Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout
1 INLEIDING
De vrijheid van godsdienst is het afgelopen jaar voortdurend onderwerp van publiek debat geweest. De jihadistische liquidatie van schrijver en regisseur Theo van Gogh op 2 november 2004, waarbij de verdachte uit godsdienstige motieven bleek te handelen, gaf aanleiding tot heftige discussies over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting in relatie tot de vrijheid van godsdienst, en meer in het algemeen over de positie van de islam binnen onze samenleving.
Eerder was de godsdienstvrijheid aan de orde gekomen in het kader van Kamer-vragen over het overheidstoezicht op godsdienstlessen. De onderwijsinspectie ^ aldus de minister in antwoord hierop ^ onthoudt zich weliswaar van een oordeel over de inhoud van godsdienstonderwijs op bijzondere scholen, maar ziet er wel op toe dat de wijze waarop godsdienstige opvattingen worden onderwezen ‘niet strijdig is met de wettelijke opdracht van scholen om leerlingen met het oog op hun huidige en toekomstige functioneren in de samenleving, kennis en respect bij te brengen over de diversiteit aan culturele, maatschappelijke en levensbeschouwelijke opvattingen’.1
Naast scholen zijn ook moskeee«n voorwerp van overheidstoezicht. Zo doet de AIVD onderzoek naar een aantal moskeee«n met een radicale islamitische signatuur.2
Bovendien dienden de Kamerleden Wilders en Eerdmans in september 2004 een initiatief-wetsvoorstel in om (uitdrukkelijk) mogelijk te maken dat kerkgenoot-schappen wegens strijd met de openbare orde ontbonden kunnen worden, waarbij hen met name islamitische genootschappen voor ogen staan.3
De vrijheid van godsdienst en haar grenzen was een belangrijk onderwerp in de interessante regeringsnota Grondrechten in een pluriforme samenleving.4De betekenis van de AWGB kwam daarin uitgebreid aan de orde.
Elders in Europa is de vrijheid van godsdienst eveneens onderwerp van discussie geweest. Zo werd op Franse scholen met ingang van het nieuwe schooljaar (2004-2005) het verbod op het dragen van ‘opzichtige’ religieuze tekenen op openbare scholen ingevoerd5^ een verbod gebaseerd op het geruchtmakende rapport van de Commissie-Stasi (La|«cite¤ et Re¤publique), dat in december 2003 was verschenen. Achtergrond van het verbod was het principe van de ‘la|«cite¤’, de neutraliteit van de staat, die geen enkele geestelijke of religieuze optie mag bevoorrechten. Hoewel de
53 ...
1 Aldus de Minister van OCW, Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 831 en Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VIII, nr. 123. Wanneer sprake is van het aanzetten tot intolerantie, dan is dit in strijd met de onderwijswetgeving en zijn bekostigingsmaatregelen niet uitgesloten. Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VIII, nr. 141, p. 11-12. 2 Zie de brief van de Minister van BZK aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2003/04, 27 925, nr. 104, p. 2. 3 Kamerstukken II 2003/04, 29 757.
4 Kamerstukken II 2003/04, 29 614, nr. 2.
5 Loi no. 65 du 17 mars 2004, te vinden op www.legifrance.gouv.fr. In het eerste artikel van de wet staat: ‘Dans les e¤coles, les colle'ges et les lyce¤es publics, les signes et les tenues qui manifestent ostensiblement l’appartenance religieuse des e¤le'ves sont interdits.’
wet van te voren op grote publieke weerstand stuitte, hebben zich sinds de invoering opmerkelijk weinig incidenten voorgedaan.
Veel aandacht vanuit de media ging uit naar de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens in juni 2004, inzake Leyla Sahin/Turkije, waarin het Hof zich voor het eerst direct uitspreekt over een tot leerlingen/studenten gericht hoofddoekverbod.6Een Turkse moslim-studente wordt de toegang tot de colleges en examens aan de staatsuniversiteit van Istanbul geweigerd, omdat zij ^ in strijd met de wettelijke voorschriften en universitaire reglementen ^ een hoofddoek blijft dragen. Het Hof gaat uit van de stelling van de studente dat zij de hoofddoek draagt uit een religieus motief, en leidt daaruit af dat het hoofddoekverbod een beperking van haar godsdienstvrijheid vormt. Dat sommige andere islamitische vrouwen geen hoofddoek dragen doet daar niet aan af. Dit is eveneens de lijn die wordt gevolgd in de jurisprudentie van de Commissie Gelijke Behandeling.7Cruciaal is echter de vraag of een hoofddoekverbod op openbare onderwijsinstellingen geacht kan worden noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, met het oog op de in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde belangen. Doorslaggevend is het grondwettelijk vastgelegde principe van secularisme als grondslag van de Turkse staat en daarmee het Turkse overheidsonderwijs. Het Hof oordeelt dat dit in overeenstemming is met het Verdrag en, gezien de overwegend islamitische samenstelling van de bevolking, noodzakelijk is om het pluralisme van de democratische samenleving te behouden. Het Hof baseert zich in zijn uitspraak overigens nadrukkelijk op de Turkse context ^ reden waarom het arrest maar beperkte relevantie voor de Nederlandse rechtsorde heeft.
Opnieuw zijn veel publicaties verschenen over de multiculturele samenleving en de betekenis van de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel daarbinnen. Zonder de pretentie van volledigheid willen wij hier enkele noemen: E. Brems, ‘De hoofddoek als constitutionele kopzorg, Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 2004, p. 323-360; A.J. Nieuwenhuis, ‘Godsdienstvrijheid en bijdragen aan het maatschappelijk debat’, NJCM-bulletin 2004, p. 154-166, en van dezelfde auteur: ‘Tussen la|«cite¤ en AWGB’, NJB 2004, p. 937-943; A.J.Th. Woltjer, ‘De hoofddoek als halszaak? Over hoofddoeken en de scheiding van kerk en staat’, Ars Aequi 2004, p. 246-252; Ch. Samkalden, ‘De staat van de godsdienstvrijheid ^ de staat vrij van godsdienst? Godsdienstvrijheid en scheiding van kerk en staat in rechtstheorie en rechtsvergelijking’, NJCM-bulletin 2004, p. 581-595; P.B. Cliteur, De neutrale staat, het bijzonder onderwijs en de multiculturele samenleving (oratie Leiden), 2004 en een aantal bijdragen in de NJB-special ‘Omtrent Theo van Gogh’, 17 december 2004. Boeken waarin (de vrijheid van) godsdienst centraal staat zijn onder meer: L. C. van Drimmelen & T.J. van der Ploeg (red.), Kerk en recht, Utrecht: Lemma 2004 en B.C. Labuschagne (red.), Religie als bron van sociale cohesie in de democratische rechtsstaat?, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004. De relevantie van de AWGB als grens van en waarborg voor de godsdienstvrijheid, en van de CGB-jurisprudentie ter zake komt aan de orde in een advies van de Commissie in augustus 2004 uitgebracht inzake Arbeid, religie en gelijke behan-deling8; en in B.P. Vermeulen, ‘De werking van de Nederlandse Algemene wet gelijke behandeling, in het bijzonder ten aanzien van kerken en confessionele orga-nisaties’, in: I. Verhack e.a., (On)gelijke behandeling in het onderwijs en de gezondheids- en welzijnsinstellingen, Gent 2004, p. 55-83.
54
... VERMEULEN & ZOETHOUT
6 EHRM 29 juni 2004, AB 2004, 338, m.nt. BPV.
7 Oordeel 1995-100, oordeel 1997-63 en CGB 20 maart 2003, AB 2003, 233, m.nt. B.P.V. 8 CGB-advies/2004/06, te vinden op www.cgb.nl.
Hoewel het jaar 2004 vanuit het perspectief van de vrijheid van godsdienst een buitengewoon turbulent jaar is geweest, is dit niet te merken in een toename van het aantal zaken betre¡ende godsdienst bij de Commissie Gelijke Behandeling. Er zijn 23 zaken aan de Commissie voorgelegd, waarbij naar het oordeel van verzoek(st)ers de discriminatiegrond ‘godsdienst’ een rol speelde.9Ee¤n keer heeft de Commissie de zaak aangehouden in afwachting van nadere informatie van verzoekster, twee keer is zij tot het oordeel ‘niet-bevoegd’ gekomen. In oordeel 2004-19 werd de Commissie de vraag voorgelegd of de weigering om vrijstelling van de leerplicht te verlenen voor de vervulling van godsdienstige verplichtingen strijd met gelijkebehandelings-wetgeving opleverde. Het verzoek wordt niet-ontvankelijk verklaard (er is geen sprake van enig handelen en daarmee dus ook niet van dienstverlening in de zin van art. 7 AWGB) en de Commissie verklaart zich niet-bevoegd een oordeel uit te spreken. De wetgever heeft immers bestuursrechtelijke besluiten uitdrukkelijk buiten de werkingssfeer van de AWGB gehouden (overweging 5.7). Oordeel 2004-92 betreft een huurdersorganisatie die de Commissie had gevraagd of zij discriminatoir handelde bij het selecteren van kandidaten voor de raad van commissarissen. De Commissie oordeelt in deze zaak dat het lidmaatschap van deze raad niet onder het begrip ‘betrekking’ uit artikel 5 AWGB of ‘vrij beroep’ uit artikel 6 AWGB valt. Ee¤n keer oordeelde de Commissie het verzoek te onbepaald en daarom niet-ontvanke-lijk.10De meeste oordelen voegen geen nieuwe elementen toe aan de Commissie-jurisprudentie. Niettemin zijn er wel enkele die nieuwe perspectieven bieden en bovendien is een aantal oordelen uitgesproken over tot dusverre onbekende rechts-verhoudingen.
2 KLEDINGVOORSCHRIFTEN IN HET ONDERWIJS
Een nieuwe ontwikkeling is dat de Commissie het afgelopen jaar meermalen gevraagd is bestaande of nieuw in te voeren kledingvoorschriften op scholen te toetsen. In het advies ‘Gezichtssluiers en hoofddoeken op scholen’ (2003/1) had de Commissie zich daar overigens ook uitdrukkelijk voor opengesteld.11Het door-nemen van deze oordelen geeft een goed overzicht in de toelaatbaarheid van de kledingvoorschriften. Volgens de vaste jurisprudentie van de Commissie kan het dragen van een hoofddoek en/of een (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende sluier door een vrouw of meisje een uiting zijn van haar islamitische geloofsovertuiging (vgl. tevens oordeel 2003-40). Uit het feit dat niet alle vrouwen die de islam belijden een hoofddoek of sluier dragen volgt nog niet dat er geen sprake is van een geloofs-overtuiging. De omstandigheid dat godsdienstige voorschriften en regels niet alom worden nageleefd en dat over het dragen van een hoofddoek en/of sluier in moslimkringen ^ en daarbuiten ^ verschillend wordt gedacht, laat de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid op deze grond onverlet.
Hoewel het volledig in lijn is met de bestaande jurisprudentie verdient oordeel 2004-89 aandacht, omdat de Commissie hier aanbeveelt dat de school in principe vergaand tegemoet dient te komen aan religieus ge|«nspireerde bezwaren van ouders of leerlingen tegen voorschriften over sportkleding. Het betreft hier een organisatie die dertien scholen beheert en een kledingvoorschrift voor de lessen lichamelijke opvoeding hanteert om redenen van veiligheid, hygie«ne en herkenbaarheid. De voorgeschreven sportkleding bestaat uit een T-shirt en een korte broek. Om tege-moet te komen aan leerlingen, die vanwege hun geloofsovertuiging niet in de
voor-GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 55 ...
9 In 2003 waren er 17 oordelen, in 2002 24, waarvan zes over artikel 3 AWGB (rechtsverhoudingen binnen kerk-genootschappen en het geestelijk ambt, waarop de wet niet van toepassing is).
10 Oordeel 2004-149.
geschreven sportkleding willen deelnemen aan de lessen lichamelijke opvoeding, is een uitzonderingsbepaling toegevoegd waardoor het mogelijk is in een legging en een sporthoofddoek aan de lessen deel te nemen. Door toepassing van het kleding-voorschrift wordt indirect onderscheid naar godsdienst gemaakt, dat echter door de uitzonderingsbepaling in vele gevallen wordt opgeheven. Probleem is echter dat de uitzonderingsbepaling limitatief is geformuleerd. In bepaalde gevallen kan daarom toch nog sprake zijn van indirect onderscheid en daarmee van handelen in strijd met de wet. De Commissie oordeelt dat het kledingvoorschrift niet noodzakelijk is omdat er ook andere mogelijkheden zijn om sportkleding voor te schrijven waarmee tegemoet wordt gekomen aan de gestelde eisen van veiligheid, hygie«ne en herken-baarheid. De aanbeveling van de Commissie luidt dan ook dat ^ in die gevallen die niet door de uitzonderingsbepaling worden bestreken ^ de school steeds zal moeten afwegen of er andere mogelijkheden zijn om aan de religieuze bezwaren tegemoet te komen, zonder dat de redenen voor de kledingvoorschriften in gevaar komen. Een kledingreglement werd eveneens voorgelegd door een school voor vmbo, havo en vwo (oordeel 2004-110). In dit reglement was bepaald dat de bedekking van het hoofd (in- of exclusief het gezicht) is verboden, tenzij het gaat om een bedekking van het hoofd (exclusief het hele gezicht) op grond van al dan niet dwingende voor-schriften van de eigen religie. Met het verbod op (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding op de scholengemeenschap beoogt de school de communicatie, identi¢catie en veiligheid in de school en op het schoolterrein te bevorderen. Beide doelen zijn in zichzelf legitiem en niet-discriminatoir oordeelt de Commissie; ze zijn voldoende zwaarwegend en beantwoorden aan een werkelijke behoefte van verzoekster. Maar dat geldt niet voorzover die doelen betrekking hebben op de stage. De school stelt dat zij voor een bepaalde groep leerlingen de kans op het vinden van de stageplaats niet wenst te bemoeilijken, omdat stageverleners stagiaires met (gedeeltelijke) gezichtsbedekking wel eens zouden kunnen weigeren. Punt is echter dat dat nu juist verboden is bij de gelijkebehandelingswetgeving. Het is stageverleners immers niet toegestaan stagiaires te weigeren op grond van de enkele omstandigheid dat zij (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding dragen. Dan zou immers sprake kunnen zijn van direct onderscheid of van verboden indirect onderscheid op grond van godsdienst, aldus de Commissie. De conclusie luidt dat geen sprake is van strijd met de wet, maar de Commissie komt wel tot enkele aanbevelingen over de formulering van het kledingreglement.
Het derde oordeel over kledingvoorschriften (2004-138) betreft een verzoek van een Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad (GMR) en het bestuur van een vereni-ging van 55 (!) scholen voor primair katholiek onderwijs (totaal ca. 16 000 leer-lingen) tot het beoordelen van een concept gedragscode ten aanzien van kleding. Hierin is bepaald dat de directies van scholen eisen kunnen stellen aan kleding van zowel medewerkers als leerlingen. Deze eisen betre¡en het dragen van kleding in het algemeen, waarbij gedacht kan worden aan extreem uitdagende, slordige en afwij-kende kleding. Daarnaast is bepaald dat het dragen van een chador, niqaab of burqa niet is toegestaan. Ten aanzien van een hoofddoek kan iedere school zelfstandig een keuze maken om het dragen daarvan al dan niet toe te staan.
Het verbod op het dragen van een niqaab, chador of burqa is een verboden direct onderscheid op grond van godsdienst12, dat alleen kan worden gerechtvaardigd als een beroep wordt gedaan op een wettelijke uitzondering (het zijn van een school voor bijzonder onderwijs ^ artikel 5, tweede lid, en 7, tweede lid, AWGB). Omdat de school zich niet op die bepaling beroept, wordt hier verboden onderscheid gemaakt, aldus de Commissie. Dat betekent overigens niet dat het bestuur het dragen van een chador, niqaab of burqa altijd zou moeten tolereren. In een eerder
56
... VERMEULEN & ZOETHOUT
oordeel heeft de Commissie immers al aangegeven (oordeel 2003-40) dat het dragen van kleding die het gezicht geheel of gedeeltelijk bedekt een goede communicatie en identi¢catie in de weg kan staan. Daarom kan (gedeeltelijk) gezichtsbedekkende kleding in een gedragscode worden verboden. In dat geval moet echter wel gekozen worden voor een neutrale formulering, waarin niet rechtstreeks naar een uiting van godsdienst wordt verwezen (hetzelfde punt geldt immers ook ten aanzien van bivakmutsen). Het eventuele indirecte onderscheid dat hieruit voortvloeit, kan objectief worden gerechtvaardigd, met het oog op een goede communicatie en identi¢catie.
Het oordeel over het dragen van een hoofddoek wordt aan scholen zelf overgelaten. Een hoofddoekverbod kan echter leiden tot direct onderscheid wegens godsdienst. En dat is verboden tenzij een beroep kan worden gedaan op de wettelijke uitzonde-ring ^ het zijn van een school van bijzonder onderwijs. Volgens de vaste jurispru-dentie van de Commissie moet er dan voldaan zijn aan drie eisen (overweging 4.26): a. het beleid van de school consistent op de grondslag/identiteit van de school berust
en daadwerkelijk in de praktijk gestalte krijgt;
b. de gestelde eis of het verbod gelet op het doel van de school noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling;
c. de gestelde eis of het verbod consequent wordt uitgevoerd en gehandhaafd.13
Van belang is dan de vraag of een afzonderlijke school een beroep kan doen op de wettelijke uitzonderingen of alleen het bevoegd gezag (de vereniging of het bestuur). Gelet op de formulering van artikel 5, tweede lid, en artikel 7, tweede lid, AWGB, waarin gesproken wordt van ‘instelling’ van bijzonder onderwijs en de interne regelgeving van de vereniging, concludeert de Commissie dat een afzonderlijke school zich hierop kan beroepen. In het directiestatuut is vastgelegd dat de directie van de school onder verantwoordelijkheid van het bestuur belast is met het ‘mede geven van vorm en inhoud aan de levensbeschouwelijke aspecten van de school’. In haar aanbevelingen stelt de Commissie voor, de genoemde eisen voor een beroep op de wettelijke uitzonderingsgrond expliciet in de gedragscode op te nemen. Ook de redenen van communicatie, identi¢catie en veiligheid dienen ^ met het oog op het voldoen aan de objectieve rechtvaardiging ^ uitdrukkelijker te worden vermeld.
3 OVERIGE ZAKEN BETREFFENDE HET ONDERWIJS
Een opmerkelijke zaak over onderwijs betreft een directeur van een basisschool in Den Bosch die de Commissie verzoekt om een oordeel over eigen handelen. Hij heeft namelijk geweigerd te communiceren met een moeder die een gezichtsbedekkende sluier draagt, met als gevolg dat haar zoon niet is ingeschreven bij de school. Tot dusverre heeft de directeur ^ wanneer bijvoorbeeld ouders de Nederlandse taal onvoldoende machtig waren ^ de hulp van een tolk ingeschakeld. Ook als ouders hem niet wilden aankijken of hem geen hand wilden geven, vond verzoeker dat niet onoverkomelijk. In dit geval baseert hij zijn weigering op twee gronden: de nood-zaak van goede communicatie met de ouders 1. bij de toelating van het kind tot de school en 2. in het belang van het kind in het kader van het onderwijsleerproces nadat het kind is toegelaten tot de school (overweging 4.14).
De Commissie oordeelt dat sprake is van indirect onderscheid wegens godsdienst, dat evenwel gerechtvaardigd kan zijn wanneer het doel legitiem is en het middel passend en noodzakelijk. Van dat laatste is de Commissie niet overtuigd. ‘De voor inschrijving van het kind noodzakelijke informatie hoeft voor een goed verstaander niet verborgen te blijven, ook niet als het gelaat van de gespreksgenoot bedekt is.’
GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID 57 ...
Het gemis aan non-verbaal contact had bovendien grotendeels kunnen worden opgeheven, door een vrouwelijk teamlid bij het gesprek te betrekken, met wie oogcontact wel mogelijk zou zijn geweest. Bij de vervolgtoetsing of het middel evenredig is aan het doel, is het e¡ect ^ de jongen kan niet worden ingeschreven ^ voor de Commissie van doorslaggevend belang. Wat betreft de communicatie nadat het kind is toegelaten tot de school, is de Commissie van oordeel dat onontkoom-baar is dat per activiteit wordt nagegaan of het passend en noodzakelijk is om te weigeren een moeder met een gezichtsbedekkende sluier in te schakelen, dan wel toe te laten bij bepaalde schooltaken. Gaat het om het contact in het kader van een gesprek over het kind, dan zou een derde kunnen worden ingeschakeld, een vrou-welijk teamlid, de vader of een vertrouwenspersoon van de moeder.
Het oordeel van de Commissie roept veel vragen op. In de eerste plaats: wordt het probleem hiermee niet in wezen doorgeschoven? Dient hetzelfde probleem ^ het gebrek aan mogelijkheden tot communicatie ^ zich niet onmiddellijk aan zodra gesprekken plaatsvinden over de vorderingen van de jongen op school? In de tweede plaats het volgende: in eerdere oordelen (oordeel 2003-40, overweging 5.12) heeft de Commissie aangenomen dat het verbieden van een gezichtssluier op een school een passend en noodzakelijk middel kan zijn in het belang van een goede communicatie ten behoeve van het onderwijsleerproces. Maakt het feit dat het in dit geval gaat om de communicatie van een ouder met gezichtssluier en de directeur de zaak dan zo anders? De communicatie vindt toch plaats in het belang van het kind? In de derde plaats: de Commissie lijkt zich hier sterk te laten leiden door het e¡ect van de weigering. Maar het kind is inmiddels ingeschreven op een islamitische basisschool;