboden leeftijdsonderscheid was gemaakt, maar kon dat niet. Het vermoeden grondt de Commissie op een aantal feiten en verklaringen. Allereerst was de leerkracht niet ouder dan 57,5 jaar. De stichting weersprak niet dat leeftijd en personeelsopbouw een rol hadden gespeeld bij de selectie van nieuwe krachten, zoals ook bleek uit het onthe⁄ngsverzoek. Voorts stond vast dat leeftijd als factor (zijdelings) aan de orde was geweest in de gesprekken met de leerkracht, terwijl in het gesprek gevoerd na indiening van het verzoek bij de CGB was opgemerkt dat oudere leerkrachten minder inzetbaar waren.

De stichting voerde voorts aan dat het eerdere functioneren van de leerkracht reden was om haar geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. Volgens vaste jurisprudentie beoordeelt de CGB niet of de werknemer al of niet geschikt is voor de functie. Wel toetst de CGB of bij de beoordeling van de mate van geschiktheid van een sollicitant, alsmede de aangedragen redenen, de gelijkebehandelingswetgeving is nageleefd.19

Ten onrechte waren nooit functioneringsgesprekken met de leerkracht gevoerd, zodat niet controleerbaar was of haar functioneren daadwerkelijk ten grondslag had gelegen aan handelwijze van de stichting. De Commissie kon dan ook niet anders dan vaststellen dat het niet uitgesloten was dat de leeftijd van de leerkracht (mede20) van belang was geweest bij hetgeen was voorgevallen.

De kwestie die in oordeel 2004-178 aan de orde komt kent eenzelfde stramien. Een 50-jarige man solliciteerde via een selectiebureau op een vacature. Het bureau stelde hem als kandidaat voor aan de potentie«le werkgever, een bank. Vervolgens werd de sollicitant door het selectiebureau meegedeeld dat hij was afgewezen. Als grond werd zijn leeftijd genoemd en niet zijn (gebrek aan) geschiktheid, aldus de sollici-tant. In de procedure bij de CGB erkende de bank dat het selectiebureau de indruk had kunnen krijgen dat leeftijd de afwijzingsgrond was, hoewel vooral ervarings-gebrek daaraan ten grondslag zou hebben gelegen. Uit de verklaringen werd tevens duidelijk dat tussen het selectiebureau en de bank enerzijds de leeftijd van de solli-citant en anderzijds de jonge samenstelling van het team ter sprake waren gekomen als een potentie«le belemmering voor het functioneren. Er was een vermoeden van onderscheid, zodat de bank op grond van artikel 12 WGBL het tegendeel diende te bewijzen. Het verweer van de bank was echter tevergeefs gericht op ontkenning van leeftijdsdiscriminatie. Er waren geen rechtvaardigingsgronden aangedragen, zodat het verboden onderscheid vaststond.

Net als in oordeel 2004-130, waren ook in deze zaak de door de sollicitant gestelde discriminatie en de klacht bij de CGB aanleiding voor de bank hem alsnog uit te

GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN LEEFTIJD BIJ DE ARBEID 95 ...

18 De CGB verwijst naar de volgende eerdere oordelen: 1997-101, 1999-25 en 2000-25.

19 De CGB verwijst naar de volgende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen: HvJ EG 30 juni 1988, zaak 318/86, Jur. 1988, p. 3559, NJ 1990, 306 (Commissie t. Frankrijk) en HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88, Jur. 1989, p. 3199, RSV 1991/92, SEW 1992, p. 183, m.nt. Prechal, (Danfoss) en naar haar oordeel 1999-06.

20 Het is vaste jurisprudentie van de CGB dat het, om verboden onderscheid aanwezig te achten, niet nodig is dat de beschermingsgrond (i.c. leeftijd) de enige en uitsluitende reden is voor de betwiste handelwijze (i.c. het niet aan-bieden van een arbeidsovereenkomst), het is voldoende als het mede een rol heeft gespeeld. Zie ondermeer oor-deel 2001-113, RN 2002, 1507, m.nt. Vegter.

nodigen voor een gesprek. De bank wilde zo het gevoel van leeftijdsdiscriminatie wegnemen, maar nam de sollicitant niet alsnog aan. De CGB stelt ten overvloede vast dat dat het gemaakte onderscheid niet wegnam, en evenmin een objectieve rechtvaardigingsgrond kon opleveren.

Het verzoek van de sollicitant strekte zich ook uit tot een andere partij in deze zaak, het selectiebureau. In oordeel 2004-179 wordt de bemiddeling van dat bureau getoetst aan artikel 3, eerste lid, onderdeel b, WGBL, dat verbiedt leeftijdsonder-scheid te maken bij arbeidsbemiddeling. Een bemiddelaar heeft een uit die verbods-bepaling voortvloeiende eigen verantwoordelijkheid jegens zijn opdrachtgevers, wat inhoudt dat hij erop dient toe te zien dat geen verboden onderscheid wordt

gemaakt.21Bij een signaal dat verboden onderscheid aan de orde kan zijn, is het aan de bemiddelaar de opdrachtgever daarop te wijzen, te vragen naar een rechtvaardi-ging en soms die reden te toetsen. In het licht van in het bijzonder dat laatste had ook het selectiebureau verboden leeftijdsonderscheid gemaakt. Het verweer van het bureau dat men niet op de hoogte was geweest van de norm van de WGBL, kon ^ om voor de hand liggende redenen ^ niet als objectieve rechtvaardiging dienen. Ook onderzoekt de CGB of er sprake was van een opdracht tot het maken van onderscheid, dat mede onder het begrip onderscheid van de WGBL valt (art. 1, tweede lid, WGBL). De regering geeft in de memorie van toelichting bij dit artikel als voorbeeld een werkgever die een uitzendbureau opdracht geeft tot het selecteren van personen jonger dan 30 jaar: als daarvoor geen objectieve rechtvaardiging is, maakt zowel het uitzendbureau als de opdrachtgever zich schuldig aan verboden onderscheid.22Werkgever en uitzendbureau kunnen zich dus niet achter elkaar verschuilen. Dergelijk onderscheid was hier niet aan de orde: er was geen opdracht van de bank aan het selectiebureau om kandidaten van een bepaalde leeftijd te zoeken.

In beide hierboven besproken feitencomplexen speelt de leeftijdsopbouw van het personeelsbestand een rol. Kan dat ^ in zijn algemeenheid ^ een objectieve recht-vaardiging zijn voor het maken leeftijdsonderscheid bij het aanstellen van personeel? In de memorie van toelichting worden de continu|«teit en bedrijfsvoering van een onderneming en de werkgelegenheid voor de andere werknemers aangevoerd als mogelijke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, die een objectieve rechtvaar-diging kunnen vormen.23Uit het daarbij gegeven voorbeeld blijkt dat het nastreven van een zekere leeftijdsopbouw van het personeel daaronder kan vallen. Een bedrijf heeft een objectieve rechtvaardiging om onderscheid te maken ^ aldus het rege-ringsvoorbeeld ^ indien het voor leidinggevende functies personeel werft in een bepaalde leeftijdscategorie, met als doel een meer evenwichtige leeftijdsopbouw van het management te realiseren omdat het merendeel van de managers bijna pensi-oengerechtigd is.

96

... ^DANKBAAR

21 Zie ondermeer oordeel 2002-121.

22 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 18. Zie ook: M.M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2004, p. 70.

5 ARBEIDSVOORWAARDEN: PENSIOENREGELINGEN 5.1 Inleiding

Pensioen is in de WGBL een bijzonder onderwerp, hetgeen voornamelijk24blijkt uit de artikel 7, eerste lid, onderdeel b, en artikel 8, van de wet.Behalve de uitzondering van het verbod van onderscheid voor in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetre-dingsleeftijden en pensioengerechtigde leeftijden ^ artikel 8, tweede lid, WGBL ^ kent de wet bovendien een uitzondering voor actuarie«le berekeningen bij pensioen-voorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden (art.8, derde lid, WGBL).De uitzondering komt in een aantal oordelen aan de orde.In het bijzonder