MASTERSCRIPTIE ARBEID EN ONDERNEMING
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Medezeggenschap & insolventie: wel of geen adviesrecht
voor de ondernemingsraad?
Een onderzoek naar de gelding en toepassing van het adviesrecht in het geval van
een insolvente ondernemer
NAAM G.R.R. (Grafton) Cederburg
E-MAILADRES STUDENTNUMMER
MASTERTRACK Arbeid & Onderneming
SCRIPTIEBEGELEIDER Ilse Zaal
Abstract
In dit onderzoek stond de rol van de ondernemingsraad bij een insolvente ondernemer centraal. Meer in het bijzonder is onderzocht of, en in hoeverre, de curator gehouden is om advies te vragen aan de ondernemingsraad indien hij voornemens is een adviesplichtig besluit te nemen. Dit onderzoek is onder andere gedaan met als doel om meer bekenheid te creëren met betrekking tot de rechten van de ondernemingsraad bij een faillissement. Immers, ook dan blijven de regels van medezeggenschap gelden.
Allereerst is onderzocht in hoeverre de ondernemer gehouden is advies te vragen aan de ondernemingsraad indien hij besluit zijn eigen faillissement aan te vragen. Na een grondige analyse van de rechtspraak, literatuur en de jurisprudentie, concludeer ik dat de ondernemer juridisch gezien gehouden is dit advies te vragen. In deze analyse wordt de heersende leer besproken en gemotiveerd weerlegd.
Daarnaast is de positie van de ondernemingsraad in het geval van een pre-pack onderzocht. Pre-pack is de methode waarbij voorafgaand aan het faillissement reeds een activatransactie wordt voorbereid die de curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt indien een doorstart kansrijk wordt geacht. Deze methode krijgt een wettelijke basis in de WCO I. Deze wet regelt ook de positie van de ondernemingsraad. De wet bepaalt dat wanneer er bij de onderneming een ondernemingsraad is ingesteld, de rechtbank bij de aanwijzing van een beoogd curator als voorwaarde stelt dat deze ondernemingsraad bij de stille voorbereidingsfase wordt betrokken. Deze bijzondere positie wordt tevergeefs niet nader ingevuld. In dit onderzoek heb ik een gewenste nadere invulling gegeven.
Tot slot wordt in dit onderzoek de rol van de ondernemingsraad ten opzichte van de curator geanalyseerd indien de onderneming in staat van faillissement verkeerd. In de DA-Retailgroep zaak is bepaald dat het adviesrecht van de ondernemingsraad ook in faillissement van toepassing is. In dit onderzoek wordt dit arrest nader besproken en voorzien van commentaar.
Geconcludeerd wordt dat er een rol is weggelegd voor de ondernemingsraad, maar deze rol vaak niet wordt erkend door de curator. Gezien het feit dat er geen sanctiemechanisme is voor het niet respecteren van het adviesrecht door de curator, wordt de vrees uitgesproken dat een curator zich weinig zal blijven aantrekken van de ondernemingsraad.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 1. Inleiding ... 5 1.1. Aanleiding ... 5 1.2. Onderzoeksvraag ... 6 1.3. Onderzoeksmethode ... 7 1.4. Leeswijzer ... 8 2. De ondernemingsraad ... 9 2.1. Medezeggenschap ... 92.2. Medezeggenschap in de zin van de Wet op de ondernemingsraden ... 9
2.3. Adviesrecht ... 11 2.3.1. (Voorgenomen) besluit ... 12 2.3.2. ‘Belangrijk’ ... 12 2.3.3. Tijdstip ... 13 2.3.4. Inhoud adviesaanvraag ... 13 2.3.5. Negatief advies ... 14 3. Faillissement en de curator ... 16 3.1. Insolventie ... 16 3.1.1. De faillietverklaring ... 17 3.1.2. Gevolgen faillietverklaring ... 17
3.1.3. Wet continuïteit ondernemingen I ... 18
3.2. De curator ... 19
3.2.1. Belangen van maatschappelijke aard ... 20
3.2.2. De rechtspositie van de ondernemende curator ... 22
4. Eigen aanvraag tot faillietverklaring: een adviesplichtig besluit?... 25
4.1. De heersende leer ... 25
4.3. 1998: visie minister Melkert ... 27
4.4. 2001: YVC Ijsselwerf ... 29
5. Pre-pack en medezeggenschap ... 31
5.1. Aanwijzing beoogd curator ... 31
5.2. De ondernemingsraad verankerd de WCO I ... 33
6. Medezeggenschap na faillissement ... 36 6.1. Wettelijke basis ... 36 6.2. DA Retailgroep ... 38 6.2.1. De feiten ... 38 6.2.2. Standpunt ondernemingsraad ... 38 6.2.3. Standpunt DA ... 39 6.2.4. Oordeel Ondernemingskamer ... 39 6.2.5. Commentaar ... 40 6.3. Advocaat-Generaal Hartlief ... 43 6.4. De Hoge Raad ... 45 6.4.1. Proceskosten ondernemingsraad ... 47 7. Conclusie ... 50 Literatuur- en bronnenlijst ... 53
1. Inleiding
1.1. Aanleiding
Medezeggenschap betrekt werknemers bij de totstandkoming van belangrijke sociale, economische en/of organisatorische besluiten binnen een onderneming. Het draagt bij aan een evenwichtige afweging tussen de belangen van de werkgever en werknemers.1 Het recht op medezeggenschap van werknemers is in de wet verankerd in de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). Deze wet bevat een catalogus van medezeggenschapsrechten. Zo geeft de WOR de werknemers informatie-, overleg-, advies- en instemmingsrechten. Deze medezeggenschapsrechten oefenen zij uit via de ondernemingsraad. De WOR legt een verplichting op de ondernemer om een dergelijke ondernemingsraad in te stellen indien hij een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. Het instellen van een ondernemingsraad beoogt het goed functioneren van de onderneming en de belangen van de in de onderneming werkzame personen te waarborgen. De verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad is niet afhankelijk van de rechtsvorm van de onderneming en heeft dan ook een ruime werking. De WOR definieert een onderneming immers als een elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Deze ‘rechtsvormonafhankelijkheid’ gaat echter voorbij aan het feit dat de situatie waarin de onderneming zich bevindt van invloed is op de medezeggenschap van de werknemers.2
Een van de uitgangspunten van de WOR is dat er zonder zeggenschap geen ruimte is voor medezeggenschap. Anders gezegd, medezeggenschap volgt de zeggenschap. Echter, indien er sprake is van een onderneming die in staat van faillissement verkeert, wordt de zeggenschap overgedragen aan de curator en komt de medezeggenschap onder druk te staan. Zo oordeelde de Ondernemingskamer in de zogenaamde DA-beschikking immers dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt in geval van faillissement ten aanzien van besluiten van de curator.3
Indien de ondernemer voornemens is het faillissement van de onderneming aan te vragen, is de heersende leer dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft ten aanzien van dit
1 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p.2. 2
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 1.
ingrijpende besluit. Echter, het is ondenkbaar dat de ondernemingsraad niet betrokken wordt bij dit besluit. Het heeft immers tot gevolg dat er een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de bevoegdheden binnen de onderneming plaatsvindt. Indien een dergelijk besluit wordt genomen en het faillissement wordt uitgesproken, is de curator krachtens artikel 68 Faillissementswet belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en heeft hij dus de feitelijk zeggenschap binnen de onderneming. Dit heeft ingrijpende gevolgen voor de in de onderneming werkzame personen. Veelal bestaat er voor hen een gegronde vrees dat het loon en achterstallige betalingsverplichtingen niet zullen worden voldaan en dat hun arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd.4 De oorzaak van deze vrees is het feit dat er een risico bestaat dat de curator na de faillietverklaring, op verzoek van de ondernemer, ervoor kiest om de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan te beëindigen.
De gevolgen van het faillissement kunnen worden beperkt door middel van een zogenaamde ‘pre-pack’.5 In het geval van een pre-pack verzoekt de ondernemer de rechtbank om aan te geven wie in geval van een faillissement benoemt zal worden tot curator en welke rechter-commissaris zal worden benoemd. Dit maakt het mogelijk om nog voor het faillissement te onderzoeken of een doorstart mogelijk is. In het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, wordt een wettelijke basis gecreëerd voor de pre-pack. In het wetsvoorstel wordt tevens de vraag behandeld of een onderneming die voornemens is bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een beoogd curator hierover eerst advies zou moeten vragen van de ondernemingsraad.6
1.2. Onderzoeksvraag
In deze scriptie staat het adviesrecht, krachtens artikel 25 WOR, van de ondernemingsraad centraal. De onderzoeksvraag die in deze scriptie zal worden behandeld, luidt als volgt:
‘‘Wat is de rol van de ondernemingsraad bij een insolvente ondernemer?’’
4 W.H.A.M.C Bouwens, W.L. Roozendaal & D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie:
Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever,
maart 2015, p. 1.
5
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/47; J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79; Kamerstukken II 34218, nr. 3, p. 6.
6
Deze onderzoeksvraag zal aan de hand van de volgende deelvragen worden beantwoord:
- Wat is de rol van de ondernemingsraad binnen een onderneming en wat behelst het adviesrecht, in het bijzonder bij herstructureringen?
- Wat zijn de gevolgen van het faillissement en welke rol vervult de curator binnen dit faillissement?
- In hoeverre dient een eigen aanvraag tot faillietverklaring te worden aangemerkt als een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR?
- In hoeverre is de ondernemer c.q. de beoogd curator gehouden de ondernemingsraad te betrekken bij een pre-pack?
- Wat is de rol van de ondernemingsraad ten opzichte van de curator indien de onderneming in staat van faillissement verkeerd?
1.3. Onderzoeksmethode
Deze scriptie bevat een onderzoek naar de mogelijkheid voor de ondernemingsraad om via het adviesrecht invloed uit te oefenen op besluiten van de ondernemer en, in geval van faillissement, de curator. Hierbij wordt tevens de rol van de ondernemingsraad in het geval van een pre-pack onderzocht.
Het onderzoek in deze scriptie bestaat voornamelijk uit een studie en analyse van relevante literatuur, onderzoeken, parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. De bestudering van de jurisprudentie zal, naast de arresten van de Hoge Raad, ook zien op arresten van gerechtshoven en vonnissen van rechtbanken. Het literatuuronderzoek richt zich voornamelijk op handboeken en proefschriften die het medezeggenschapsrecht en faillissementsrecht behandelen en inzicht geven in de rol van de ondernemingsraad in het geval van een insolvente ondernemer. Bij dit onderzoek worden de bronnen telkens geanalyseerd vanuit de gedachte of zij kunnen bijdragen aan een antwoord op de vraag of de ondernemingsraad al dan niet een adviesrecht toekomt binnen de verschillende situaties waarin een onderneming verkeert.
1.4. Leeswijzer
In hoofdstuk 2 zal het eerste deel van het juridisch kader van deze scriptie worden besproken en geanalyseerd. Deze analyse strekt ertoe duidelijkheid te geven over het belang van medezeggenschap en meer in het bijzonder hoe het adviesrecht bijdraagt aan dit belang. Daarbij zal de rol van de ondernemingsraad aan bod komen. Deze analyse zal voornamelijk geschieden aan de hand van de literatuur, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie.
Het faillissement van een rechtspersoon brengt veranderingen mee in de bevoegdheidsverdeling binnen een rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming. In hoofdstuk 3 zal dan ook nader worden ingegaan op de gevolgen van een faillietverklaring en de rol die de curator na faillietverklaring speelt. Daarbij zal tevens worden ingegaan op de rol die de curator in het kader van de WOR speelt. Binnen dit hoofdstuk zal voornamelijk de literatuur worden besproken.
In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld in hoeverre de heersende leer dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt indien de ondernemer besluit een eigen aanvraag tot faillietverklaring te doen, valide is. Daartoe zullen de literatuur, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie nader worden geanalyseerd.
In hoofdstuk 5 staat de rol van de ondernemingsraad centraal indien er reeds vooraf aan het faillissement een beoogd curator wordt aangesteld om een mogelijke doorstart te verwezenlijken. Daartoe zal een analyse van de parlementaire geschiedenis en de literatuur plaatsvinden.
In het geval van een faillissement heeft de curator de mogelijkheid om de onderneming voort te zetten. In hoofdstuk 6 zal worden bezien of en in hoeverre de ondernemingsraad in een dergelijk geval nog rechten kan ontlenen aan de WOR. Binnen dit hoofdstuk zal acht worden geslagen op de jurisprudentie, de literatuur en de parlementaire geschiedenis.
De conclusie zal gegeven worden in hoofdstuk 7. Aan de hand van de antwoorden op de deelvragen, zal in dit hoofdstuk worden gestreefd naar een zo duidelijk en goed mogelijk antwoord op de centrale vraagstelling.
2. De ondernemingsraad
In dit hoofdstuk zal de eerste deelvraag worden behandeld. Deze luidt: ‘Wat is de rol van de ondernemingsraad binnen een onderneming, in het bijzonder bij herstructureringen?’
Om deze vraag volledig te beantwoorden, zullen verschillende aspecten van de WOR worden besproken. Daarbij zal worden ingegaan op de wetsgeschiedenis van de WOR, zullen de type besluiten worden behandeld waarover advies dient te worden gevraagd en zal kort de adviesprocedure worden behandeld. Dit zal gebeuren aan de hand van de literatuur, de parlementaire geschiedenis en de relevante jurisprudentie.
2.1. Medezeggenschap
Medezeggenschap is de overkoepelende naam voor verschillende manieren waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen op beleidsbeslissing die worden genomen in de onderneming of organisatie waar zij werkzaam zijn.7 Het heeft een wezenlijke functie bij het goed functioneren van de arbeidsorganisatie als sociale en economische eenheid in zijn maatschappelijke omgeving.8 Artikel 19 lid 2 van de Grondwet bepaalt dat de Nederlandse wet regels dient te stellen omtrent medezeggenschap van werknemers. Aan deze blanco-opdracht heeft de Nederlandse wetgever op verschillende manieren uitoefening gegeven. In verschillende regelingen is er een vorm van medezeggenschap te vinden voor werknemers.9 De belangrijkste regeling op het gebied van medezeggenschap is de WOR. In deze scriptie beperkt ik mij dan ook tot het bespreken van de bevoegdheden die WOR aan de ondernemingsraad toekent en dan meer in het bijzonder het adviesrecht.
2.2. Medezeggenschap in de zin van de Wet op de ondernemingsraden
De WOR wordt binnen het Nederlands recht gezien als de belangrijkste wettelijke regeling met betrekking tot medezeggenschapsrechten voor werknemers.10 Op basis van artikel 2 van deze wet
7 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 299. 8
Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 3.
9
L.C.J. Sprengers, ‘De ondernemingsraad en de raad van commissarissen: een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap’, TAP 2017/10, p. 14-20.
10 P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, Diss. 2015, p. 88; P.R.W. Schaink,
Arbeidsovereenkomst en insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 255; M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Diss. 2014, p. 58.
is de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste 50 werknemers werkzaam zijn, verplicht een ondernemingsraad in te stellen indien dit in het belang is van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. De ondernemingsraad fungeert hierdoor als zelfstandige instituut binnen een onderneming. Sinds de wijziging van de WOR in 1979 heeft de ondernemingsraad een dubbele doelstelling.11 Deze is ook te lezen in artikel 2 van de WOR. Enerzijds dient hij de in de onderneming werkzame personen te vertegenwoordigen (vertegenwoordigingsfunctie), anderzijds speelt hij als tussenschakel een rol in het overleg tussen de ondernemer en de in de onderneming werkzame personen (overlegfunctie).12 Het instellen van een ondernemingsraad dient bij te dragen aan een effectief medezeggenschapsbeleid binnen een onderneming.13
Zoals uit het voorgaande blijkt, rust de verplichting op het instellen van de ondernemingsraad bij de ondernemer. Deze wordt in de WOR gedefinieerd als de natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Daarbij maakt het niet uit of de ondernemer een Nederlandse of buitenlandse rechtspersoon is.14 Van belang is dat een onderneming in Nederland in stand wordt gehouden. De WOR definieert een onderneming als een in de maatschappij als zelfstandig eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. De rechtsvorm en de (financiële) situatie van de onderneming zijn daarbij niet van belang.15 In de WOR is er duidelijk gekozen voor een institutionele benadering van het begrip: de onderneming wordt gezien als organisatie van mensen, waarbinnen beslissingen worden genomen met het oog op de uit te oefenen activiteiten.16 De verplichtingen die op de ondernemer worden gelegd zullen in de praktijk worden uitgevoerd door de bestuurders van de rechtspersoon. De WOR kent ook voor het begrip bestuurder een eigen definitie. Deze wordt gedefinieerd als de persoon die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid (artikel 1 lid 1 sub e WOR). Deze definitie brengt met zich mee dat
11 Zaal, in: Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25 (online, laatst bijgewerkt op 5 oktober
2016).
12
C. Nekeman & E.H Damen, ‘De vormgeving van structurele medezeggenschap’, ArbeidsRecht 2016/52.
13
Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 3.
14 Laagland, in: Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober
2016).
15
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 1.
bijvoorbeeld ook een niet-statutair bestuurder kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR.
Ondanks dat de WOR een verplichting legt op de ondernemer tot het instellen van een ondernemingsraad, wordt in de wet niet voorzien in een sanctie op het niet-naleven van deze verplichting. Dit is mijns inziens een gemiste kans gezien de gedachte van effectieve medezeggenschap die bij de wijziging van de WOR in 1979 als hoofddoelstelling werd genoemd.17 De wetgever stelde destijds dat het, ondanks de uiteindelijke verantwoordelijkheid van betrokken zelf, van groot belang is dat er impulsen worden gegeven aan de uiteindelijke verwezenlijking van effectieve medezeggenschap.18 Het opnemen van een sanctie voor het niet-naleven had kunnen fungeren als een dergelijk impuls.
Op grond van de thans geldende wet zijn werknemers en andere belanghebbende aangewezen op artikel 36 lid 1 WOR indien de ondernemer de verplichting krachtens artikel 2 WOR niet naleeft. De werknemer kan met behulp van dat artikel een verzoek indienen bij de kantonrechter om zo de ondernemer te verplichten om alsnog een ondernemingsraad in te stellen. Weigert de ondernemer ondanks een uitspraak van de kantonrechter alsnog het instellen van een ondernemingsraad dan pleegt hij een economisch delict (art. 1 onder 4 Wet op de economische delicten).
2.3. Adviesrecht
Uitgangspunt van de WOR is dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld een substantiële bijdrage te leveren bij de totstandkoming van belangrijke besluiten.19 Daartoe wordt aan de ondernemingsraad een recht van overleg en initiatief (artikel 23 WOR), instemmingsrecht (artikel 27 WOR), recht van advies ten aanzien van benoeming en ontslag van een bestuurder (artikel 30 WOR), recht op inlichtingen en gegevens (artikel 31-31 e WOR) en een adviesrecht (artikel 25 WOR) gegeven. In het kader van de onderhavige bespreking is slechts het adviesrecht van belang, nu in faillissement vooral financieel-organisatorische beslissingen aan de orde zijn. De overige bevoegdheden worden verder buiten beschouwing gelaten.
17 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 3. 18
Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 3.
2.3.1. (Voorgenomen) besluit
Het adviesrecht van artikel 25 WOR speelt in de praktijk de belangrijkste rol. Veruit de meeste uitspraken van de Ondernemingskamer zien op geschillen omtrent het adviesrecht van de ondernemingsraad.20 Het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet op besluiten van financieel-economische en strategische aard.21 De wetgever heeft, ondanks het advies van een minderheid van de Sociaal Economische Raad (hierna: SER), niet gekozen voor het opnemen van een kapstokbepaling, maar voor een limitatieve lijst met voorgenomen besluiten die adviesplichtig zijn. De voornaamste reden hiervoor was dat het opnemen van een kapstokbepaling een zodanige mate van onbepaalbaarheid met zich meebrengt dat in de praktijk interpretatieverschillen en conflicten zouden toenemen.22 Thans zijn in artikel 25 WOR veertien besluiten opgenomen die voor advies aan de ondernemingsraad dienen te worden voorgelegd.23 Sommige besluiten (zoals de e-grond) zijn echter wel ruim geformuleerd, waardoor deze in de praktijk vaak alsnog fungeren als kapstopbepaling en een bron vormen van discussie.
Lezing van de wettekst leert dat er slechts een adviesrecht is ten aanzien van een voorgenomen besluit. Dit houdt in dat het besluit voldoende concreet dient te zijn. Er is voor de ondernemingsraad, behoudens uitzonderingen, geen adviesrecht ten aanzien van non-decisie.24 Tevens leert lezing van de wettekst dat het de ondernemer is die de ondernemingsraad in de gelegenheid dient te stellen om het advies uit te brengen. Hierbij is geen rekening gehouden met de situatie dat de ondernemer insolvent is en de curator deze taak feitelijk overneemt. Op deze situatie zal in de andere hoofdstukken nader worden ingegaan.
2.3.2. ‘Belangrijk’
In de opsomming van artikel 25 WOR speelt het begrip ‘belangrijk’ een grote rol van betekenis. Bij de invulling daarvan zijn de aard en omvang van de activiteit van de onderneming in hun
20
Zie ook. AR Updates d.d. 6 maart 2017. 88 uitspraken adviesrecht tegenover 61 uitspraken instemmingsrecht.
21 Laagland, in: Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober
2016); M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Diss. 2014, p. 58.
22
Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 3.
23 Behoudens de uitzondering van de slotzin, de zogenaamde buitenlandclausule.
24 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 2. Zie ook Hof Amsterdam (OK) 30 oktober
2003, JOR 2013/10; M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Diss. 2014, p. 59.
geheel relevant.25 Of een besluit te typeren is als belangrijk, zal dus sterk afhangen van de specifieke onderneming zelf. Volgens de wetgever volgt uit het begrip ‘belangrijk’ dat het dient te gaan om voor de ondernemer bijzondere niet alledaagse besluiten die wezenlijke gevolgen kunnen hebben voor de onderneming.26 Ook de sociale factoren spelen een rol bij het antwoord op de vraag of een bepaald besluit ‘belangrijk’ is. Bij sociale factoren gaat het om de directe en afgeleide gevolgen voor de werknemers.27 Naar mate deze gevolgen groter zijn, zal een besluit eerder als ‘belangrijk’ worden aangemerkt. Een algemene invulling valt echter niet te geven bij dit sterk van de casus afhangende vereiste.
2.3.3. Tijdstip
Het advies moet krachtens lid 2 van artikel 25 WOR schriftelijk worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Bij de wijziging van de WOR in 1979 werd het probleem gesignaleerd dat bij de toepassing van het adviesrecht in de praktijk de ondernemingsraden in nogal wat gevallen te laat bij de besluitvorming worden betrokken om daadwerkelijk invloed uit te oefenen.28 Derhalve is de voorwaarde dat het besluit van wezenlijke invloed moet zijn op het besluit aan artikel 25 WOR toegevoegd. Wanneer een advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, is tevens een vraag die moeilijk eenduidig te beantwoorden valt. Het zal afhangen van het type besluit dat wordt genomen. Zo zal het bij een intentieverklaring tot fusie of overname neerkomen op de inhoud van de intentieverklaring en in hoeverre partijen nog vrijblijvend tegenover elkaar staan.29 In het geval de ondernemer reeds is begonnen met de uitvoering van het besluit, zal het advies niet meer van wezenlijke invloed kunnen zijn en is hij evident te laat met het vragen van advies.30
2.3.4. Inhoud adviesaanvraag
Een ander punt dat voor de ondernemingsraad bij de uitoefening van zijn adviesbevoegdheid van belang is, is te vinden in lid 3 van artikel 25 WOR. Dit lid verplicht de ondernemer bij zijn adviesaanvraag een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van
25 M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Diss. 2014, p. 58 – 59. 26
Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 41.
27
R.M. Beltzer e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 8.
28 Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 10.
29 HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251. (NS-reizigers); M. van der Veen, ‘Wat maakt een
intentieverklaring adviesplichtig?’, V&O 2011/7/8, p. 150.
de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt, zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen. Daarbij heeft de ondernemer een zekere mate van beslissingsvrijheid ten aanzien van de inrichting en toelichting van de adviesaanvraag.31 Deze beslissingsvrijheid vindt zijn grens waar de adviesaanvraag onduidelijk is ten aanzien van (een van) de voorgenoemde elementen.32 Deze beslissingsvrijheid wordt ook begrenst door de beoordelingsmacht van de ondernemingsraad. Het is immers de ondernemingsraad die uiteindelijk bepaalt of hij voldoende informatie heeft ontvangen om advies uit te brengen en eventueel nadere informatie dan wel toelichting kan eisen.33 Maakt de ondernemer voor het voldoen aan de verplichting tot het bieden van voldoende inzicht gebruik van een sociaal plan dan zal dit plan tevens voldoende inzichten dienen te geven in de personele gevolgen.34 De ondernemer zal dus niet louter met een verwijzing naar een eventueel sociaal plan aan zijn verplichting van artikel 25 lid 3 WOR kunnen voldoen.
2.3.5. Negatief advies
Indien de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd over het voorgenomen besluit zal de ondernemer over kunnen gaan tot het uitvoeren van het besluit. Indien het advies echter niet overeenstemt met het besluit van de ondernemer, is hij krachtens artikel 25 lid 6 verplicht de uitvoering van zijn besluit op te schorten tot een maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld. Het doel van deze opschortingstermijn is om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen om een beroep ex. artikel 26 WOR bij de Ondernemingskamer in te stellen.35 De Ondernemingskamer zal vervolgens marginaal toetsen of de ondernemer bij het afwegen van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Indien de Ondernemingskamer tot dat oordeel komt, en de ondernemingsraad heeft verzocht om het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken of een verbod aan de ondernemer op te leggen om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit, kan de Ondernemingskamer deze voorzieningen treffen. Dit kan van belang zijn bij voorgenomen
31 Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2009, JAR 2009/218, m.nt. E. Knipschild. 32 Hof Amsterdam (OK) 4 april 2006, JAR 2006/134.
33
C. Nekeman & L. van Donselaar, ‘Inzicht in het overzicht; de personele maatregelen van art. 25 lid 3 WOR en de rol van vakbonden’, ArbeidsRecht 2014/2.
34 C. Nekeman & L. van Donselaar, ‘Inzicht in het overzicht; de personele maatregelen van art. 25 lid 3 WOR
en de rol van vakbonden’, ArbeidsRecht 2014/2.
35
Zaal, in: Commentaar op Wet op de ondernemingsraden art. 25 (online, laatst bijgewerkt op 5 oktober 2016).
besluiten die een ongewenst effect hebben op de werknemers, zoals in geval van verkoop van de onderneming en de eigen aanvraag tot faillietverklaring als gevolg waarvan velen ontslagen zullen vallen. Opgemerkt dient wel te worden dat een voorziening van de Ondernemingskamer verworven rechten van derden, in beginsel, niet kan aantasten.
De ondernemingsraad kan de opschortingstermijn eveneens gebruiken om verder te onderhandelen met de ondernemer over de gevolgen van het besluit. Dit kan ertoe leiden dat de ondernemingsraad verder afziet van de opschortingstermijn in ruil voor gunstige toezeggingen van de ondernemer. Ziet de ondernemingsraad immers af van de opschortingstermijn dan zal de ondernemer over kunnen gaan tot uitvoering van het besluit.
3. Faillissement en de curator
In het vorige hoofdstuk stond het adviesrecht van de ondernemingsraad centraal. Daarbij is geen acht geslagen op de situatie waarin de onderneming verkeert. In dit hoofdstuk zullen het
faillissementsrecht en de rol van de curator aan bod komen. De vraag die dan ook centraal staat in dit hoofdstuk is: ‘Wat zijn de gevolgen van het faillissement en welke rol vervult de curator binnen dit faillissement?’
Om deze vraag te beantwoorden zal eerst kort de procedure tot faillietverklaring worden behandeld. Vervolgens zal kort worden ingegaan op de gevolgen van een faillietverklaring voor de onderneming. Tot slot zal de rol van de curator in de zin van de WOR worden behandeld indien hij besluit de gefailleerde onderneming voort te zetten.
3.1. Insolventie
Een onderneming in de vorm van een rechtspersoon neemt net als iedere natuurlijk persoon deel aan het rechtsverkeer. Daartoe sluit hij overeenkomsten, gaat hij leningen aan en biedt hij zekerheden aan banken. Schuldeisers zien vorderingen uit deze rechtsverhoudingen veelal voldaan. Ondernemen bestaat echter niet zonder risico’s en een onderneming kan vanzelfsprekend in betalingsmoeilijkheden komen te verkeren. Ziet een schuldeiser als gevolg daarvan dat zijn facturen onbetaald blijven zal hij zich beroepen op artikel 3:276 BW. Dit artikel geeft hem de mogelijkheid om zijn vordering op alle goederen van de onderneming te verhalen. Indien er echter meerdere schuldeisers zijn, wat in het geval van een onderneming veelal zo zal zijn, biedt dit geen soelaas. In een dergelijke situatie zijn schuldeisers aangewezen op het faillissementsrecht. Dit recht beschermt de wettelijke en contractuele rechten van vermogens- en kredietverschaffers en van anderen die aanspraken hebben op de insolvente schuldenaar.36 In het kader van de bescherming van deze rechten biedt de Faillissementswet drie specifieke instrumenten die de gevolgen regelen van het onvermogen van een schuldenaar om zijn verplichtingen na te komen: het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsanering.37 In dit hoofdstuk zal alleen het eerste instrument aan bod komen.
36
Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht, p. 5.
3.1.1. De faillietverklaring
Faillissement wordt gedefinieerd als een algemeen beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers met als doel liquidatie en verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder de schuldeisers.38 Dit faillissement kan op eigen verzoek van de schuldenaar door de rechter worden uitgesproken of op verzoek van een of meer schuldeisers gezamenlijk (art. 1 lid 1 Fw). De rechter zal overgaan tot het uitspreken van het faillissement indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden met betalen (art. 6 lid 3 Fw). Een aangifte of verzoekschrift tot faillietverklaring zal voldoende informatie moeten bevatten om de rechter in staat te stellen om te beoordelen of aan dit criterium is voldaan.39 Indien een schuldenaar, zijnde een vennootschap, een eigen aangifte tot faillietverklaring wil doen zal het bestuur van de onderneming in kwestie eerst langs de algemene vergadering moeten. Krachtens artikel 2:136/246 BW is het immers de algemene vergadering die een opdracht tot het doen van aangifte tot faillietverklaring dient te verlenen. Hiertoe heeft het bestuur geen zelfstandige bevoegdheid.
3.1.2. Gevolgen faillietverklaring
Indien de rechter overgaat tot het uitspreken van het faillissement van de ondernemer – BV of NV -, regelt de wet de gevolgen hiervan. Zo bepaalt artikel 23 Fw dat door de faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. De rechter zal een curator benoemen die vanaf het moment van faillietverklaring belast is met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 Fw). De faillietverklaring richt zich op het vermogen van de rechtspersoon c.q. de ondernemer. Dit brengt met zich mee dat de rechtspersoon rechtsbevoegd blijft, de organen in beginsel na de faillietverklaring hun rechtspersonenrechtelijke bevoegdheden blijven behouden en ook de onderneming in de zin van de WOR blijft bestaan.40 Dit betekent dat het bestuur alsnog zelf een overeenkomst kan sluiten tot bijvoorbeeld het overdragen van de onderneming of een onderdeel
38 E.F. Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 5. 39
E.F. Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 13.
daarvan. Echter, een dergelijke overeenkomst bindt de boedel niet nu alleen de curator de boedel nog kan binden.
Vanaf het moment van faillietverklaring fungeert de curator in beginsel als werkgever.41 Hij wordt derhalve geconfronteerd met alle op de werkgever rustende verplichtingen.42 Afhankelijk van de situatie waarin de onderneming zich bevindt, zal de curator een keuze moeten maken over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomsten. Maakt hij geen keuze dan lopen de arbeidsovereenkomsten in ieder geval door en gaan de loonvorderingen ten koste van de boedelopbrengst. Met behulp van artikel 40 Fw kan de curator besluiten de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Daartoe zal hij de wettelijke of overeengekomen opzegtermijnen in acht moeten nemen, met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. Deze korte(re) opzegtermijn doet afbreuk aan de bescherming van in de onderneming werkzame personen.
3.1.3. Wet continuïteit ondernemingen I
Op de dag van faillietverklaring wordt de curator als het ware uit het niets geconfronteerd met een failliete onderneming en kan pas vanaf dat moment belangrijke keuzes maken. Hiertoe zal de curator op korte termijn informatie moeten verzamelen over de aanwezige activa en de schulden om vervolgens te kunnen beoordelen of een doorstart van de onderneming mogelijk is of dat er vereffend dient te worden. Dit kan ertoe leiden dat belangrijke bedrijfsonderdelen hun rendement verliezen waardoor het lastig wordt om hiervoor nog een koper te vinden. In het ergste geval kan het zo zijn dat een doorstart louter door verloop van tijd niet meer mogelijk is en dat alle werkgelegenheid verloren gaat.
Om deze hectiek van het faillissement te kunnen voorkomen, wordt er in de praktijk vaak voorafgaand aan het faillissement reeds een activatransactie voorbereid die de curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt indien een doorstart kansrijk wordt geacht. Deze zogenaamde ‘pre-pack’ biedt de ondernemer en de curator de mogelijkheid om een mogelijk aanstaand faillissement en de gevolgen daarvan in relatieve rust met de directbetrokkenen voor te bereiden. Tot op heden heeft deze wijze van het bewerkstelligen van
41
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 412.
een doorstart nog geen wettelijke basis, maar werkt het merendeel van de rechtbanken hier wel al aan mee.
Momenteel is de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) in behandeling die beoogt een wettelijke basis te geven aan de pre-pack in de Faillissementswet. Met het wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet een regeling ingevoerd waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van een ondernemer al voor een faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als beoogd curator en benoemen tot beoogd rechter-commissaris mocht het tot een faillissement komen.43 Komt het inderdaad tot een faillietverklaring van de ondernemer, dan is in de wet bepaald dat de rechtbank de eerder door haar als beoogd curator en beoogd commissaris aangewezen personen zal aanstellen als curator en rechter-commissaris in het faillissement.
3.2. De curator
Het vonnis van faillietverklaring houdt tevens de benoeming in van een curator (art. 14 Fw), die onder toezicht staat van een rechter-commissaris. De curator speelt een belangrijke rol binnen het faillissement. Zoals gezegd is de curator vanaf het moment van faillietverklaring belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Het doel van de taakuitoefening van de curator is in de eerste plaats het zo snel mogelijk voldoen van de schuldeisers.44 Gezien het feit dat de schuldeisers betaalt zullen worden uit de boedel, is het zorgen voor een zo groot mogelijke boedel een belangrijke doelstelling voor de curator. De curator moet aldus handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Het belang van alle schuldeisers tezamen staat centraal, niet de aparte belangen van individuele schuldeisers.45 Daarnaast is met het waarborgen van het belang van de boedel door de curator tevens het belang van de schuldenaar gediend.46 Indien het belang van de schuldenaar echter contrair is aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient het belang van de schuldenaar te wijken voor dat van de gezamenlijke schuldeisers.47 De wetgever
43
Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1.
44
C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: Kluwer 1996, p. 25; B. Wessels, Gevolgen
van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 144.
45 C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: Kluwer 1996, p. 27 46
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 185.
heeft de curator geen taak toebedacht op het terrein van de maatschappelijke belangen zoals het behoud van de onderneming en de werkgelegenheid.48
Indien er in het kader van de pre-pack een beoogd curator wordt aangewezen, wordt hij betrokken bij de door de ondernemer ingezette voorbereiding van het mogelijke faillissement. Hij treedt daarbij op als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en houdt daarbij rekening met de belangen van de ondernemer alsmede met de belangen van maatschappelijke aard (zoals continuïteit van werkgelegenheid, kennis en productiviteit).49 De rol die de wetgever de beoogde curator onder de WCO I geeft, verschilt tot zover dus niet van de curator in faillissement. Echter, op de beoogde curator rust in zekere mate, vanwege het gebrek aan transparantie, een grotere verantwoordelijkheid dan op de curator in faillissement. Doordat het voorbereidingstraject in stilte plaatsvindt, kunnen de schuldeisers en andere betrokkenen (waaronder ook de werknemers) bij het mogelijk aanstaande faillissement niet zelf voor hun belangen opkomen. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de beoogde curator dit voor hen doet.50 Daarnaast verschilt de rol van de beoogde curator vanwege het feit dat het instellen van de beoogde curator niet tot gevolg heeft dat de ondernemer beschikkingsonbevoegd wordt. Zo blijkt ook uit de Insolad Praktijkregels dat de beoogd curator uitsluitend handelt met instemming van de ondernemer.51
3.2.1. Belangen van maatschappelijke aard
In het kader van deze taak van de curator en de te behartigen belangen, rijst de vraag in hoeverre de curator toch rekening moet c.q. mag houden met andere belangen dan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zoals de belangen van de in de onderneming werkzame personen. Dit kan in het kader van de keuze voor het al dan niet opzeggen van de arbeidsovereenkomsten immers een rol spelen. Op deze vraag heeft de Hoge Raad in het Sigmacom-II arrest antwoord gegeven. In de zaak die leidde tot het arrest had het Hof overwogen dat de curator bij het uitoefenen van zijn taak ook rekening dient te houden met ‘andere belangen’ dan die van de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad vult dit in door te overwegen dat het Hof hier kennelijk heeft bedoeld dat de curator bij zijn afweging van de te behartigen belangen ook met
48
F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 149.
49 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 17. 50 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 17. 51
Insolad praktijkregels beoogd curator 3.3, online te raadplegen via https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels-beoogd-curator/.
belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers in de onderneming, rekening dient te houden.52 In de noot bij dit arrest wordt door Kleijn de gedachte naar voren gebracht dat dergelijke ‘andere belangen’ in bepaalde omstandigheden dienen te prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.53 Voor die opvatting valt echter geen steun te vinden in het arrest zelf. Het arrest zegt immers slechts dat het belang van een individuele schuldeiser onder bepaalde omstandigheden dient te wijken voor andere belangen. De vraag of maatschappelijke belangen dienen te c.q. kunnen prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, wordt niet beantwoord in het arrest. Tevens past de gedachte van Kleijn, volgens Wessels, niet in het stelsel van de wet en staat deze daar zelfs haaks tegenover. Dit vanwege het feit dat het stelsel van de wet het primaat toekent aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.54
Ook Verstijlen meent dat de huidige Faillissementswet weinig ruimte biedt om de maatschappelijke belangen, zoals werkgelegenheid, boven die van de gezamenlijke schuldeisers te plaatsen.55 Dit onderbouwt hij onder andere met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 40 Fw. De wetgever overwoog bij de weging van de belangen van werknemers in geval van een faillissement immers dat slechts een geringe inbreuk op het belang van gezamenlijke schuldeisers gerechtvaardigd is.56 Hij gaat daarbij echter op het eerste gezicht niet zo ver als Wessels dat doet. Naar zijn mening valt het niet uit te sluiten dat de maatschappelijke belangen prevaleren wanneer het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat in het geding is niet in verhouding staat met de maatschappelijke belangen die (dreigen te) worden geschaad.57 Deze mogelijkheid is echter wel zeer beperkt. Verstijlen vindt immers dat het maatschappelijk belang alleen dan dient te prevaleren waar het behartigen van het belang van de gezamenlijke schuldeisers tot een manifeste onevenredigheid leidt.58
Wessels en Verstijlen zijn het erover eens dat indien gewenst, het aan de wetgever is, om een expliciete taak in de wet op te nemen die de curator verplicht de maatschappelijke belangen
52 HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643, r.o. 3.5. (Sigmacom-II) 53
HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, m.nt. W.M. Kleijn. (Sigmacom-II)
54
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 190.
55 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 152. 56 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 152. 57
F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 153.
op gelijke voet te behartigen als die van schuldeisers.59 Tot op heden is die verplichting er niet en zal het van de curator en de omstandigheden afhangen in hoeverre het maatschappelijk belang wordt meegewogen.
3.2.2. De rechtspositie van de ondernemende curator
In het voorgaande is de taak van de curator behandeld in de situatie waarin hij besluit de gefailleerde onderneming van de ondernemer niet voort te zetten en meteen over te gaan tot afwikkeling van de boedel. De taakomschrijving in die situatie richt zich slechts op de positie van de curator ten aanzien van de failliete boedel en niet op de rechtspositie van de curator ten opzichte van de failliete vennootschap.60
Een andere manier om ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk schuldeisers hun vorderingen voldaan krijgen, is het voortzetten van de activiteiten van de gefailleerde onderneming. Deze bevoegdheid heeft de curator op grond van artikel 98 Fw. Daartoe heeft hij toestemming nodig van commissie uit de schuldeisers en indien die niet is ingesteld van de rechter-commissaris. De Praktijkregels 2011 stellen voor het nemen van deze beslissing regels waar de curator zich aan moet houden. Zo bepaalt het dat de curator de onderneming, na een korte inventarisatieperiode, alleen dan voortzet als aannemelijk is dat het belang van de boedel of een ander zwaarwegend belang dat vergt en redelijkerwijs verwacht kan worden dat de meeropbrengst die als gevolg van het voortzetten van de onderneming kan worden behaald de daarmee gepaarde extra kosten zal overschrijden. Of het belang van de boedel voortzetting vergt, zal moeten blijken uit de omstandigheden van het geval en staat louter ter beoordeling van de curator, de commissie uit de schuldeisers en de rechter-commissaris.61
Indien de curator besluit de onderneming met inachtneming van het voorgaande voort te zetten rijst de vraag wat de rechtspositie van de curator is ten opzichte van de failliete vennootschap. Een eerste kwalificatie van zijn positie volgt uit de Praktijkregels 2011.62 Artikel 2.2 bepaalt immers dat de curator die de onderneming voorzet, dient te handelen met inachtneming van de grondbeginselen van de praktijkregels. De toelichting op dit artikel stelt dat
59
F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 154; B. Wessels, Gevolgen
van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 190.
60 B. Rikkert, De faillissementscurator als pseudo-ondernemer, Amersfoort: Celsus juridische uitgeverij 2014,
p. 66.
61
B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2016, p. 322.
als een curator aan het economisch verkeer deelneemt als ondernemer van hem mag worden verwacht dat hij zich zoveel mogelijk gedraagt als ondernemer. Van Apeldoorn onderschrijft dit en meent eveneens dat de curator die de economische activiteit voortzet, moet worden gezien als ondernemer, met alle verplichtingen die daarbij horen.63 Deze mening onderbouwt hij door te stellen dat de curator na de faillietverklaring aan het hoofd van de onderneming staat aangezien deze bij deelname aan het economisch verkeer moet zorgen voor een deugdelijke administratie, het afdragen van premies en belastingen en het afsluiten van verzekeringen.64 Tekstra meent eveneens dat de curator dient te worden gezien als ondernemer. Hij onderbouwt dit voornamelijk door de rol van de curator in fiscale zin te bekijken. Hij concludeert dat de curator bij diens activiteiten voor of namens de boedel van een failliete ondernemer in fiscaal opzicht per definitie wordt beschouwd als ondernemer.65
Naar mijn mening kan in het normale (ondernemingsrechtelijke) taalgebruik inderdaad worden gesteld dat de curator als ondernemer dient te worden gekwalificeerd. In de zin van de WOR, die zijn eigen begrippenkader kent, gaat dit niet altijd op. Ter herinnering: de ondernemer is de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt en degene met de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid binnen de onderneming, de bestuurder. Na faillietverklaring kan niet gezegd worden dat de curator de ondernemer is in de zin van de WOR. Het faillissement van de rechtspersoon die een onderneming in de zin van de WOR in stand houdt, leidt op zichzelf immers niet ertoe dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden.66 De curator komt, in plaats van de ondernemer, wel aan het hoofd van de onderneming te staan en is vanaf het moment van faillietverklaring degene met de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid. In de zin van de WOR dient de curator dus als bestuurder (art. 1 lid 1 sub e WOR) te worden aangemerkt.67 Deze kwalificatie gaat ook op indien de curator de onderneming niet besluit voor te zetten, maar direct al het personeel ontslaat. Ook dan heeft hij immers de hoogste zeggenschap bij de leiding van de arbeid. Dit brengt mee dat hij degene is die de verplichtingen uit de WOR dient na te komen. Hiermee sluit ik mij aan bij
63 J.C. van Apeldoorn, ‘De ondernemende curator en het ontstaan van boedelschulden’, in: J.G. Princen & A
van der Schee (red.), De ondernemende curator, Insolad Jaarboek 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 7.
64
J.C. van Apeldoorn, ‘De ondernemende curator en het ontstaan van boedelschulden’, in: J.G. Princen & A van der Schee (red.), De ondernemende curator, Insolad Jaarboek 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 7.
65 A.J. Tekstra, ‘De voortzettende curator en diens fiscale ondernemerschap’, in: J.G. Princen, & A. van der
Schee (red.), De ondernemende curator, Insolad Jaarboek 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 92.
66
Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982.
de opvatting van Zaal. Zij stelt eveneens dat, systematisch gezien, de curator niet als ondernemer in de zin van de WOR kan worden gezien en dat een kwalificatie als bestuurder dient te worden gehanteerd.68 Dit brengt mee dat de curator in zijn rol als ‘bestuurder’ van de onderneming de verplichtingen uit de WOR dient na te leven.
4.
Eigen aanvraag tot faillietverklaring:
een adviesplichtig besluit?
In het vorige hoofdstuk zijn de gevolgen van het faillissement en de rol van de curator aan bod gekomen. Daarbij zijn onder meer de gevolgen van het faillissement besproken voor de ondernemer en de in de onderneming werkzame personen. Bij deze bespreking is de positie van de ondernemingsraad niet aan bod gekomen indien de bestuurder besluit, al dan niet na toestemming van de algemene vergadering, een eigen aanvraag tot faillietverklaring te doen. De positie van de ondernemingsraad zal in dit hoofdstuk worden besproken. De vraag die derhalve in dit hoofdstuk centraal staat, luidt als volgt: ‘’In hoeverre dient een eigen aanvraag tot faillietverklaring te worden aangemerkt als een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 WOR?’’
Deze vraag zal worden beantwoord door middel van een analyse van de relevante jurisprudentie, literatuur en parlementaire geschiedenis. Ik doe dat in chronologische volgorde.
4.1. De heersende leer
Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren is gekomen brengt het faillissement van de ondernemer wijzigingen met zich mee in de organisatie van de onderneming. Zo verliest de ondernemer de beschikking en het beheer over zijn vermogen en is de curator vanaf het moment van faillietverklaring belast met de vereffening en fungeert hij als een bestuurder binnen de onderneming in de zin van de WOR. Ondanks deze wijziging in de organisatie van de onderneming c.q. de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming, is de heersende leer in de literatuur en jurisprudentie dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft ten aanzien van het (voorgenomen) besluit tot aanvraag van het faillissement.69 Deze heersende leer wordt gebaseerd op het vonnis van de Rechtbank Den Bosch uit 1980, de parlementaire geschiedenis van de WOR in 1998 en het arrest van de Hoge Raad inzake YVC Ijsselwerf uit 2001. In het
69 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546; P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap
bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2016/3, p. 87. ; I. Zaal, De reikwijdte
van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 232; J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een
navolgende zal worden beargumenteerd waarom deze heersende leer niet valide is en de ondernemingsraad wel degelijk dient te worden geraadpleegd alvorens een eigen aanvraag tot faillietverklaring kan worden gedaan.
4.2. 1980: Rechtbank Den Bosch
In 1980 diende de rechter voor het eerst te oordelen over de vraag of een eigen aanvraag tot faillietverklaring kwalificeerde als een adviesplichtig besluit.70 De ondernemingsraad van De Bont B.V. stelde zich immers op het standpunt dat De Bont B.V. het voorgenomen besluit tot de eigen faillietverklaring had moeten voorleggen op grond van artikel 25 lid 1 sub c WOR nu dit besluit de beëindiging van de werkzaamheden tot gevolg zou hebben. De rechter ging niet mee met het betoog van de ondernemingsraad en wees het verzoek af.
Allereerst overweegt de rechter dat het erkennen van een adviesrecht in het onderhavige geval tot het ongewenste gevolg zou leiden dat de Ondernemingskamer een oordeel moet geven over de faillietverklaring zelf, terwijl dit een bevoegdheid is die exclusief toekomt aan de rechtbank. Overtuigend is dit argument niet nu de rechter hier miskent dat beide instanties een andere toets hanteren en niet gesproken kan worden van een samenloop. De Ondernemingskamer toets immers slechts of de ondernemer aan de formele procedurevoorschriften in het adviestraject heeft voldaan en de rechtbank toets of de ondernemer in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.71
Voorts stelt de rechtbank dat de werknemers in dienst van de onderneming in faillissement schuldeiser zullen worden van de boedel en dat op die wijze hun belangen reeds worden behartigd. Hiermee lijkt de rechtbank te insinueren dat nu de belangen achteraf behartigt zullen worden er vooraf geen noodzaak is voor een adviesrecht. Mijns inziens miskent de rechter hier het doel adviesrecht, namelijk het uitoefenen van wezenlijke invloed op het voorgenomen besluit en het behartigen van de belangen van de werknemers vóórdat een besluit wordt genomen. Tot slot overweegt de rechtbank dat de bevoegdheid van het bestuur tot het doen van een aangifte tot faillietverklaring ex. artikel 2:246 BW op geen enkele wijze wordt beperkt door enige bevoegdheid van de Ondernemingsraad. Net als van Mierlo vind ik dit geen overtuigend argument. Het artikel bevat immers slechts een externe bevoegdheid van het bestuur en zegt niks
70 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, NJ 1980, 546. 71
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 232; J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
over de interne besluitvorming waar de ondernemingsraad wel een rol speelt.72 Derhalve ben ik van mening dat de rol van de ondernemingsraad bij de interne besluitvorming dient te worden gerespecteerd. Van Zanten is het niet eens met deze opvatting en stelt dat een adviesrecht voor de ondernemingsraad in een geval als deze het bestuurshandelen ten onrechte zou (kunnen) doorkruisen in de interne besluitvorming. Hij onderbouwt dit door te stellen dat er een situatie kan ontstaan waarin de bestuurder genoodzaakt is over te gaan tot het aanvragen van het faillissement in verband met de financiële positie van de vennootschap en ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid.73
Wat de rechtbank hier wel terecht overweegt is dat een eigen aanvraag tot faillietverklaring niet noodzakelijkerwijs de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming met zich brengt. Nu dat het standpunt was van de ondernemingsraad, heeft de rechter de eigen aanvraag tot faillietverklaring terecht niet aan andere gronden getoetst. Zaal, van Mierlo en Witteveen menen dat de ondernemingsraad hier niet voor het juiste anker is gaan liggen en had moeten aanvoeren dat de eigen aanvraag tot faillietverklaring een belangrijke wijziging in de organisatie met zich meebrengt c.q. een overdracht van de zeggenschap tot gevolg heeft.74 Gezien de analyse over de gevolgen van het faillissement en de rol van de curator in hoofdstuk 3, sluit ik mij aan bij de opvatting van deze auteurs.
4.3. 1998: visie minister Melkert
In de bovengenoemde uitspraak stelde de rechter voorts dat noch de tekst noch de geschiedenis van artikel 25 WOR steun biedt voor de opvatting dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft ten aanzien van de eigen aanvraag tot faillietverklaring. Dit is een juiste constatering. Pas bij de wijziging van de WOR in 1998 doet de minister immers voor het eerst expliciet uitspraak over de adviesplichtigheid van het (voorgenomen) besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement.75 Na de vraag van de leden van de fracties van D66 en SGP hoe het zit met de eigen aanvraag tot faillietverklaring antwoordde de minister met een verwijzing naar de hierboven genoemde
72
J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
73
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack’, ArbeidsRecht 2013/47, p.10.
74 P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
Onderneming 2016/3, p. 88; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 233; J.J.M. van
Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
uitspraak dat het hier niet om een adviesplichtig besluit gaat.76 De minister miskent met deze verwijzing echter het onderwerp van de zaak en de grond die de ondernemingsraad aanvoerde. In deze zaak heeft de rechter niks meer en niks minder geoordeeld dat de eigen aanvraag tot faillietverklaring niet adviesplichtig is op grond van artikel 25 lid 1 sub c WOR. Onduidelijk is hoe het oordeel van de rechter zou hebben geluid indien de ondernemingsraad artikel 25 lid 1 sub a en/of e WOR zouden hebben aangevoerd. Volgens Zaal en Mierlo zou de rechtbank dan tot een ander oordeel zijn gekomen.77
Naast de verwijzing naar het vonnis van de rechtbank, stelt minister Melkert tijdens het wetgevingsoverleg dat het kabinet het onderscheid tussen wat in het vennootschapsrecht is geregeld en wat als bevoegdheid aan de ondernemingsraad toekomt, intact heeft willen houden. Het is dan ook om die reden dat faillissementen buiten het adviesrecht van de ondernemingsraad zijn gehouden.78 Een verankering van een adviesrecht ten aanzien van de eigen aanvraag tot faillietverklaring zou volgens de minister gepaard gaan met een ‘belendend’ deel van wetgeving en dat is, aldus de minister, een stap die het kabinet niet wil nemen.79
Tevens overweegt de minister dat wie in het kader van de medezeggenschap iets wil regelen over kwesties zoals faillissementsaanvragen, op de stoel van de ondernemer gaat zitten en dit moet volgens de minister uit elkaar worden gehouden.80 Tot slot is de minister zelfs van mening dat het in het belang van de medezeggenschap is om geen bevoegdheden toe te kennen aan de ondernemingsraad ten aanzien van de eigen aanvraag tot faillietverklaring. De ondernemingsraad zou dan een verantwoordelijkheid krijgen waar deze niet over kan beschikken en dit zou de geloofwaardigheid en de effectiviteit van de ondernemingsraad uithollen.81
Op de hierboven genoemde argumenten van de minister valt het een en ander af te dingen. Vooropstaat dat de discussie werd gevoerd binnen de context van artikel 25 lid 1 sub c en de overige mogelijkheden niet zijn besproken. Tevens ben ik van mening dat het feit dat het toekennen van medezeggenschapsbevoegdheid aan de ondernemingsraad gepaard zal moeten gaan met wijzigingen in andere wetten, geen reden is om de ondernemingsraad helemaal geen
76 Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 9, p. 15-16; I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014,
p. 233.
77
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 233; J.J.M. van Mierlo, ‘Ondernemingsraad en insolventie: een uitgemaakte zaak?’, FIP 2016/8.
78 Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 28, p. 30. 79 Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 28, p. 30. 80
Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 28, p. 30.
bevoegdheid toe te kennen. Dit is mijns inziens dan ook geen steekhoudend argument. Tot slot sluit ik mij aan bij de mening van Zaal dat de minister, door te stellen dat de ondernemingsraad met het toekennen van deze bevoegdheid een verantwoordelijkheid krijgt die zij niet kan waarmaken, uit het oog verliest dat het adviesrecht ex artikel 25 WOR geen meebeslissingsrecht is; de ondernemingsraad draagt dus geen verantwoordelijkheid nu de beslissingsbevoegdheid bij de ondernemer blijft rusten.82
4.4. 2001: YVC Ijsselwerf
De heersende leer wordt tot slot gebaseerd op de uitspraak van de Hoge Raad in het geschil tussen YVC Ijsselwerf B.V. en de ondernemingsraad van deze onderneming. In deze zaak had de ondernemer een verzoek ingediend voor surséance van betaling. De ondernemingsraad is bij de besluitvorming over het aanvragen van surséance van betaling niet door YVC Ijsselwerf B.V. geraadpleegd. De ondernemingsraad stelde zich hier op het standpunt dat het besluit gelijk is te stellen aan een besluit tot beëindiging van de activiteiten van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming (sub c).83 De Ondernemingskamer oordeelde in deze zaak dat het besluit tot het aanvragen van een surséance van betaling onder artikel 25 lid 1 sub e WOR valt. Hiertoe overweegt de Ondernemingskamer dat gedurende een surséance van betaling de vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder en het derhalve leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van de bevoegdheden. Wat opvalt aan het oordeel van de Ondernemingskamer is dat zij, ondanks het feit dat de ondernemingsraad sub e van artikel 25 lid 1 WOR niet had aangevoerd, ervoor kiest om deze toe te passen. De Hoge Raad ging niet mee met het oordeel van de Ondernemingskamer en vernietigde de uitspraak.
Volgens de Hoge Raad strekt het besluit surséance van betaling aan te vragen niet ertoe een belangrijke wijziging in de organisatie te brengen en tast zij de organisatie van de onderneming niet aan. De benoeming van een bewindvoerder brengt immers geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, doch beperkt slechts de bevoegdheden van degenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Tevens verwijst de Hoge Raad naar de opvatting van minister Melkert en stelt op basis daarvan dat voor de opvatting dat het besluit tot
82
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 235
het aanvragen van surséance van betaling en faillissement adviesplichtig is, geen steun is te vinden in de parlementaire geschiedenis.84 Ondanks het feit dat het in deze zaak niet ging om de eigen aanvraag tot faillietverklaring wordt, vanwege de verwijzing van de Hoge Raad naar de parlementaire geschiedenis, in het algemeen aangenomen dat er geen adviesrecht is voor de ondernemingsraad indien de ondernemer besluit over te gaan tot het aanvragen van zijn eigen faillissement.85 Dit geeft mijns inziens blijk van een te ruime uitleg van de overweging van de Hoge Raad. De gevolgen van surséance en faillissement zijn immers wezenlijk anders. In het geval van surséance verliest de ondernemer niet het beheer en de beschikking over de boedel en blijft hij ondernemer in de zin van de WOR. In het geval van faillissement verliest de ondernemer deze rechten wél en wordt de curator bestuurder in de zin van de WOR. Nu de Hoge Raad het blijkbaar doorslaggevend acht of de ondernemer het beheer en de beschikking verliest, ben ik het met Zaal en Witteveen eens dat bij de faillietverklaring er wel degelijk een adviesrecht is voor de ondernemingsraad. Daarnaast lijkt het onjuist om de enkele verwijzing naar de wetsgeschiedenis zo uit te leggen dat er geen adviesrecht is ten aanzien van de aanvraag tot faillietverklaring.86 Immers, de verwijzing is gedaan in het kader van de vraag die bij de Hoge Raad voorlag: is het verzoek tot verlenen van surséance van betaling adviesplichtig?87 De vraag of de eigen aanvraag tot faillietverklaring adviesplichtig is, is dus niet expliciet beantwoord. Op basis van deze uitspraak valt dan ook niet uit te sluiten dat het besluit tot het aanvragen van het faillissement wel degelijk adviesplichtig is.
84 Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2176, r.o. 3.4 (YVC Ijsselwerf).
85 P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2017, p.257; M.R. van
Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack’, ArbeidsRecht 2013/47; SER, Advies aanpassing van de Wet op de
ondernemingsraden, 19 december 2003, p. 70; Brief aan minister van de SER
https://www.ser.nl/nl/themas/or-en-medezeggenschap/or-faillissement.aspx.
86 I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Diss. 2014, p. 236. 87
P.A.M. Witteveen & I.Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, Tijdschrift voor Arbeid &
5. Pre-pack en medezeggenschap
Zoals in hoofdstuk 3 reeds naar voren is gekomen, kunnen de ingrijpende gevolgen van het faillissement worden beperkt door middel van een zogenaamde pre-pack waarbij de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen dient te behartigen. In het geval van een faillissement is de impact voor werknemers over het algemeen groter dan voor andere schuldeisers. Het is dan ook van belang dat hun positie wordt betrokken bij de voorbereiding van het faillissement. Daarin kan de ondernemingsraad een belangrijke rol vervullen. De vraag die dan ook in dit hoofdstuk zal worden behandeld, luidt als volgt: ‘’In hoeverre is de ondernemer c.q. de beoogd curator gehouden de ondernemingsraad te betrekken bij een pre-pack?’’
Ten einde deze vraag te beantwoorden zal er een analyse plaatsvinden van de literatuur en parlementaire geschiedenis.
5.1. Aanwijzing beoogd curator
Zoals in hoofdstuk 3 is besproken, wijst de rechter op verzoek van de ondernemer een beoogd curator aan om samen met hem een mogelijke doorstart te onderzoeken en voor te bereiden. In dat kader rijst de vraag of een verzoek tot het aanstellen van de beoogd curator een adviesplichtig besluit is. Deze vraag is tijdens de internetconsultatie van het wetsvoorstel WCO I ook gesteld door de heer van Zanten en de FNV waarbij in het bijzonder werd verwezen naar artikel 25 lid 1 sub e en n WOR. Daarbij adviseerde van Zanten dat de wetgever expliciet dient op te nemen dat het besluit tot het verzoeken om de aanwijzing van een beoogd curator niet adviesplichtig is.88 De FNV achtte het ten aanzien van de procedure tot aanwijzing van een beoogd curator juist wél wenselijk om in de wet op te nemen dat de ondernemingsraad bij de procedure wordt betrokken.89 De wetgever heeft deze adviezen niet opgevolgd, maar hier wel op gereageerd tijdens de parlementaire behandeling.
88
Externe adviezen, bijlage 524173, p. 22-23, bij Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3.
Volgens de wetgever valt het besluit om bij de rechtbank een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator in te dienen niet onder sub e omdat de aanwijzing van een beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de ondernemer.90 Bij dit standpunt sluit ik mij volledig aan. Zoals in paragraaf 3.2 opgemerkt, blijft de ondernemer beschikkings- en beheersbevoegd over het vermogen van de onderneming en handelt de curator in beginsel uitsluitend met instemming van de ondernemer. Bovendien is het zo dat de curator niet het beleid van de onderneming kan gaan bepalen, maar daar slechts over kan adviseren. Indien er een verschil van inzicht bestaat, is het voor de curator slechts mogelijk om zijn functie neer te leggen.91
Voorts stelt de wetgever dat het verzoek ook niet onder sub n valt omdat de beoogde curator tijdens de stille voorbereidingsfase optreedt als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en hij dus geen adviseur van de ondernemer is.92 Ten aanzien van de taken van de curator wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat van de beoogde curator niet verlangd wordt dat hij zich en detail bemoeit met de bedrijfsvoering, maar het wel de bedoeling is dat hij kritisch meekijkt met het voorbereidingstraject en de schuldenaar erop aanspreekt wanneer dit traject een wending lijkt te nemen waardoor de belangen die hij behartigt in het gedrang komen.93 Verder zal de beoogd curator ook na moeten gaan wat de effecten van een eventuele doorstart zullen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers (waaronder ook de werknemers) en andere betrokkenen bij het mogelijk aanstaande faillissement.94 Tot slot wordt opgemerkt dat, indien dit van de beoogde curator gevraagd wordt door de ondernemer, de beoogde curator een iets actievere rol kan spelen in de voorbereidingsfase met dien verstande dat de beoogd curator niet de rol op zich neemt van adviseur.95 Dit zou immers kunnen conflicteren met zijn rol als belangenbehartiger.
Mijns inziens heeft de wetgever hier gepoogd een duidelijke scheidingslijn te maken tussen het hebben van een iets actievere rol en het zijn van adviseur. Echter, wat houdt de ‘iets actievere rol’ in en in welke mate mag de curator ingaan op het verzoek van de ondernemer om een iets actievere rol te spelen? Daarnaast is het denkbaar dat de curator zich intensief bemoeit
90 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. 91
Insolad praktijkregels beoogd curator 3.3, online te raadplegen via https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels-beoogd-curator/. 92 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. 93 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 18. 94 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19. 95 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 19.
