Zoals in hoofdstuk 3 reeds naar voren is gekomen, kunnen de ingrijpende gevolgen van het faillissement worden beperkt door middel van een zogenaamde pre-pack waarbij de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen dient te behartigen. In het geval van een faillissement is de impact voor werknemers over het algemeen groter dan voor andere schuldeisers. Het is dan ook van belang dat hun positie wordt betrokken bij de voorbereiding van het faillissement. Daarin kan de ondernemingsraad een belangrijke rol vervullen. De vraag die dan ook in dit hoofdstuk zal worden behandeld, luidt als volgt: ‘’In hoeverre is de ondernemer c.q. de beoogd curator gehouden de ondernemingsraad te betrekken bij een pre-pack?’’
Ten einde deze vraag te beantwoorden zal er een analyse plaatsvinden van de literatuur en parlementaire geschiedenis.
5.1. Aanwijzing beoogd curator
Zoals in hoofdstuk 3 is besproken, wijst de rechter op verzoek van de ondernemer een beoogd curator aan om samen met hem een mogelijke doorstart te onderzoeken en voor te bereiden. In dat kader rijst de vraag of een verzoek tot het aanstellen van de beoogd curator een adviesplichtig besluit is. Deze vraag is tijdens de internetconsultatie van het wetsvoorstel WCO I ook gesteld door de heer van Zanten en de FNV waarbij in het bijzonder werd verwezen naar artikel 25 lid 1 sub e en n WOR. Daarbij adviseerde van Zanten dat de wetgever expliciet dient op te nemen dat het besluit tot het verzoeken om de aanwijzing van een beoogd curator niet adviesplichtig is.88 De FNV achtte het ten aanzien van de procedure tot aanwijzing van een beoogd curator juist wél wenselijk om in de wet op te nemen dat de ondernemingsraad bij de procedure wordt betrokken.89 De wetgever heeft deze adviezen niet opgevolgd, maar hier wel op gereageerd tijdens de parlementaire behandeling.
88
Externe adviezen, bijlage 524173, p. 22-23, bij Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3.
Volgens de wetgever valt het besluit om bij de rechtbank een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator in te dienen niet onder sub e omdat de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de ondernemer.90 Bij dit standpunt sluit ik mij volledig aan. Zoals in paragraaf 3.2 opgemerkt, blijft de ondernemer beschikkings- en beheersbevoegd over het vermogen van de onderneming en handelt de curator in beginsel uitsluitend met instemming van de ondernemer. Bovendien is het zo dat de curator niet het beleid van de onderneming kan gaan bepalen, maar daar slechts over kan adviseren. Indien er een verschil van inzicht bestaat, is het voor de curator slechts mogelijk om zijn functie neer te leggen.91
Voorts stelt de wetgever dat het verzoek ook niet onder sub n valt omdat de beoogde curator tijdens de stille voorbereidingsfase optreedt als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en hij dus geen adviseur van de ondernemer is.92 Ten aanzien van de taken van de curator wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat van de beoogde curator niet verlangd wordt dat hij zich en detail bemoeit met de bedrijfsvoering, maar het wel de bedoeling is dat hij kritisch meekijkt met het voorbereidingstraject en de schuldenaar erop aanspreekt wanneer dit traject een wending lijkt te nemen waardoor de belangen die hij behartigt in het gedrang komen.93 Verder zal de beoogd curator ook na moeten gaan wat de effecten van een eventuele doorstart zullen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers (waaronder ook de werknemers) en andere betrokkenen bij het mogelijk aanstaande faillissement.94 Tot slot wordt opgemerkt dat, indien dit van de beoogde curator gevraagd wordt door de ondernemer, de beoogde curator een iets actievere rol kan spelen in de voorbereidingsfase met dien verstande dat de beoogd curator niet de rol op zich neemt van adviseur.95 Dit zou immers kunnen conflicteren met zijn rol als belangenbehartiger.
Mijns inziens heeft de wetgever hier gepoogd een duidelijke scheidingslijn te maken tussen het hebben van een iets actievere rol en het zijn van adviseur. Echter, wat houdt de ‘iets actievere rol’ in en in welke mate mag de curator ingaan op het verzoek van de ondernemer om een iets actievere rol te spelen? Daarnaast is het denkbaar dat de curator zich intensief bemoeit
90 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. 91
Insolad praktijkregels beoogd curator 3.3, online te raadplegen via https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels-beoogd-curator/. 92 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. 93 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 18. 94 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19. 95 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19.
met de voorbereidingen van de doorstart en dit niet conflicteert met zijn rol als belangenbehartiger. Tot slot is het in een concreet geval denkbaar dat de ondernemer volledig handelt naar de aanwijzingen c.q. adviezen van de curator. In dergelijke gevallen zijn er wat mij betreft zeker aanwijzingen om te stellen dat de beoogde curator handelt als adviseur. Het valt dus niet in zijn algemeenheid te stellen dat de beoogde curator nooit als adviseur is aan te merken. Te meer nu de rol van een beoogde curator gedurende het voorbereidingstraject ook nog zal kunnen veranderen naar mate het traject vordert. Het is uiteindelijk aan de Ondernemingskamer om aan de hand van alle omstandigheden van het geval te bepalen of dat het geval is. In de literatuur wordt wel al gesteld dat nu de minister zich zo expliciet heeft uitgelaten over de beoogde curator als adviseur, de kans niet groot is dat de Ondernemingskamer een beroep op artikel 25 lid 1 sub n WOR zal honoreren.96
5.2. De ondernemingsraad verankerd de WCO I
In lijn met het voorgaande was er aanvankelijk in de WCO I geen expliciete rol voor de ondernemingsraad weggelegd. Wel werd aan de rol van de ondernemingsraad aandacht besteed tijdens de parlementaire behandeling. Het, later geamendeerde, artikel 363 lid 4 Fw bepaalde dat de rechtbank aan de aanwijzing van een beoogde curator voorwaarden kan verbinden als zij dit nodig acht ter behartiging van de belangen van de werknemers. In de memorie van toelichting werd dit nader ingevuld door te overwegen dat de rechtbank bijvoorbeeld als voorwaarde zou kunnen stellen dat de ondernemingsraad – onder geheimhouding – wordt betrokken bij de stille voorbereidingsfase.97 In welke situaties de rechtbank dit als voorwaarden dient te stellen en in welke mate de ondernemingsraad betrokken dient te worden, werd verder niet besproken. Tijdens de plenaire behandeling werd derhalve, mijns inziens terecht, door de leden van de CDA- en PvdA-fractie de bijzondere positie van het personeel aan de orde gebracht.
De leden van de PvdA-fractie stelden dat, het vanwege de in het algemeen grotere impact van een faillissement op de werknemers, het van grootste belang is dat ook in de stille voorbereidingsfase die belangen goed behartigd worden.98 De leden van de CDA-fractie vroegen
96 P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack perikelen: tijd voor een update’ AR 2015/34; P.A.M. Witteveen & I.Zaal,
‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3, p. 93.
97
Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19.
de regering aan te geven in wat voor situaties het raadzaam is dat de rechtbank als voorwaarde stelt dat de ondernemingsraad wordt betrokken.99
De minister heeft dit niet nader willen concretiseren en laat het aan de rechtbank over om aan de hand van concrete gevallen te bepalen op welke wijze de belangen van de werknemers het best behartigd kunnen worden.100 Verder verwijst de minister naar het instrumentarium dat de ondernemingsraad gegeven wordt in de WOR en concludeert dat de ondernemingsraad idealiter al betrokken is bij de pogingen van de ondernemer om de financiële problemen op te lossen en dat het in de rede ligt dat de betrokkenheid van de ondernemingsraad in stand blijft tijdens de stille voorbereidingsfase.101 De minister miskent hier echter dat het in de praktijk niet altijd gegarandeerd is dat een ondernemingsraad bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken en dat een wettelijke regeling derhalve wenselijk is.
Om toch te kunnen komen tot een extra waarborg hebben de Kamerleden Recourt en Tanamal een amendement ingediend.102 Het amendement voegt aan artikel 363 lid 4 Fw toe dat wanneer er bij de onderneming een ondernemingsraad is ingesteld, de rechtbank bij de aanwijzing van een beoogd curator als voorwaarde stelt dat deze ondernemingsraad bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet. De leden van de ondernemingsraad zijn daarbij verplicht tot geheimhouding. Het amendement is met een grote meerderheid aangenomen en maakt thans onderdeel uit van de WCO I.
Dat de ondernemingsraad een bijzondere positie krijgt onder de WCO I, staat hiermee vast. Echter, wat die bijzondere positie precies behelst, is onduidelijk. Het wetsvoorstel laat de invulling van de medezeggenschap over aan de rechter en de beoogd curator. Zaal en Witteveen zijn van mening dat het voorkeur geniet om deze medezeggenschapsregeling daadwerkelijk in de WOR of de WCO I op te nemen en deze regeling dan in plaats te stellen van het advies- en beroepsrecht op grond van de WOR.103 Volgens deze auteurs dient de medezeggenschapregeling in geval van pre-pack in ieder geval de volgende componenten te bevatten: de ondernemingsraad wordt actief geïnformeerd over het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator, de gevolgen voor de onderneming worden op een overlegvergadering besproken, de ondernemingsraad moet 99 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 10. 100 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 6, p. 33. 101 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 6, p. 34. 102 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 9, p. 1. 103
P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
binnen redelijke termijn advies uitbrengen, een consultatierecht ten aanzien van het doorstartplan, een uitsluiting van het beroepsrecht, een geheimhoudingsplicht gedurende de stille voorbereidingsfase en de kosten die de ondernemingsraad maakt worden door de ondernemer betaald.
Ik sluit mij aan bij deze nadere invulling. Daarnaast zou ik aan deze invulling nog het volgende willen toevoegen. Waar het normaliter niet voldoende is voor een ondernemer om naar een sociaal plan te verwijzen, acht ik dit in het kader van een pre-pack situatie wel voldoende. Daarbij dient wel als voorwaarde te gelden dat het sociaal plan waarnaar wordt verwezen voldoende duidelijk is. Daarnaast ben ik van mening dat de ondernemingsraad slechts bij hoge uitzondering gebruik dient te maken van het recht om zich bij te laten staan door een deskundige nu dit in concrete gevallen onnodig tijdrovend kan zijn en ten koste zou kunnen gaan van de rendabiliteit van de onderneming. Bewust zijnde van het feit dat een nadere invulling altijd zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, verdient het mijns inziens desondanks aanbeveling dat er een insolventiemedezeggenschapprotocol wordt opgesteld die de rechter kan opleggen aan de beoogde curator en de ondernemer.