Zoals in het voorgaande reeds aan de orde is gekomen, is het duidelijk dat de curator in het kader van zijn taakuitoefeningen belangrijke beslissingen moet nemen die adviesplichtig zouden kunnen zijn. Zo kan de curator besluiten een deel van de activa over te dragen (en daarmee de zeggenschap over de onderneming), de werkzaamheden van de onderneming te beëindigen en/of een groot deel van het personeel te ontslaan. In het kader van deze beslissingen is het interessant om te bezien of, en in hoeverre, de ondernemingsraad in een dergelijk geval nog rechten kan ontlenen aan de WOR. De vraag die derhalve centraal zal staan in dit hoofdstuk, luidt als volgt: ‘Wat is de rol van de ondernemingsraad ten opzichte van de curator indien de onderneming in staat van faillissement verkeerd?’
6.1. Wettelijke basis
Wettelijk is er niets bepaald met betrekking tot de werking van de WOR indien er sprake is van een insolvente ondernemer. Als gevolg daarvan lijken de curatoren in de praktijk weinig tot geen aandacht te geven aan de ondernemingsraad indien zij een besluit nemen dat grote invloed heeft op de onderneming.104 Mogelijke verklaringen hiervoor zijn dat curatoren weinig bekend zijn met de WOR of, gezien de vertragende werking, onvoldoende interesse hebben in de standpunten van de ondernemingsraad.105 Deze verklaringen zijn echter geen rechtvaardiging voor het niet respecteren van de rechten van de ondernemingsraad.
Voor de stellingname dat de rechten van de ondernemingsraad ook na faillissement dienen te worden gerespecteerd, is ruimschoots steun te vinden in de literatuur. Zo stelt Zaal in haar dissertatie dat de curator de rechten van de WOR moet respecteren en daartoe overleg zal moeten voeren en indien hij besluit tot overdracht van de onderneming aan de derde, hij de ondernemingsraad zal moeten betrekken bij dit besluit.106 Ook Kortmann betoogde in 1993 dat de curator de rechten van de ondernemingsraad gedurende het faillissement dient te respecteren nu
104 W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie:
Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever,
maart 2015 p. 72; S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging Handelsrecht 1993, p. 152; W.P.J. Kroft, De curator en medezeggenschap van werknemers, in: De curator, een octopus, Deventer: Kluwer 1996, p. 49-50; P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en
Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 191.
105
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 246.
het faillissement van de vennootschap die de onderneming in stand houdt niet betekent dat de onderneming ophoudt te bestaan en de ondernemingsraad zijn rechten ontleent aan het bestaan van de onderneming en niet aan het bestaan van de vennootschap.107 Hufman en Schaink delen deze opvattingen.108
Op basis van de parlementaire geschiedenis kan eveneens worden betoogd dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in stand blijft in het geval de curator de leiding krijgt over de onderneming. Tijdens het debat over de wijziging van de WOR in 1998 heeft minister Melkert immers expliciet overwogen dat indien de curator het voornemen heeft om een besluit te nemen als bedoeld in artikel 25 van de WOR, hij daarbij de rechten van de ondernemingsraad dient te respecteren.109
Tevens blijkt uit het onderzoek van de Vrije Universiteit in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uit 2015 dat het adviesrecht ook geldt wanneer de curator voornemens is de werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming te beëindigen of de onderneming over te dragen aan een derde. Dat dergelijke besluiten een vereffeningskarakter dragen en tot de typische taak van de curator behoren, doet daar niet aan af.110 In de reactie op dit onderzoek van de SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap wordt eveneens gesteld dat de WOR na faillietverklaring van toepassing is en het daarom van belang is dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld om betrokken te blijven bij de gang van zaken binnen de onderneming.111
Tot slot heeft deze zelfde commissie op 22 maart 2016 een stroomschema over de medezeggenschapsrechten tijdens insolventie gepubliceerd. Daarin wordt uitdrukkelijk gesteld dat de WOR van toepassing blijft na faillietverklaring van de onderneming.112
107 S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging
Handelsrecht 1993, p. 150-153.
108
P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, Diss. 2015, p. 90; P.R.W. Schaink,
Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 190.
109 Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 16 110
W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie:
Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever,
maart 2016, p. 72.
111 Te raadplegen via website SER https://www.ser.nl/nl/publicaties/overige/2010-2019/2015/werknemers-in
solventie.
Op basis van het voorgaande is het op zijn zachts gezegd dan ook verbazingwekkend dat de Ondernemingskamer op 26 mei 2016 in haar beschikking een oordeel geeft die lijnrecht ingaat tegen hetgeen zojuist betoogd. In het navolgende zal deze beschikking worden besproken.
6.2. DA Retailgroep
6.2.1. De feiten
DA Retailgroep B.V. (hierna: DA) is een groothandel in farmaceutische producten, parfums en cosmetica en houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van en adviseren over winkelformules, dienstverlening aan drogisten en exploitatie van drogistbedrijven. Bij DA is een ondernemingsraad ingesteld. De liquiditeit van DA was al enige tijd niet meer wat het geweest was en op 23 december 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam aan DA voorlopig surséance van betaling verleend. Een dag na het verlenen van surseance heeft de bewindvoerder met meerdere partijen gesprekken gevoerd over een mogelijke doorstart van de activiteiten. Uiteindelijk hebben twee partijen, waaronder Nederlandse Drogisterij Service B.V. (hierna: NDS), voor de gestelde deadline van 28 december 2015 een bieding gedaan. Bij de vonnissen van 29 december 2015 is de voorlopig verleende surseance ingetrokken en is het faillissement van DA uitgesproken. De curator heeft vervolgens gekozen voor het bod van NDS. Hoewel dit bod een lagere koopprijs voor de activa inhield, heeft de curator onder meer uit overwegingen van werkgelegenheid van de betrokken werknemers gekozen voor het bod van NDS. De afspraken met NDS zijn op 8 januari 2016 in een overeenkomst neergelegd. Naar aanleiding van het verzoek van de ondernemingsraad daartoe heeft de curator de ondernemingsraad op 13 januari 2016 op hoofdlijnen geïnformeerd over (het besluit tot) de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan NDS.
6.2.2. Standpunt ondernemingsraad
De ondernemingsraad heeft vervolgens op 24 januari 2016 beroep ingesteld en de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat DA bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot verkoop van (een belangrijk deel van) de activa van DA aan NDS heeft kunnen komen.113 Aan dit verzoek heeft de ondernemingsraad ten grondslag gelegd dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om advies uit te brengen over het besluit tot
verkoop (van een deel van de activa) van DA aan NDS in het kader van een doorstart. Volgens de ondernemingsraad komt dit besluit immers neer op de overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming en op beëindiging van de onderneming. Derhalve had de curator op grond van artikel 25 WOR de ondernemingsraad vooraf advies moeten vragen. Nu de curator dit heeft verzaakt, moet worden geconcludeerd dat hij bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
De ondernemingsraad is van mening dat hij de curator van informatie had kunnen voorzien en inzicht in de belangen van de onderneming en haar werknemers had kunnen geven, zodat de curator een beter afgewogen besluit had kunnen nemen. Dit zou als gevolg kunnen hebben dat er betere afspraken hadden kunnen worden gemaakt over de manier waarop de selectie van medewerkers zou plaatsvinden, het aantal mensen dat een aanbod zou ontvangen en de uitgangspunten van de arbeidsvoorwaarden. Dat de curator in het geval van een faillissement snel moet handelen doet, aldus de ondernemingsraad, niet af aan dit standpunt.
6.2.3. Standpunt DA
DA kan zich niet vinden in de stellingen van de ondernemingsraad en stelt inter alia dat het adviesrecht te zeer conflicteert met het faillissementsrecht en de rol van de curator. Het faillissement is immers gericht op vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en de curator dient zich (slechts) naar dit doel te richten. Daarnaast stelt DA zich op het standpunt dat een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad nooit van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit nu de speelruimte van de curator minimaal is. Voorts stelt DA dat een adviesrecht veronderstelt dat er nog een onderneming is. Nu de curator de onderneming niet heeft voortgezet, kan er geen adviesrecht zijn. Tot slot verweert DA zich met de stelling dat het in acht nemen van de wachttijd van een maand tot onoverkomelijke problemen zou leiden. Er moest immers snel worden gehandeld omdat franchisenemers dreigde over te stappen naar andere organisaties indien er niet snel duidelijkheid zou komen over een eventuele doorstart.
6.2.4. Oordeel Ondernemingskamer
‘’Over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook (al dan niet
onverkort) geldt gedurende het faillissement van de (rechts)persoon die de onderneming in stand hield, geeft de wet niet met zoveel woorden uitsluitsel. Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad hierover ontbreekt eveneens. De parlementaire geschiedenis biedt evenmin voldoende aanknopingspunten ter beantwoording van die vraag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld.’’114
Vervolgens wijst de Ondernemingskamer het beroep van de ondernemingsraad af via een dubbele redenering. Naar haar oordeel laat het adviesrecht zich niet eenvoudig rijmen met het faillissementsrecht nu het adviesrecht uitgaat van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. In het geval van een insolvente onderneming heeft het adviesrecht geen effect meer nu de uitoefening van dit recht niet meer van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit vanwege het feit dat de onderneming in een noodlijdende toestand verkeert en de taak van de curator, namelijk het vereffenen van de boedel met als doel een zo hoog mogelijke opbrengst genereren voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij zal de curator wel de belangen van de werknemers mee kunnen wegen, maar de hoogte van de opbrengst zal leidend zijn. Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator.115 Tot slot gaat de Ondernemingskamer mee met het verweer dat de curator de onderneming niet heeft voortgezet en daarom geen advies hoefde te vragen. De curator heeft immers de leveranties stopgezet en zich beperkt tot de afwikkeling van de boedel. De ondernemingsraad heeft cassatie ingesteld.
6.2.5. Commentaar
Na de uitspraak zijn er vanuit verschillende hoeken commentaren verschenen op de uitspraak van de Ondernemingskamer.116 Vooropstaat dat het bijzonder opvallend is dat de
114
Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 3.5. (DA-beschikking).
115 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o. 3.6. (DA-beschikking). 116 I. Zaal, ‘Geen adviesrecht bij doorstart na faillietverklaring’, TRA 2016/74; P.A.M. Witteveen & I.Zaal,
]‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3; L. Sprengers, ‘Het failliet va de rol van de ondernemingsraad bij faillissement?’, AR Updates annotaties 2016
Ondernemingskamer, alvorens een eigen standpunt in te nemen, overweegt dat richtinggevende jurisprudentie ontbreekt, de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten biedt en de meningen in de literatuur zijn verdeeld. De Ondernemingskamer miskent hier hetgeen zojuist in paragraaf 6.1. uiteengezet waaruit blijkt dat de vraag of het adviesrecht tijdens faillissement onverkort geldt, niet ter discussie staat.
Een van de argumenten van de Ondernemingskamer is dat het advies van de ondernemingsraad vanwege de noodlijdende situatie niet meer van wezenlijke invloed kan zijn tijdens een faillissement. Van Mierlo stelt hier, mijns inziens terecht, dat de Ondernemingskamer hier wel erg kort door de bocht gaat. Het feit dat de invloed van het adviesrecht beperkt is, rechtvaardigt nog niet dat dan maar geen advies gevraagd hoeft te worden.117 Tevens is het zo dat ook indien de ondernemer niet insolvent is het niet zeker is of het advies van de ondernemingsraad een (wezenlijke) invloed heeft op het besluit van de ondernemer.118 Daarnaast menen Zaal en Witteveen dat het van tevoren niet is in te schatten wanneer er sprake zal zijn van wezenlijke invloed van een advies van de ondernemingsraad en de noodlijdende toestand van de onderneming er niet aan in de weg hoeft te staan dat een advies van de ondernemingsraad, hoe beperkt de besluitmarge ook mag zijn, van betekenis kan zijn.119 Op dit punt kan ook nog de vergelijking worden gemaakt met de medezeggenschap in concernverhoudingen. In dergelijke gevallen wordt de besluitmarge van de ondernemer ook wezenlijk beperkt vanwege het feit dat het belang van de onderneming kleur krijgt door het concernbelang en dit belang vaak in sterke mate moet worden meegewogen. Desondanks behoudt (het bestuur van) de onderneming haar eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het behartigen van de belangen van de onderneming en alle daarbij betrokkenen, waaronder ook de ondernemingsraad.120 Zoals de ondernemingsraad dan ook terecht stelt, kan het advies van de ondernemingsraad als gevolg hebben dat er betere afspraken worden gemaakt over de selectie van medewerkers, het aantal mensen dat zal moeten vertrekken en de uitgangspunten van de arbeidsvoorwaarden.
Ten aanzien van dit argument van de Ondernemingskamer meent Sprengers tot slot dat dit argument hier niet op zijn plaats is. Het zou passender zijn om dit bij de belangenafweging ex
-0555; P.R.W. Schaink, JOR 2016/286; E. Loesberg, JAR 2016/160; J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
117
J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
118 E. Loesberg, JAR 2016/160
119 P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/3, p. 90.
artikel 26 lid 4 WOR te betrekken waarbij de vraag of er sprake is van een redelijke belangenafweging wordt ingevuld door de ruimte die in deze omstandigheden nog aanwezig is.121 Daar is dan ook ruimte om de toestand waarin de onderneming verkeert en de belangen van de schuldeisers in faillissement mee te nemen. Ik sluit mij aan bij dit standpunt. Er zijn immers situaties denkbaar dat de ondernemer noodgedwongen een adviesplichtig besluit moet nemen, maar het advies van de ondernemingsraad daar geen invloed op zal hebben. Toch zal de ondernemer dan langs de ondernemingsraad moeten alvorens het besluit te kunnen nemen.
Ten tweede stelt de Ondernemingskamer dat het adviesrecht onverenigbaar is met de taak van de curator nu deze primair gericht is op het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De Ondernemingskamer miskent hier hetgeen besproken in paragraaf 3.2.1., waarin op basis van de jurisprudentie duidelijk naar voren is gekomen dat de curator bij het uitoefenen van zijn taak ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Net als van Zaal, Witteveen en Loesberg, ben ik dan ook van mening dat die jurisprudentie aanknopingspunten geeft om van de curator te verlangen dat, als hij besluiten neemt ten aanzien van (het voortbestaan van) de onderneming, hij niet uitsluitend dient te kijken naar de belangen van de schuldeisers maar ook naar de belangen van degenen die bij uitstek bij de onderneming zijn betrokken zoals de ondernemingsraad.122 De Ondernemingskamer onderkent dit ook door te wijzen op het feit dat de curator in dit geval bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming heeft mee laten wegen. Dit toont bij uitstek al aan dat er een zeker mate van beleidsvrijheid is binnen de kaders van het faillissementsrecht waar voor de ondernemingsraad een betekenisvolle rol kan zijn weggelegd. Des te verrassender is het dan ook dat de Ondernemingskamer vervolgens stelt dat er sprake zou zijn van onverenigbaarheid.123
Voorts meent de Ondernemingskamer dat het in acht nemen van de wachttijd van een maand moeilijk valt in te passen in een faillissementssituatie nu dit zal leiden tot problemen. Dit argument snijdt evenmin hout, nu ook deze omstandigheid geen reden vormt het adviesrecht van de ondernemingsraad categorisch uit te sluiten gedurende faillissement. Het feit dat de
121
L. Sprengers, ‘Het failliet va de rol van de ondernemingsraad bij faillissement?’, AR Updates annotaties 2016-0555.
122 P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/3, p. 91; E. Loesberg, JAR 2016/160.
123
L. Sprengers, ‘Het failliet va de rol van de ondernemingsraad bij faillissement?’, AR Updates annotaties 2016-0555.
onderneming insolvent is, zal echter wel invloed hebben op de wijze waarop de ondernemingsraad en de curator invulling dienen te geven aan het adviesrecht.124 Zo zal de curator enerzijds een (zeer) korte termijn kunnen stellen waarbinnen het advies dient te worden uitgebracht en, bij een negatief advies, niet gehouden zijn de uitvoering van het besluit een maand op te schorten.125 Ook zal de adviesaanvraag van de curator slechts een summiere toelichting hoeven te bevatten.126 Van de ondernemingsraad anderzijds mag worden verwacht dat hij op kortere termijn dan gewoonlijk adviseert en geen c.q. beperkt gebruik maakt van de mogelijkheid om een deskundige in te huren. Daarnaast zal van de ondernemingsraad verlangt kunnen worden om gebruik te maken van de mogelijkheid om ontheffing van de verplichting tot opschorting te geven.127 Dergelijke uitzonderingen zijn niet expliciet terug te vinden in de wet. Een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt wellicht soelaas.128
Tot slot is ook het standpunt van de Ondernemingskamer dat de curator de onderneming niet heeft voortgezet en daarom geen advies hoefde te vragen mijns inziens niet valide. De Ondernemingskamer miskent hier dat het voor toepasselijkheid van de WOR toereikend is dat de onderneming in stand wordt gehouden. Daarvoor is voldoende dat er nog sprake is van een entiteit met werknemers waarin wordt gewerkt.129 Dat de curator de leveranties heeft stopgezet is tegen de achtergrond van het WOR-begrip ‘in stand houden’ dan ook niet relevant.
6.3. Advocaat-Generaal Hartlief
Op 3 maart 2017 heeft Advocaat-Generaal Hartlief conclusie genomen in deze zaak. Hij stelt daarbij voorop dat de vraag of er een onverkort adviesrecht is voor de ondernemingsraad af hangt
124
Vgl. Brief aan minister van de SER https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap/or
-faillissement.aspx; P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p.259.
125 W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie:
Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever,
maart 2015, p. 73.
126 P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p.259.
127 P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/3, p. 91.
128
W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie: Een
rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever, maart
2015, p. 73; S.C.J.J. Kortmann, in: Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Preadviezen van de Vereeniging Handelsrecht 1993, p. 156.
van het type faillissement.130 In de regel is er een onderscheid te maken tussen de volgende twee situaties: het geval dat (louter) sprake is van beëindiging van de gefailleerde onderneming en