Onafhankelijk en onpartijdig gerecht en mediation

Een onafhankelijke en onpartijdige rechter is een belangrijk kenmerk van het recht en tegelijkertijd is de afwezigheid van de rechter een kenmerk van mediation. Dit kan dus een knelpunt opleveren wanneer men zowel de beginselen van het strafproces wil waarborgen als de uitgangspunten van mediation.

In de officiersfase kan een zaak al eindigen door middel van een buitengerechtelijke afdoening, zoals een sepot met als voorwaarde mediation. Het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht staat in beginsel een buitengerechtelijke afdoening niet in de weg. Dit is onder andere bepaald in een uitspraak van het Europees Hof. Hierin wordt gesteld dat buitengerechtelijke

31 afdoening is toegestaan, maar dat er geen druk mag worden uitgeoefend op de verdachte. 108

Ook blijkt uit jurisprudentie van het Europees Hof dat de verdachte in beginsel afstand kan doen van zijn recht op een proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter (waiver genoemd). Dit levert geen strijd op met het EVRM, maar afstand doen van dit recht is slechts geldig indien dit is gebeurd in vrijheid en niet gemotiveerd is door dwang.109

Uit het WODC-rapport is op te maken dat enkele deelnemers kritiek hebben op de neutraliteit van de mediators. Deze zouden te veel aan de ‘kant’ van het slachtoffer staan. De mediator dient ook neutraal en onpartijdig te zijn. Hij mag geen voorkeur hebben voor één van de partijen of voor de mogelijke uitkomst van het conflict. Er moet controle zijn op de mediator en op het resultaat, want een partijdige bemiddelaar kan het proces een richting opsturen die nadelig kan zijn voor de verdachte. De toetsing zou expliciet geregeld moeten worden. In de Aanbeveling van de Raad van Europa is te lezen dat bemiddelingspraktijken gecontroleerd zouden moeten worden door een competent, onafhankelijk orgaan (dit is met name van belang in deze fase van het strafproces, wanneer OM de zaak wil seponeren en er geen rechter aan de zaak te pas komt).110

In de rechtersfase hoeft de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter niet direct voor spanning te zorgen. Wanneer een zaak na mediation bij de rechter terecht komt vergt dit integriteit van de rechter. Er is immers een vaststellingsovereenkomst opgesteld door beide partijen. Uit deze overeenkomst zou de rechter kunnen opmaken dat de verdachte schuld bekent (bijvoorbeeld als de verdachte voorstelt het slachtoffer tegemoet te komen door middel van schadevergoeding). De rechter dient hier derhalve voorzichtig mee om te gaan en vooralsnog zich te houden aan het bewijsstelsel ex art. 338 WvSv: 'Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.'

In de fase na het vonnis speelt het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter geen enkele rol meer. Er is al een berechting geweest door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.

108 _{EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75, ro. 49 (Deweer /België).}

109 _{K. Lauwaerd, Herstelrecht en procedurele waarborgen, Maklu Uitgevers, 2009, p. 108.}

110 _{Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters,}

32 3.2.4 Nemo Tenetur-beginsel en mediation

Zowel in de officiers- als de rechtersfase kunnen er in beginsel problemen ontstaan omtrent het nemo tenetur-beginsel. Het recht om te zwijgen geeft de verdachte het recht zelf te bepalen óf en waarover hij een verklaring af wil leggen. Bij mediation is er sprake van vrijwillige deelname van zowel het slachtoffer als de dader. Door te zwijgen zal een verdachte nooit in een mediation traject terecht komen. Er is spanning omtrent de vrije keuze als men erkent en gebruik maakt van mediation. Een verdachte kan de verkeerde redenen hebben om zich in de bemiddeling te laten betrekken. Bijvoorbeeld als de verdachte eigenlijk van mening is niets fout te hebben gedaan, maar van een strafrechtelijke procedure een groter nadeel verwacht dan mediation tijdens de officiersfase. Er zijn signalen dat de vrijwilligheid onder druk staat.111 Veel deelnemers weten niet precies wat zij toezeggen als hen de keuze wordt voorgelegd tussen een strafzaak en mediation. Daarnaast kan het huidige financieringssysteem (waarin enkel geslaagde mediations worden bekostigd) er ook aan bijdragen dat de verdachte geprikkeld wordt en eventueel gestuurd wordt om deel te nemen aan mediation en dan op een overeenkomst aan te sturen.112

Niemand kan worden gedwongen om tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Uit jurisprudentie van het Europees Hof zijn enkele aanwijzingen van dwang af te leiden:

- De druk die uitgaat van de angst te moeten verschijnen ter openbare terechtzitting indien men het voorstel van buitengerechtelijke afhandeling weigert, levert op zich geen dwang op;113

- Het gebeurt dat aan een verdachte specifieke stimulansen wordt aangeboden om het aangeboden akkoord te aanvaarden. In dat geval komt bovenop het perspectief om niet voor de rechter te hoeven verschijnen het voordeel van een minder zware maatregel. Een dergelijke procedure zal ongeldig zijn wanneer er elke keer een onmiskenbare disproportionaliteit is tussen de twee voorgestelde alternatieven;114

- Naast het geval van een onmiskenbare disproportie tussen de maatregel of de straf die de betrokkene te wachten staat bij uitoefening van zijn recht op toegang tot de rechter en de voorgestelde vermindering in zwaarte van de maatregel wanneer hij daarvan af zou zien, is het niet verboden om minder zware maatregelen te beloven en toe te passen

111 _{WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, 2015, p. 195.} 112 _{Ibid., p. 196.}

113 _{EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75, ro. 51(a) (Deweer/België).} 114 _{Ibid., ro. 51(b).}

33 op de verdachte die bereid is af te zien van het beroep op bepaalde waarborgen van een eerlijk proces.115

Gezien bovengenoemde criteria van het Europees Hof, waarin aangegeven wordt wat er precies onder ‘dwang’ wordt verstaan, kan men zeggen dat de onderzochte pilots door het WODC niet een strijd opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De eventuele prikkels die zouden bijdrage aan een keuze voor mediation kunnen niet worden gekwalificeerd als een vorm van dwang.