Parlementaire stukken

Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3. Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3. Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3. Kamerstukken II 2004/05, 30186, nr. 3. Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3.

Addendum 1: Retrospectief

beoordelingskader - juridische

houdbaarheid overeengekomen

doorleverplicht

→ Legenda

→ De contractuele doorleverplicht is in beginsel op rechtmatige

wijze afdwingbaar in de nakomingsfase, tenzij zich

omstandigheden aandienen die nakoming naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat contractspartijen worden geacht bekend te zijn met het bestaan en de strekking van de overeengekomen doorleverplicht. Het feit dat zij initieel hebben ingestemd met de bepaling weegt zwaar. In beginsel zijn zij derhalve onverkort gebonden aan nakoming van de bepaling. Kortom in veruit de meeste gevallen is de contractuele doorleverplicht op juridisch rechtmatige wijze af te dwingen

Om als contractpartij met succes te kunnen ageren tegen nakoming van een overeengekomen doorleverplicht, moeten zich in casu zwaarwegende omstandigheden hebben aangediend die onverkorte nakoming onaanvaardbaar doen zijn. Een en ander vloeit voort uit de door art. 6:248 lid 2 BW neergelegde maatstaf ‘naar maatstaven van redelijkheid & billijkheid onaanvaardbaar’. Het enkele feit dat de doorleverplicht nadelige gevolgen heeft voor de zorgaanbieder is in dit kader niet voldoende. Het zal moeten gaan om onmiskenbare gevolgen die van dusdanige aard zijn dat onverkorte nakoming in juridisch opzicht niet op redelijke wijze kan worden gevergd.

Met dit beoordelingskader kan op basis van een aantal onafhankelijk te doorlopen (sub)aspecten een inschatting gemaakt worden van de houdbaarheid van de in casu overeengekomen doorleverplicht. Een en ander dient ter indicatie voor de juridische (on)houdbaarheid van de i.c. overeengekomen doorleverplicht. Op basis van dit beoordelingskader kan op grove wijze worden beoordeeld of er aanleiding bestaat om aan de juridische houdbaarheid van de overeengekomen doorleverplicht te twijfelen.

→ Aspecten beoordelingskader

A: GEVOLGEN DOORLEVERPLICHT

Het beoordelingskader vangt aan met (sub)aspecten die ingaan op de daadwerkelijke gevolgen van de doorleverplicht. M.i. kunnen twee aspecten op zichzelf, of in combinatie met elkaar, aan nakoming van de doorleverplicht in de weg staan. Het gaat daarbij om de zorgplicht van de zorginkopende partij en de redelijkheid van het daadwerkelijk gehanteerde tarief. Indien dergelijke gevolgen zich niet voordoen is onaanvaardbaarheid van de doorleverplicht m.i. niet uitgesloten doch wel onwaarschijnlijk.

In dit kader worden enkele (sub)aspecten behandeld die m.i. gelden in combinatie met de vastgestelde gevolgen juridische onaanvaardbaarheid een stap dichterbij kunnen brengen. Het lijkt mij echter niet aannemelijk dat deze (sub)aspecten op zichzelf aan nakoming van de doorleverplicht in de weg kunnen staan. B: TOTSTANDKOMING & VOORZIENBAARHEID

A1

Houdbaarheidsmeter A1.1: Subaspect A1: Aspect

→

A1: Redelijkheid tarief - kwaliteitsaspect

Uit de Zvw-jurisprudentie volgt dat de zorgaanbieder aanspraak maakt op het feit dat de zorginkopende partij geen beleid hanteert op basis waarvan de patiënt/cliënt wordt beperkt in zijn wettelijke zorgaanspraken. E.e.a. wordt ook aangeduid als de derdenwerking van de zorgplicht. In het kader van de andere domeinen wordt de zorgplicht evenwel als belangrijke begrenzing opgeworpen voor de houdbaarheid van contractuele bepalingen.

A2

Het feitelijk gehanteerde tarief wordt m.i. bepaald door het daadwerkelijk geleverde zorgvolume afgezet tegen de volledig ontvangen vergoeding. Indien voor dat tarief geen kwalitatieve zorg geboden kan worden, dan is het tarief mogelijk niet reëel. Het tarief dient niet voor iedere zorgaanbieder kostendekkend te zijn. De redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder dient als uitgangspunt genomen te worden.

A1.1: Betreft het een doorleverplicht in het kader van de Zvw?

Het feit dat een doorleverplicht gangbaar is en dat daarmee een evident doel van kostenbeheersing wordt nagestreefd lijkt in het kader van de Zvw genoeg reden voor de rechter om te spreken van een redelijk plafond/tarief icm een doorleverplicht.

JA

NEE Hoewel de gangbaarheid van de bepaling en het evidente doel van kostenbeheersing _{wel een rol spelen, dient het tarief eveneens reëel te zijn.}

A1.1.1: Kan voor het feitelijk gehanteerde tarief (of te hanteren tarief) zorg van voldoende kwaliteit geboden worden?

Er lijkt sprake te zijn van een reëel tarief.

JA

NEE I.c. lijkt geen sprake te zijn van een reëel tarief. Afhankelijk van de andere _{omstandigheden is de doorleverplicht potentieel onaanvaardbaar.}

A: GEVOLGEN VAN DE DOORLEVERPLICHT

A2: Verhouding middel en doel - zorgplicht zorginkopende partij en continuïteit/kostenbeheersing

A2.1: Leidt de doorleverplicht hoogstwaarschijnlijk (of heeft de doorleverplicht geleid) tot faillissement van de zorgaanbieder? Hoewel niet is uitgesloten dat minder ernstige bedrijfseconomische gevolgen kunnen

leiden tot onaanvaardbaarheid van de nakoming, zijn de gevolgen kennelijk niet van dien aard dat onaanvaardbaarheid zonder meer op de loer ligt.

NEE

JA Op dit punt lijkt de doorleverplicht in ieder geval onmiskenbare bedrijfseconomische _{gevolgen te hebben voor de zorgaanbieder. ⚑⚑}

A2.1.1: Kan het wegvallen van de zorgaanbieder worden gecompenseerd door een andere zorgaanbieder in de regio waardoor de totale capaciteit van het zorgaanbod in de regio niet daadwerkelijk wordt beperkt?

De zorginkopende partij lijkt in ieder geval niet in conflict te komen met de op hem rustende zorgplicht.

JA

NEE

Naast de evidente bedrijfseconomische gevolgen heeft de doorleverplicht kennelijk ook gevolgen voor de continuïteit van de zorg in de regio. De inkopende partij komt waarschijnlijk in conflict met zijn zorgplicht. Dit neemt de rechtvaardiging van het middel voor het doel van het verschaffen van een kwantitatief passend zorgaanbod weg en de zorgaanbieder kan de zorgplicht jegens de cliënt niet op behoorlijke wijze nakomen. Met name dat laatste punt kan door de zorgaanbieder worden ingeroepen tegen de zorginkopende partij.

A1

A1

A1

A2

A2

B1: Vrijwillige karakter van de instemming

B1.1: Is de overeengekomen doorleverplicht een resultante van een misbruikte economische machtspositie van de zorginkopende partij ?

E.e.a. neemt m.i. het vrijwillige karakter van de instemming met de doorleverplicht weg waardoor potentieel minder gewicht aan de initiële instemming toekomt.

Onaanvaardbaarheid van de doorleverplicht is naar mijn oordeel een stap dichterbij.

JA

NEE Op dit punt lijkt onverminderd uitgegaan te mogen worden van vrijwillige instemming _{met de bepaling → vervolg uw beoordeling met B2}

B2.1: Voorziet de overeenkomst in een ontsnappingsclausule op basis waarvan onverkorte nakoming van de doorleverplicht kan worden afgewend, en zo ja is die ruimte door partijen i.c. nog onbenut gelaten?

In principe is er in deze situatie geen taak voor de rechter weggelegd omdat de onaanvaardbaarheid door partijen onderling (nog) kan worden weggenomen. De onverwachte overschrijding van het gecontracteerde plafond en de gevolgen van de doorleverplicht kunnen wel degelijk leiden tot de conclusie dat een doorleverplicht onaanvaardbaar is, doch een deugdelijk gehanteerde ontsnappingsclausule wendt deze onaanvaardbaarheid in beginsel af. Het zij daarmee niet gezegd dat een

ontsnappingsclausule altijd in het voordeel van de zorgaanbieder toegepast dient te worden.

JA

NEE Er lijkt i.c. sprake te zijn van een ongeclausuleerde doorleverplicht, of de clausule heeft niet tot een oplossing geleid. Een en ander kan bijdragen aan het ontstaan of het behouden van onaanvaardbare omstandigheden.

B: TOTSTANDKOMING & VOORZIENBAARHEID

B2.2: Is in de overeenkomst een meldplicht opgenomen op basis waarvan de zorgaanbieder gedurende de uitvoering van de overeenkomst de zorginkopende partij moet verwittigen van het feit dat overschrijding van het plafond te verwachten is?

NEE JA

B2.2.1: Heeft de zorgaanbieder (tijdig) gehoor gegeven aan deze meldplicht?

JA

NEE

Ten aanzien van dit aspect lijkt de zorgaanbieder niet alles in het werk gesteld te hebben om de (ernst van de) gevolgen zelf te beperken. Aan dit gegeven wordt in de jurisprudentie zwaar getild en komt ten goede aan de houdbaarheid van de doorleverplicht.

B2: Clausulering en meldplicht

Onverkorte gebondenheid berust in het kader van de Zvw en Wlz met name op de (juridisch gezien) vrijwillig instemming met de doorleverplicht. In het kader van het sociaal domein spelen daarin vooral factoren van aanbestedingswet- en regelgeving een rol. Dit aspect is bedoeld om te onderzoeken of er eventueel een compensatoire omstandigheid bestaat dat afbreuk doet aan het vrijwillige karakter van de instemming.

B3: Reikwijdte doorleverplicht

B3.1: Geldt de i.c. overeengekomen doorleverplicht louter voor bestaande behandelrelaties?

M.i. kan in dit kader niet voorbijgegaan worden aan de zorgplicht van de zorgaanbieder om bestaande behandelrelaties te continueren. De doorleverplicht roept i.c. kennelijk geen nieuwe verplichting in het leven, doch beperkt slecht de financiële vergoeding van de te leveren zorg. Een dergelijke doorleverplicht acht ik eerder juridisch houdbaar dan een verstrekkende doorleverplicht die tevens geldt voor nieuwe patiënten.

JA

B1

B2.1

B2.2

B2.2

B3

B2.1

B2.2

A1: Redelijkheid tarief

Met het oog op verhouding prijs en kwaliteit

A2: Verhouding middel en doel

Zorgplicht zorginkopende partij en continuïteit/kostenbeheersing

B1: Vrijwillige karakter van de instemming B2: Clausulering en meldplicht

B1: Reikwijdte doorleverplicht

→ Heeft de overeengekomen doorleverplicht

negatief gescoord op minimaal één van de

volgende twee beoordeelde aspecten:

Hoogstwaarschijnlijk juridisch houdbaar NEE

Op basis van deze aspecten lijkt er geen reden te bestaan om aan de i.c.

overeengekomen doorleverplicht te twijfelen

Er lijkt in casu aanleiding te bestaan om aan de juridische houdbaarheid van de doorleverplicht te twijfelen. Aan de hand van de volgende aanvullende aspecten wordt juridische onaanvaardbaarheid waarschijnlijker of juist onwaarschijnlijker. Het is aan partijen in ieder geval aanbevolen om de doorleverplicht juridisch nader te analyseren.

Mogelijk juridische bezwaren

JA

Addendum 2: Prospectieve

handreiking - behoorlijke

contractering contractuele

→ ACHTERGROND

Aan de contractuele doorleverplicht kleven onmiskenbare risico’s voor de zorgaanbieder. In het ergste geval kan het zelfs leiden tot faillissement van de zorgaanbieder.

Zodoende vormt de doorleverplicht tevens een risico voor de continuïteit van de zorg. Een en ander treft niet louter de zorgaanbieder doch ook de cliënt en de zorginkopende partij.

Een eenmaal overeengekomen doorleverplicht is in de meeste gevallen te beschouwen als fait accompli. Slechts uitzonderlijke omstandigheden kunnen zich in de nakomingsfase verzetten tegen nakoming ervan. Veel belang komt derhalve toe aan het contracteringsproces van een dergelijk bepaling. Om

retrospectieve problemen te voorkomen is prospectieve zorgvuldigheid en terughoudendheid vereist bij het overeenkomen van de contractuele bepaling.

In 5 stappen naar een optimaal

juridisch houdbare doorleverplicht.

Op basis van de uitkomsten van mijn scriptie is deze beknopte handreiking totstandgekomen. De handreiking bestaat uit een vijftal kernoverwegingen die m.i. niet kunnen ontbreken bij behoorlijke contractering van de doorleverplicht. Voor de achterliggende informatie en motivering verwijs ik gaarne naar mijn masterscriptie.

1 DUIDELIJKHEID

Contractspartijen worden geacht bekend te zijn met het bestaan en de strekking van een

overeengekomen contractuele doorleverplicht. Om problemen in de nakomingsfase te verrassingen te voorkomen is het aanbevolen om de doorleverplicht qua aard en strekking zo concreet mogelijk te formuleren.

→

In overeenkomsten worden

verschillende formuleringen gebezigd voor bepalingen die strekken tot doorleveren van zorg nadat een plafondafspraak is overschreden. Het is m.i. aan partijen aanbevolen om voor daartoe strekkende bepalingen de de term ‘doorleverplicht’

consequent te gebruiken zodat voor eenieder duidelijk is welk contractueel instrument i.c. wordt bedongen.

→

Voorts dient u met bijzondere zorgvuldigheid de mogelijke en voorzienbare gevolgen van de bedongen doorleverplicht te onderzoeken. Het is zeer

gecompliceerd tegen van meet af aan voorzienbare gevolgen te ageren nadat de doorleverplicht eenmaal is overeengekomen. Indien de zorgaanbieder vaststelt dat hij bedrijfseconomisch gezien niet in staat is de zorg te leveren tegen de bedongen voorwaarden dan is het aanbevolen niet in te stemmen met de bedongen

doorleverplicht.

2 REËLE PLAFOND-

AFSPRAKEN

Indien de zorgaanbieder van oordeel is dat de kans op

plafondoverschrijding zeer reëel is dan is het aanbevolen om niet in te stemmen met dit bedongen plafond.

→

De zorgaanbieder wordt geacht in de positie te verkeren om het benodigde zorgvolume op een juiste wijze in te schatten. Een te retrospectief gebleken te laag gecontracteerd plafond kan in principe niet aan de zorginkopende partij worden tegengeworpen.

→

→

Met name binnen het sociaal

domein en de Wlz dient de zorginkopende partij het vastgestelde tarief (resp.

plafondafspraak) te baseren op een deugdelijk onderzoek. M.i. dient zou een doorleverplicht in combinatie met een plafondafspraak niet mogelijk leiden tot het hanteren van tarieven die niet reëel zijn.

→

Het is aanbevolen om

plafondafspraken en tarieven te baseren op kostprijs elementen waarbij de redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder als uitgangspunt dient. Voor het gehanteerde tarief moet (in ieder geval binnen Wlz en sociaal domein) de gevergde kwaliteit van de zorg geboden kunnen worden.

3 CLAUSULERING

Een contractuele doorleverplicht voor bestaande cliënten lijkt eerder juridisch houdbaar dan een doorleverplicht voor bestaande én nieuwe cliënten. E.e.a. hangt m.i. samen met de zorgplicht van de zorgaanbieder hetgeen hem belet om de behandelrelatie zonder gewichtige redenen te

beëindigen. Desondanks vloeit m.i. uit een overeengekomen plafondafspraak niet zonder meer voort dat de zorgaanbieder in het kader van zijn zorgplicht de behandelrelatie onbetaald moet continueren. Het is aanbevolen expliciet en ondubbelzinnig de relatie te leggen tussen de plafondafspraak en de zorgplicht van de zorgaanbieder.

→

Voor de juridische houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht is het aanbevolen om de

doorleverplicht te voorzien van een hardheidsclausule. In die gevallen kan op basis van de overeenkomst worden voorzien in een uitweg wanneer onaanvaardbare

omstandigheden zich aandienen. Bij een behoorlijk functionerende hardheidsclausule is in principe geen rol weggelegd voor de rechter om in te grijpen.

→

→

Hardheidsclausules worden veelal

in combinatie met een meldplicht voor de zorgaanbieder

overeengekomen. Het is aan de zorgaanbieder om zelf de progressie van het geleverde

zorgvolume bij te houden en, indien overeengekomen, tijdig melding te maken van een te verwachten overschrijding van het plafond. E.e.a. stelt de zorginkopende partij in staat om zich schadebeperkend in te zetten door bijvoorbeeld patiënten te kanaliseren naar andere zorgaanbieders of door een

Het staat zorginkopende partijen niet zonder meer vrij om een doorleverplicht in combinatie met een plafondafspraak als niet onderhandelbaar aanbod indien van meet af aan sprake is van een onevenwichtige bepaling waarbij de zorgaanbieder voor een onaanvaardbaar risico wordt gesteld. De zorgplicht eindigt immers niet indien de financiële middelen zijn uitgeput, doch strekt tot het realiseren van een kwantitatief toereikend

zorgaanbod. Het is aan de

zorginkopende partij om zorg op een dusdanige manier in te kopen dat daarmee de

gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder niet worden geschaad en waarmee de zorgplicht op behoorlijke wijze wordt nagekomen.

→

Op de zorginkopende partij rust een wettelijke zorgplicht die op behoorlijke wijze nagekomen dient te worden jegens. De

zorgaanbieder maakt echter eveneens aanspraak op het behoorlijk nakomen van de zorgplicht door de zorginkopende partij jegens de cliënt. de zorgplicht vormt een zeer belangrijke

begrenzing van de contractsvrijheid.

→

5 MACHTSPOSITIE

De gecontracteerde prijs (afhankelijk van plafond en doorleverplicht) mag geenszins een resultante zijn van een misbruikte machtspositie. Het is aan zorginkopende partijen aanbevolen om plafondafspraken te baseren op marktconforme tarieven dan wel vast te stellen op basis van een behoorlijk

onderzoek.

→

Een zorginkopende partij die in een economische machtspositie

verkeert ten tijde van contractering dient bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen bij het

overeenkomen van de zorginkoop- overeenkomst. Een en ander om te voorkomen dat de machtspositie wordt misbruikt. Een verworven machtspositie op zichzelf is

overigens juridisch geen probleem.

In document De contractuele doorleverplicht van A tot Wlz - een zorgbrede analyse van de juridische houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht in een domeinoverstijgend perspectief. (pagina 59-71)