Hoofdstuk 3 Mediation vs de rechten van de verdachte
3.2 Toetsing rechten aan mediation
3.2.5 Recht op rechtsbijstand en mediation
De overheid treedt in het strafrecht op als aanklager namens het slachtoffer en namens de maatschappij. Het is dan ook logisch dat de overheid de facilitering van alternatieve manieren van afhandeling van een strafbaar feit financiert.116 Een vorm van rechtstreekse financiering door het ministerie van Veiligheid en Justitie bestaat sinds 2006 door het beschikbaar stellen van middelen ten behoeve van de slachtoffer-dadergesprekken die worden uitgevoerd door Slachtoffer in Beeld. De financiering van andere vormen van bemiddeling, onder andere mediation is op dit moment nog niet structureel geregeld.117 Dierx en van Hoek zeggen dat het noodzakelijk is dat de overheid, de Raad voor Rechtsbijstand en het OM gezamenlijk de verantwoordelijkheid nemen voor de financiering van mediation in strafzaken. Het bestaande stelsel van toevoegingen biedt volgens hen onvoldoende soelaas om een volwaardig systeem van mediation in strafzaken op te tuigen.
Sinds 4 mei 2009 staat al in het ‘Besluit toevoeging mediation’ dat ten behoeve van mediation in strafzaken een toevoeging kan worden verleend.118 Voor een mediation traject en voor rechtsbijstand worden aparte toevoegingen afgegeven. Dit houdt onder andere in dat een verdachte geen dubbele eigen bijdrage hoeft te leveren (ten behoeve van de mediator en de advocaat). Daarnaast is een vergelijkbare voorziening ook noodzakelijk voor diegenen die betrokken zijn in een strafzaak en geen beroep kunnen doen op gefinancierde bijstand. Dit zijn goede ontwikkelingen en plannen. Toch blijkt uit het WODC-rapport dat er enkele vraagtekens gezet kunnen worden bij de praktische uitwerking hiervan. Zo zouden de meer ingewikkelde
115 EHRM 20 juni 2002, nr. 54767/00 (Borghi/Italie).
116 J. Dierx , A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktische toepassing van restorative justice, Den Haag, SDU
Uitgevers 2012, p. 303 e.v.
117 Ibid.
34 zaken niet kostendekkend zijn en alleen geslaagde mediations betaald worden. Dit raakt zo snel een ander beginsel, het gelijkheidsbeginsel, namelijk gelijke behandeling van gelijke gevallen.119 Op dit gebied vindt er dus een schending plaats.
Het is aannemelijk dat in beide gevallen (een relatief makkelijke zaak en een ingewikkelde zaak) mediation een goede oplossing kan zijn en kan bijdragen aan een betere uitkomst en dus beide geschaard kunnen worden onder gelijke gevallen, aangezien in beide gevallen mediation hetzelfde doel beoogt. Het gevolg hiervan is dat elke zaak die in aanmerking komt voor mediation op een gelijke manier behandeld dient te worden en in alle gevallen recht bestaat op rechtsbijstand. Dit geldt voor zowel in de officiers- als rechtersfase, ongeacht de complexiteit van de strafzaak.
In de fase na het vonnis waarin er gebruik is gemaakt van een mediation-traject in een eerdere fase en de verdachte wordt vrijgesproken, dienen ook de kosten van de mediation (in het geval deze voor rekening kwamen voor de verdachte in de vorm van een eigen bijdrage) in aanmerking te komen voor vergoeding ex art 591 WvSv.
35
Conclusie
In de voorgaande hoofdstukken is mediation als onderdeel van het strafrecht getoetst aan verscheidene rechten van de verdachte en kritisch benaderd vanuit diverse beginselen en doelstellingen van het straf(proces)recht. Omdat er in het Nederlandse rechtssysteem nog geen duidelijke regelgeving is omtrent mediation, vormden verschillende recente stukken de basis om aan te toetsen. Het zal niet lang meer duren voordat er een wetsvoorstel ingediend wordt. Dit is onder andere op te maken uit de brief van de minister van Veiligheid en Justitie, de heer van der Steur. Er zijn enkele pilots gestart om te kijken hoe mediation in de praktijk zou werken. Niet alles ging even succesvol. Er waren enkele kritieken die duidelijk naar buiten kwamen. Zo is er kritiek op de manier waarop er met het criterium vrijwilligheid wordt omgegaan, de voorwaarde dat de verdachte verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen dat gebeurd is en de basisfeiten erkent, de neutraliteit van de mediators en andere strafrechtelijke autoriteiten, de proportionaliteit en het recht op rechtsbijstand bij mediation binnen het strafrecht. Deze kritieken zijn vertaald naar rechtsbeginselen die de rechten van de verdachte waarborgen.
Antwoord onderzoeksvraag
De probleemstelling luidt als volgt: “In hoeverre wordt het recht op rechtsbijstand, berechting door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, de onschuldpresumptie en nemo tenetur-beginsel ten aanzien van de verdachte gewaarborgd bij gebruik van mediation binnen het strafrecht en hoe verhoudt mediation zich tot de strafrechtelijke beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit?” Om een duidelijk antwoord te kunnen geven op deze vraag, zal per rechtsbeginsel gekeken worden of hiervan een schending is of niet. Ook zal er gerefereerd worden aan de initiatiefnota van de PvdA. Wellicht biedt dit initiatief een oplossing voor eventuele schendingen.
Mediation in het licht van de onschuldpresumptie.
Hoe kan een verdachte die deelneemt aan mediation worden beschouwd als onschuldig? Vooropgesteld moet worden dat mediation geen nut heeft als de verdachte geen verantwoordelijkheid neemt voor zijn daden. Beide partijen dienen de voorwaarden van mediation te accepteren en er hoeft niet vooraf te worden vastgesteld of de verdachte schuldig
36 is, hij hoeft geen schuld te bekennen.120 Wel wordt er verwacht dat de verdachte zijn
verantwoordelijkheid neemt. Dit kan voor veel verwarring zorgen. Het is namelijk moeilijk te bevatten hoe de positieve effecten van mediation ten aanzien van het slachtoffer kunnen worden verwezenlijkt, indien de dader zich formeel het recht voorbehoudt om als onschuldig te worden behandeld.
In de officiers- en rechters fase is er nog geen vonnis van de rechter waaruit blijkt of de verdachte schuldig is bevonden aan het ten laste gelegde feit. Er kan dus niet gesproken worden van een ‘dader’. Het is daarom opmerkelijk dat in de Memorie van Toelichting bij de Aanbeveling van de Raad van Europa wordt gesproken in termen als ‘dader’ en ‘slachtoffer’. Onder het kopje onschuldpresumptie wordt er echter ineens over ‘verdachte’ gesproken.121 Wanneer in de officiers- of in de rechtersfase gebruik wordt gemaakt van mediation, kan dit de schijn opwekken dat zij reeds een oordeel hebben geveld omtrent de schuld van de verdachte. Vrijwilligheid is één van de uitgangspunten van mediation. Het erkennen van de feiten is hierdoor onvermijdelijk. Dit wil echter niet zeggen dat deze erkenning mag worden opgevat als een schuldbekentenis. In alle fasen in het strafproces waar mediation plaatsvindt en de betrokkene nog niet berecht is door de rechter, dient deze als verdachte te worden aangemerkt. Het is opvallend dat in de literatuur in de fase vóór het vonnis nog vaak wordt gesproken over dader en slachtoffer. Hier dient zeer zorgvuldig (maar zeker niet onhaalbaar) gehandeld te worden om een schending van dit beginsel ten aanzien van de verdachte te voorkomen.
In de fase na het vonnis doet zich dit probleem niet voor. Er is een uitspraak van de rechter en daaruit moet blijken of de betrokkene schuldig is bevonden of niet. In het geval dat diegene wordt veroordeeld en er na het vonnis wordt verwezen naar mediation, is er sprake van een dader en is zijn schuld bewezen. Echter moet hier opgemerkt worden dat het mediation nog steeds op vrijwillige basis wordt uitgevoerd. De veroordeelde dient derhalve eerder in het strafproces te hebben aangegeven open te staan voor mediation.
Mediation in het licht van het proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginsel.
In de officiersfase bestaat het risico dat de oplossing die door de mediator wordt bewerkstelligd in feite zwaarder is dan de ernst van het vergrijp zou kunnen rechtvaardigen.122 Er is zo een
120 Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers no. IV, 14, p. 6.
121 Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers, Explanatory Memorandum, no. IV, 14, p. 21
122 M.S. Groenhuijsen, Mediation in het strafrecht. Bemiddeling en conflictoplossing in vele gedaanten, D&D 30(5), 2000, p.
37 kans op ‘inversie’. 123 Deze vorm van ‘net-widening’ kan ervoor zorgen dat alternatieven te
weinig in de plaats van de bestaande straffen treden, maar vaker worden gehanteerd als extra sanctiemogelijkheid.124 Dit kan gerechtvaardigd worden door de vrijwillige deelname. Uit het
onderzoek van het WODC is op te maken dat veel deelnemers nauwelijks ervaring hebben met mediation in het algemeen, laat staan met mediation in het strafrecht.125 Om dit recht te kunnen waarborgen dient de verdachte alvorens hij het mediation traject ingaat, zo duidelijk en volledig mogelijk te worden geïnformeerd over de werking van mediation, het doel van een vaststellingsovereenkomst en de mogelijke gevolgen. Belangrijk hierbij is dat de overeenkomst zelf ook aan het proportionaliteitsbeginsel dient te voldoen. Hieromtrent zijn nog geen duidelijke regels vastgelegd. Derhalve is het raadzaam hier ook duidelijke regelgeving voor op te stellen. Tevens kan mediation in deze fase als onderdeel van een buitengerechtelijke afdoening (bijvoorbeeld in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijk sepot) een goed alternatief vormen voor een zwaardere straf, opgelegd door de rechter en waarbij uiteindelijk hetzelfde doel wordt beoogd. Het slachtoffer als de dader geven aan een strafrechtelijke reactie een te zwaar middel te vinden. Zij vinden beiden dat het incident niet van dermate ernst is dat er een hele zaak van gemaakt moet worden.126
In de rechtersfase en de fase na het vonnis doen zich er niet veel problemen voor met betrekking tot het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Hierbij dient de rechter wel een goede afweging te maken of desbetreffende strafzaak in aanmerking komt voor mediation en of de zaak dan zal worden aangehouden of dat er mediation zal plaatsvinden na het vonnis.
Mediation in het licht van het onafhankelijk en onpartijdig gerecht.
Een onafhankelijke en onpartijdige rechter is een belangrijk kenmerk van het recht en tegelijkertijd is de afwezigheid van de rechter een kenmerk van mediation. Dit kan dus een knelpunt opleveren, wanneer men zowel de beginselen van het strafproces wil waarborgen als de uitgangspunten van mediation.
In de officiersfase kan een zaak al eindigen door middel van een buitengerechtelijke afdoening, zoals een voorwaardelijk sepot. Uit jurisprudentie blijkt dat het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in beginsel een buitengerechtelijke afdoening niet in de weg staat, maar er mag geen druk worden uitgeoefend op de verdachte. 127 De verdachte kan
123 Ibid., p. 446.
124 E. Mc Laughlin & J. Muncie, The Sage dictionary of criminology Californië, Sage, 2006, p. 262. 125 WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, 2015, p. 199.
126Ibid., p. 158.
38 dus afstand doen van zijn recht op een proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter (waiver genoemd). Dit levert geen strijd op met het EVRM, maar afstand doen van dit recht is slechts geldig indien dit is gebeurd in vrijheid en niet gemotiveerd is door dwang.128 In deze
fase is er wat betreft de neutraliteit van mediators nog wel wat te behalen. Er is nog weinig controle op de mediators. Dit zou expliciet geregeld moeten worden, onder andere omdat er nog maar weinig mediators met ervaring binnen het strafrecht zijn. Het gevaar is namelijk dat (gezien de toenemende mate van belangstelling jegens het slachtoffer) de mediator blijk van partijdigheid geeft tijdens de bemiddeling en de daaruit voortvloeiende overeenkomsten. Zo wordt er in de initiatiefnota ook gepleit voor een uitwerking van art. 51h lid 4 WvSv. Lid 4 dient verder uitgewerkt te worden middels AMvB. Hierbij moet de Wet Registermediator van van der Steur gelden als minimumnorm voor bemiddelaars. Tevens moet in de AMvB duidelijk zijn welke informatie verplicht naar de mediator gaat en de vertrouwelijkheid van de bemiddelaar moet wettelijk vastgelegd worden. Zij mogen vervolgens ook niet opgeroepen worden als getuige. Ook dient er een coördinatiepunt te komen waar meerdere partners uit de strafrechtketen samenwerken en dient er een juridische beroepsorganisatie te komen. Deze organisatie stelt beroeps- en gedragsregels op en zorgt ervoor dat herstelbemiddelaars aan vastgestelde eisen van deskundigheid, integriteit en onafhankelijk voldoen.
In de rechtersfase hoeft de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter niet direct voor spanning te zorgen. Wanneer een zaak na mediation bij de rechter terecht komt, vergt dit integriteit van de rechter. De rechter zou uit de vaststellingsovereenkomst kunnen opmaken dat de verdachte schuld bekent. Hier dient de rechter dus zorgvuldig mee om te gaan. Daarnaast kan het de verdachte ten goede komen dat er pas in de rechtersfase gebruik wordt gemaakt van mediation. De rechter kan zo goed zicht houden op het mediationtraject en toetsen aan de partijdigheid van de mediator.
In de fase na het vonnis speelt het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter geen enkele rol meer. Er is al een berechting geweest door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.
Mediation in het licht van het Nemo Tenetur-beginsel.
Zowel in de officiers- als de rechtersfase kunnen er in beginsel problemen ontstaan omtrent het nemo tenetur-beginsel. Een verdachte kan niet worden gedwongen tegen zicht zelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Op dit punt kan er spanning ontstaan bij gebruik van mediation.
39 Een verdachte kan de verkeerde redenen hebben om zich in de bemiddeling te laten betrekken en de vraag is dan of er nog wel sprake is van vrijwillige keuze. In de praktijk zijn er signalen dat de vrijwilligheid onder druk staat.129 Veel deelnemers weten niet precies wát zij toezeggen
als hen de keuze wordt voorgelegd tussen een strafzaak en mediation. Uit jurisprudentie van het Europees Hof valt op te maken wat er wordt verstaan onder dwang, door aan deze regels te toetsen. De vraag is of genoemde omstandigheden in de jurisprudentie kunnen worden aangemerkt als een vorm van dwang? Uit het WODC-rapport valt op te maken dat de door verdachten c.q. daders gepercipieerde druk om deel te nemen iets groter lijkt te zijn dan bij slachtoffers. Meer dan de helft vindt dat het hun plicht is om deel te nemen, 24% is het hier niet mee eens. 10% meldt dat hen gezegd is dat ze deel moesten nemen, tegen de 68% die dat niet zo ervaart.130 De eventuele prikkels die zouden bijdragen aan een keuze voor mediation, kunnen niet worden gekwalificeerd als een vorm van dwang. Echter valt hier ook nog wel wat te behalen. Er dient duidelijker gecommuniceerd te worden met de verdachten wat zij allemaal kunnen verwachten wanneer zij instemmen met een mediation-traject. De aanbevelingen uit de initiatiefnota kunnen hierbij een oplossing bieden. Zo pleiten zij ervoor dat de herstelbemiddeling start met het tekenen van een overeenkomst. Hierin wordt onder andere opgenomen: de vrijwillige deelname, zelfbeschikking van de partijen en de juridische gevolgen. Er moet te allen tijde een vaststellingsovereenkomst opgesteld worden. Wát er precies in zo’n overeenkomst moet staan wordt in de vorm van een richtlijn gepresenteerd door het OM of de rechter en tevens. De gemaakte vaststellingsovereenkomst moet worden ingediend bij het OM of de rechter.
Mediation en rechtsbijstand.
In alle fasen van het strafproces is de financiering van mediation op dit moment nog niet structureel geregeld. Het is noodzakelijk dat ofwel de overheid, de Raad voor Rechtsbijstand, het OM gezamenlijk verantwoordelijkheid nemen voor de financiering van mediation in strafzaken. Er worden vraagtekens gezet bij de praktische uitwerking hiervan. Zo zouden de meer ingewikkelde zaken niet kostendekkend lijken te zijn en alleen geslaagde mediations zouden betaald worden. Dit levert een schending van het recht op rechtsbijstand en het gelijkheidsbeginsel. Tijdens het mediationtraject heeft de verdachte namelijk het recht op een advocaat. In de initiatiefnota wordt er op het gebied van financiën gepleit voor een ketenbenadering. Er wordt verwacht dat de toepassing van herstelbemiddeling binnen het
129 WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, 2015, p. 195. 130 Ibid., p. 114.
40 strafrecht elders in de strafrechtketen geld zal besparen. Een mogelijkheid is om de financiën uit te besteden aan de Raad van Rechtsbijstand. Het uitgangspunt hierbij moet wel zijn dat het slachtoffer nooit betaald.
Samenvattend komt het erop neer dat (zoals mediation thans wordt gepresenteerd): - het recht op rechtsbijstand in alle strafrechtelijke fasen,
- het proportionaliteitsbeginsel in de officiersfase en met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst en
- de onschuldpresumptie in de officiersfase,
in beginsel een strijd opleveren indien er gebruik wordt gemaakt van mediation. De andere rechten, het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht en het nemo tenetur-beginsel leveren zodanig geen strijd op bij mediation. Dit moet wel enigszins voorzichtig worden gezegd. Het stelsel van mediation zoals het nu in Nederland wordt aangeboden staat nog in de kinderschoenen. Er valt op het gebied van de laatstgenoemde rechten nog veel te behalen, wil men de rechten van de verdachte goed kunnen waarborgen. De initiatiefnota van de PvdA kan hierbij een goed aanknopingspunt zijn. Het is even afwachten hoe dit zich zal ontwikkelen, maar volgens minister van der Steur zal het niet lang meer duren dat er meer duidelijke regels komen op dit gebied.
41
Literatuurlijst
Handboeken
Corstens & Borgers 2014
G.J.M. Corstensen M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014
Dierx, & Van Hoek 2012
J. Dierx , A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktischetoepassing van restorative justice, Den Haag, SDU Uitgevers 2012
De Hullu 2012
J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer, Kluwer 2012
Harteveld e.a. 2004
A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2004
Lauwaerd 2009
K. Lauwaerd, Herstelrecht en procedurele waarborgen, Maklu Uitgevers, 2009
Melai, Groenhuijsen e.a. 2012
A.L. Melai, M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer, Kluwer 2012
Tak 2013
P.J.P. Tak, Slachtoffer-dadermediation in het strafrecht, Nijmegen, Kluwer 2004
Zalm 2012
F. Zalm, Mediation in het strafrecht, Den Haag, Boom Lemma 2012
Artikelen
Van der Aa, Groenhuijsen en A. Pemberton
S. van der Aa, M. Groenhuijsen en A. Pemberton, ‘Strafrechtelijke beschermingsbevelen en mediation binnen het strafproces’, Ars Aequi, juli/augustus 2013
Blad 2011
J. Blad, ‘Het sanctieconcept van herstelrecht’, Sancties 2011
Dierx, Slump en Leijten 2012
J.R. Dierx, G.J.Slump en M.E. Leijten. ‘Mediation in strafzaken, emotionele genoegdoening voor slachtoffer én dader’, Strafblad september 2012
42 Groenhuijsen 2000
M.S. Groenhuijsen, ‘Mediation in het strafrecht. Bemiddeling en conflictoplossing in vele gedaanten, Delict & Delinquent, nummer 30, 2000
Laughlin & Muncie 2006
E. Mc Laughlin & J. Muncie, The Sage dictionary of criminology Californië, Sage, 2006
Jurisprudentie
EHRM 8 juni 1976 (Engel and Others/Netherlands) EHRM 22 oktober 1984 (Sramek /Oostenrijk) EHRM 17 december 1996 (Saunders)
EHRM 27 februari 1980 (Deweer / België) EHRM 20 juni 2002 (Borghi/Italie)
EHRM 27 november 2008 (Salduz)
HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 (Braak bij binnentreden) HR 4 maart 1980, NJ 1980, 415 (Herstel cautieverzuim) HR 30 juni 2009 LJN B3079 (post-Salduz)
HR 22 december 2015 LJN B3608
Rapportages
Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie
I. Cleven, K.M.E. Lens & A. Pemberton
Eindrapportage ‘De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht’, 2015
- Pilot Reclassering/SiB
- Pilot Eigen Kracht Centrale / Reclassering - Pilot Spijkenisse/Nissewaard
- Pilot Vreedzame wijk
43 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie
I. Cleven, K.M.E. Lens & A. Pemberton, Tussenrapportage ‘Onderzoek pilot Herstelbemiddeling: een eerste evaluatie’, maart 2015
Beleidskader ‘Herstelbemiddeling in het strafrecht’, Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2013
Kamerstukken
Kamerstukken II 2014/2015, 34 093, nr. 2, ‘De toepassing van herstelbemiddeling binnen het strafrecht’
Kamerstukken II 2014/2015, 34 236, nr. 2 ‘Implementatie van richtlijn 2012/29/EU van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en ter vervanging van Kaderbesluit 2001/220/JBZ’
Kamerstukken II 2015/2016, 29 528, nr. 10, ‘Mediation en het rechtsbestel’
Regelgeving
Raad van Europa
Aanbeveling nr. (99) 19 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa betreffende bemiddeling/mediation in strafzaken
Raad van Europa
Kaderbesluit 2001/220/JBZ van de Raad van de Europese Unie, inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, 15 maart 2001
Europees Parlement & de Raad
Richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement & de Raad tot vaststelling van