De contractuele
doorleverplicht
van A tot Wlz
Een zorgbrede analyse van de juridische
houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht in een domeinoverstijgend perspectief.
Masterscriptie
Gezondheidsrecht
December 2020
______
StudentJean-Luc Q.Hooglugt
10965173
BegeleiderDhr. mr. B. Wallage
Een tot gratis zorg strekkende bepaling. Het klinkt wellicht vreemd, doch een dergelijke bepaling – beter bekend als de contractuele doorleverplicht – wordt meer dan eens in het kader van zorginkoopovereenkomsten
overeengekomen. Gangbaar of niet, aan de doorleverplicht kleven onmiskenbare bedrijfseconomische gevolgen voor de zorgaanbieder. Zo waarschuwt de NZa dat de
doorleverplicht zelfs kan leiden tot faillissement van de zorgaanbieder. Een en ander in acht genomen lijkt het mijns inziens terecht om vraagtekens te plaatsen bij de afdwingbaarheid van een doorleverplicht indien dergelijke gevolgen zich aandienen. Desondanks biedt de literatuur tot dusver nagenoeg geen duidelijkheid over de juridische houdbaarheid van de eenmaal overeengekomen
doorleverplicht in de nakomingsfase. Dit is mijns inziens een zeer onbevredigende constatering. Derhalve heb ik met dit schrijven de juridische houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht gedurende de nakomingsfase middels jurisprudentieonderzoek vanuit een
domeinoverstijgend perspectief (Zvw, Wlz en sociaal domein) onderzocht.
Omdat zorginkoopovereenkomsten die tot stand komen tussen de zorginkopende partij en de zorgaanbieder – ongeacht het zorgdomein – doorgaans te kwalificeren zijn als ‘overeenkomst van opdracht’, heeft contractsvrijheid te gelden als uitgangspunt voor in dat kader gecontracteerde bepalingen. In de nakomingsfase wordt de
contractsvrijheid primair begrensd door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (ex. art. 6:248 lid 2 BW). Per zorgdomein heb ik op basis van
jurisprudentieonderzoek beoordeeld welke
domeinspecifieke overwegingen relevant zijn in dit kader. Ten slotte heb ik de domeinspecifieke uitkomsten met elkaar vergeleken om zodoende tot een
domeinoverstijgend perspectief te komen.
A
BSTRACT
Hoewel de contractsvrijheid in ieder zorgdomein qua juridische achtergrond verschillende kaders kent, blijken de relevante domeinspecifieke overwegingen in ieder zorgdomein grotendeels van gelijkluidende aard. Een en ander met uitzondering van de wijze waarop de
redelijkheid van gehanteerde tarieven binnen de Zvw door de rechter wordt beoordeeld. In dat kader blijkt de rechter immers – in tegenstelling tot de andere domeinen – volledig voorbij te gaan aan de beantwoording van de vraag of met het gehanteerde tarief zorg van deugdelijke kwaliteit kan worden geboden. Mede gezien de
parlementaire geschiedenis, waarin de
verantwoordelijkheid van de zorgverzekeraar in dit kader wel degelijk door de wetgever wordt beschreven, schiet de rechtspraak mijns inziens in dit kader tekort.
Met het oog op de contractsvrijheid en de gevonden overwegingen, moet worden geconstateerd dat een eenmaal overeengekomen doorleverplicht in de nakomingsfase doorgaans juridisch houdbaar is. Desalniettemin, voor zover sprake is van een
doorleverplicht die de zorginkopende partij in conflict brengt met zijn zorgplicht en/of waarbij de kwaliteit van het zorgaanbod niet langer gegarandeerd kan worden voorzie ik wel degelijk juridische bezwaren die aan nakoming in de weg kunnen staan. Een en ander des te meer indien de doorleverplicht tevens voor nieuwe behandelrelaties geldt, sprake is van onverwachte overschrijding van het plafond, instemming met de bepaling een resultante is van een misbruikte
machtspositie en/of de doorleverplicht ongeclausuleerd is.
Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek ben ik tot een drietal aanbevelingen gekomen. Mijn eerste aanbeveling komt voort uit de geconstateerde – in mijn optiek – onwenselijke discrepantie in de wijze waarop de redelijkheid van het tarief door de rechter wordt getoetst binnen de Zvw in vergelijking met de andere domeinen. Een en ander noopt mijns inziens tot uniformering van de in dit kader door de rechter toegepaste redelijkheidstoets. In de andere aanbevelingen richt ik mij tot contracterende partijen. Gezien de invasieve gevolgen van de
doorleverplicht is het hen naar mijn oordeel aanbevolen om gedurende de contracteringsfase, alsmede tijdens de nakomingsfase zorgvuldigheid in acht te nemen ten aanzien van dit instrument. Om in dat kader handvatten te bieden heb ik een en ander uitgewerkt in een prospectieve handreiking en in een retrospectief beoordelingskader.
Inhoud
Inhoud ... 3
Voorwoord ... 6
Lijst van afkortingen ... 7
1.Inleiding ... 9
1.1 Aanleiding: gratis zorg bestaat (niet)?! ... 9
1.2 Het onderzoek ... 10
1.2.1 Probleemstelling ... 10
1.2.2 Deelvragen ... 11
2. Doorleverplicht als instrument bij zorgcontractering ... 13
2.1 De doorleverplicht: een algemeen verkennend perspectief ... 13
2.1.1 Doorleverplicht als continuïteitsinstrument ... 13
2.1.2 Definitie doorleverplicht ... 14
2.1.3 Gangbaarheid en kritiek NZa ... 14
2.2 Achtergrond wettelijke zorgdomeinen en zorgplicht zorginkopende partijen ... 15
2.2.1 Wettelijke zorgdomeinen ... 15
2.2.2 Zvw ... 15
2.2.3 Wlz ... 16
2.2.4 Wmo en Jeugdwet ... 16
3. Juridische kader: contractsvrijheid ... 19
3.1 Algemeen kader: contractsvrijheid ... 19
3.2 Domeinspecifieke kaders ... 20
3.2.1 Zvw ... 20
3.2.2 Wlz ... 20
3.2.3 Wmo en Jeugdwet ... 20
4. De doorleverplicht in het kader van de Zvw ... 24
4.1 Doorleverplicht in het kader van de Zvw ... 24
4
4.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en plafondafspraak ... 24
4.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met de bepaling ... 25
4.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorgverzekeraar ... 27
4.2.4 Economische machtspositie ... 27
4.3 Tussenconclusie ... 28
5. De doorleverplicht in het kader van de Wlz ... 31
5.1 Doorleverplicht in het kader van de Wlz ... 31
5.2 De (on)houdbare doorleverplicht in het kader van de Wlz ... 31
5.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en tarieven ... 31
5.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met bepaling ... 33
5.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorgkantoor ... 33
5.2.4 Machtspositie Zorgkantoor ... 33
5.3 Tussenconclusie ... 34
6. De doorleverplicht in het kader van de Wmo en Jeugdwet ... 36
6.1 Doorleverplicht in het kader van het sociale domein ... 36
6.2 De (on)houdbare doorleverplicht in het kader van het sociaal domein ... 36
6.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en tarieven ... 36
6.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met de bepaling ... 38
6.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht gemeente ... 39
6.4 Tussenconclusie ... 40
7. Juridische houdbaarheid in een domeinoverstijgend perspectief ... 42
7.1 Inleiding ... 42
7.2 Vergelijking domeinspecifieke overwegingen redelijkheid en billijkheid ... 42
7.2.1 Redelijkheid doorleverplicht met het oog op plafondafspraken en tarieven ... 42
7.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met de bepaling ... 45
7.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorginkopende partij ... 47
7.2.4 Machtspositie zorginkopende partij ... 48
8. Conclusie en aanbevelingen ... 51
8.2 Beperkingen onderzoek ... 52
8.4 Slotsom: gratis zorg bestaat (soms)! ... 52
8.5 Aanbevelingen ... 52
Aanbeveling 1: Verdisconteer maatstaf reële tarifering in Zvw toets ... 52
Aanbeveling 2: Beoordeling bestaande doorleverplicht ... 53
Aanbeveling 3: Voorkomen is beter dan genezen ... 53
9. Literatuurlijst ... 55
10. Jurisprudentielijst ... 58
11. Parlementaire stukken ... 59
Ad1. Retrospectief beoordelingskader ... 60
6
Voorwoord
Lectori salutem,
Voor u ligt mijn scriptie ter afronding de master Gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Hoewel ik lang bij mijn studiekeuze getwijfeld heb tussen geneeskunde en rechtsgeleerdheid, heb ik initieel gekozen voor geneeskunde. Desondanks bleef de wens om rechtsgeleerdheid te studeren onverminderd bestaan. Zodoende ben ik ruim twee jaar geleden in mijn laatste jaar van de bachelor geneeskunde begonnen met een premaster rechtsgeleerdheid om uiteindelijk met mijn non-juridische vooropleiding toegang te krijgen tot de master Gezondheidsrecht. Hoewel ik dit traject initieel ben ingegaan omdat het mij een interessante aanvulling leek, heeft het recht mij ondertussen enorm weten te intrigeren. Zodoende is de ‘interessante aanvulling’ uitgegroeid tot mijn primaire doel. Hoewel ik mijn reeds gestarte master geneeskunde de komende jaren zonder enige twijfel met veel passie zal afronden, ben ik vastberaden om daarnaast de resterende vakken voor de bachelor rechtsgeleerdheid te voltooien. Een en ander zodat ik daarmee het civiel effect behaal, waardoor ik mijn ambitie om advocaat te worden kan verwezenlijken. Kortom, dit schrijven vormt dan wel het sluitstuk van een interessante en uitdagende periode, doch ‘le meilleur reste à venir’!
Ten slotte wil ik gaarne mijn scriptiebegeleider dhr. mr. Bastiaan Wallage bedanken voor zijn
begeleiding gedurende dit traject. Hoewel de Covid-periode voor eenieder uitdagend is geweest heb ik gedurende mijn scriptietraject onverminderd kunnen rekenen op laagdrempelige en plezierige begeleiding.
Rest mij niets anders dan u als lezer veel plezier toe te wensen. Hoogachtend,
Jean-Luc Hooglugt
Lijst van afkortingen
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven CRvB Centrale Raad van Beroep
e.a. en andere
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie MvT Memorie van Toelichting
NZa Nederlands Zorgautoriteit
P. Pagina
r.o. Rechtsoverweging
Rb. Rechtbank
Vzr. Voorzieningenrechter Wlz Wet langdurige zorg.
Wmg Wet marktordening gezondheidszorg Wmo Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 Zvw Zorgverzekeringswet
INLEIDING
1.Inleiding
1.1 Aanleiding: gratis zorg bestaat (niet)?!
De contractuele doorleverplicht kan, zo waarschuwt de NZa, leiden tot faillissement van de zorgaanbieder en vormt zodoende een bedreiging voor de continuïteit van de zorg.1 Tegelijkertijd werd in 2019 bij het Ikazia
Ziekenhuis in Rotterdam voor VGZ-patiënten juist duidelijk wat het ontbreken van een contractuele doorleverplicht voor gevolgen kan hebben. VGZ-verzekerden konden – reeds in juli – na overschrijding van het gecontracteerde zorgvolume door een door het ziekenhuis ingestelde patiëntenstop niet langer bij het Ikazia ziekenhuis terecht.2 Een en ander omdat in de zorgovereenkomst tussen VGZ en het Ikazia ziekenhuis
geen verplichting tot het doorleveren van zorg was opgenomen.
Een verplichting tot het leveren van gratis zorg. De definitie van de doorleverplicht is daarmee wellicht ietwat gechargeerd weergegeven, doch in bepaalde gevallen komt het daar wel op neer. Op grond van een contractuele doorleverplicht is de zorgaanbieder immers gehouden om na het bereiken van een met de zorginkopende partij overeengekomen productieplafond (plafondafspraak), zorg te blijven leveren ongeacht het feit dat die geleverde zorg niet voor vergoeding in aanmerking komt.3 Het lijkt een uitzonderlijk
contractueel beding, maar het tegendeel blijkt. De contractuele doorleverplicht is in ieder geval voor meerdere vormen van zorg een gangbare bepaling.4
Of de contractuele doorleverplicht een wenselijk en/of nuttig instrument is, is een discussie op zichzelf. Juridisch gezien valt over de contractuele doorleverplicht als instrument echter ook te twisten. Zo beschreef Van Schelven in zijn verkennende stuk – met betrekking tot de juridische houdbaarheid van de doorleverplicht – dat de doorleverplicht onder bepaalde omstandigheden een “loterij zonder nieten” voor de zorginkopende partij kan vormen.5 Een en ander omdat de doorleverplicht kan resulteren in een situatie
waarbij sprake is van een onevenwichtige verdeling van de aan zorginkoop verbonden financiële risico’s; zowel de risico’s van over- als onderschrijding van het budget worden in bepaalde gevallen geheel door de zorgaanbieder gedragen. Voorts bespreekt hij andere omstandigheden – zoals een vroege onverwachte overschrijding van de plafondafspraak – die zijns inziens de juridische houdbaarheid van de doorleverplicht in het specifieke geval op negatieve wijze kunnen beïnvloeden. Hij lijkt daarin gesterkt door andere auteurs die eveneens met een kritisch juridisch oog naar de contractuele doorleverplicht lijken te kijken.6
1 Monitor contractering wijkverpleging 2018, p.15; Monitor contractering ggz 2020, p.11. 2 Wilman 2019.
3 Van Schelven, TvGR 2016/40, p. 456.
4 Monitor contractering wijkverpleging 2018, p.15; Monitor contractering ggz 2020, p.11. 5 Van Schelven, TvGR 2016/40, p. 460.
6 De Boer & Bischot 2015; Geerts, eldermans-geerts.nl 14 juli 2016; Geerts, eldermans-geerts.nl 2 februari 2016;
10 Een verplichting om zorg te leveren zonder dat daar een financiële vergoeding tegenover staat. Het klinkt de zorginkoper (zorgverzekeraar, zorgkantoor of gemeente) hoogstwaarschijnlijk als muziek in de oren, maar vanuit het perspectief van de zorgaanbieder kan dat wellicht als een buitensporige verplichting voorkomen. Blijft het beperkt tot een dergelijk gevoel van onbehagen bij de zorgaanbieder, of kunnen deze gevoelens wel degelijk vertaald worden in juridische bezwaren die aan nakoming van een tot gratis zorg strekkende bepaling in de weg kunnen staan. Met dit schrijven beoog ik duidelijkheid in dat kader te verschaffen.
1.2 Het onderzoek
1.2.1 Probleemstelling
Zoals beschreven kan een contractuele doorleverplicht onmiskenbare bedrijfseconomische gevolgen hebben voor de betreffende zorgaanbieder. Als we de NZa moeten geloven kunnen de gevolgen zelfs van dien aard zijn dat de zorgaanbieder ernstig wordt bedreigd in zijn voortbestaan. 7 Desondanks moet worden opgemerkt
dat de doorleverplicht – in ieder geval binnen de Zvw – een gangbare contractuele bepaling is.8 Kortom, het
moge duidelijk zijn, wenselijk of niet, in een substantieel aantal zorgovereenkomsten zijn partijen wel degelijk een doorleverplicht overeengekomen. Moeten we de eenmaal overeengekomen doorleverplicht in juridisch opzicht beschouwen als een fait accompli, of zijn er evengoed omstandigheden denkbaar die aan nakoming van de doorleverplicht in de weg kunnen staan? Gezien de ingrijpende aard van dit contractuele instrument lijkt mij dat een zeer terechte vraag. Desondanks blijkt het in de literatuur niet veel verder te komen dan het reeds beschreven ‘verkennende’ artikel van Van Schelven.9 Laat staan dat de houdbaarheid van de
doorleverplicht tijdens de nakomingsfase in een domeinoverstijgend perspectief is onderzocht. Kortom, juridische duidelijkheid in dit kader blijft tot dusver uit. Dit is naar mijn oordeel een buitengewoon onbevredigende constatering, hetgeen noopt tot een duidelijke zorgbrede juridische analyse van de houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht gedurende de nakomingsfase. Een en ander heeft geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag die door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek wordt beantwoord:
“In hoeverre is een tussen zorginkoper en zorgaanbieder overeengekomen gecontracteerde doorleverplicht in de nakomingsfase juridisch afdwingbaar en hoe verhoudt zich dat met het geheel van geldende juridische kaders in de onderscheidenlijke zorgdomeinen Zvw, Wlz, Wmo en Jeugdwet”
7 Monitor contractering wijkverpleging 2018.
8 Monitor contractering ggz 2020, p.11; Monitor contractering wijkverpleging 2020, p.9; Leenen e.a. 2017, p. 722;
Van Schelven, TvGR 2016/40.
1.2.2 Deelvragen
In hoofdstuk 2 wordt dieper ingegaan op de contractuele doorleverplicht als bepaling. Zo zal het begrip ‘doorleverplicht’ nader worden geconcretiseerd en afgebakend. Voorts volgt een beknopte beschrijving van het wettelijke zorgstelsel en de op basis daarvan bestaande zorgdomeinen. Ten slotte wordt per zorgdomein kort ingegaan op de zorgplicht van zorginkopende partijen. Hoofdstuk 3 beschrijft vervolgens de in het kader van de doorleverplicht relevante juridische kaders die van invloed zijn op de juridische houdbaarheid van een dergelijke contractuele bepaling. In de navolgende hoofstukken wordt de doorleverplicht per onderscheidenlijk wettelijk zorgdomein Zvw (H4), Wlz (H5), Wmo en Jeugdwet (H6) aan een juridische analyse onderworpen. Het feit dat de Wmo en de Jeugdwet qua wet- en regelgeving nauw met elkaar verweven zijn en dat de gemeente in beide domeinen de zorginkopende partij is, heeft ertoe geleid dat deze wetten gezamenlijk in hoofdstuk 6 worden behandeld. In de zorgdomeinspecifieke hoofdstukken wordt op basis van de beschikbare jurisprudentie ingegaan op relevante overwegingen die binnen dat kader van invloed zijn op de juridische houdbaarheid van de contractuele doorleverplicht. Uiteindelijk worden deze domeinspecifieke overwegingen in hoofdstuk 7 met elkaar vergeleken en zodoende gecombineerd tot een domeinoverstijgend perspectief. Ten slotte wordt in hoofdstuk 8 de conclusie en enkele aanbevelingen beschreven.
DOORLEVERPLICHT ALS INSTRUMENT
BIJ ZORGCONTRACTERING
2. Doorleverplicht als instrument bij zorgcontractering
2.1 De doorleverplicht: een algemeen verkennend perspectief
2.1.1 Doorleverplicht als continuïteitsinstrument
Dreigende financiële tekorten in de zorg, budgettaire problemen bij gemeenten en stijgende zorgkosten die “onhoudbaar” zijn.10 Het is inmiddels gebruikelijke inhoud van het dagelijkse nieuws. Kortom, de
betaalbaarheid van onze zorg staat onder druk. Deze druk zal in de komende jaren alsmaar toenemen door een groeiende zorgbehoefte.11 Een en ander leidt thans en in de toekomst tot gelimiteerde budgettaire
kaders waarbinnen zorginkopende partijen (zorgverzekeraars, gemeenten en zorgkantoren), in het kader van de op hun rustende wettelijke zorgplicht, een kwantitatief passend zorgaanbod moeten verschaffen.12
De financieel beperkte ruimte enerzijds en de verantwoordelijkheid voor een sufficiënt zorgaanbod anderzijds leiden tot efficiëntie- en doelmatigheidsprikkels hetgeen moet leiden tot een beheerste ontwikkeling van zorgkosten nastreven.13 In dit kader zijn – met name binnen de Zvw en het sociaal domein
– contractuele plafondafspraken ontstaan, waarmee de zorgproductie beter kan worden gestuurd door limitatie van het zorgvolume.14 Plafondafspraken hebben als nadeel dat de zorgaanbieder na het bereiken
van het gecontracteerde plafond, in beginsel geen vergoeding ontvangt voor het leveren van zorg aan cliënten van de betreffende zorginkoper. In die gevallen roepen zorgaanbieders doorgaans patiëntenstops voor cliënten van de betreffende zorginkopende partij in het leven.15 Een en ander vormt volgens de NZa
een bedreiging voor de continuïteit van de zorg door toenemende wachttijden en verminderde beschikbaarheid van zorg.16 Dit is het punt waar de doorleverplicht als continuïteitsinstrument om de hoek
komt kijken. 17 De zorginkopende partij is immers afhankelijk van de zorgaanbieder bij de nakoming van de
op hem rustende zorgplicht jegens de cliënt/verzekerde.18 Middels een contractuele doorleverplicht is de
zorginkopende partij in principe verzekerd van de continuïteit van het zorgaanbod, ondanks de overeengekomen plafondafspraak.
10 De Koster, Binnenlands Bestuur 20 maart 2020; Van Lonkhuyzen, NRC 29 november 2020; Gemeenten kampen
met financiële tekorten door onderschatten zorgvraag’, nu.nl 30 december 2019; ‘Minister Hoekstra: stijgende zorgkosten niet houdbaar’, nos.nl 2 januari 2020.
11 Volksgezondheid Toekomst Verkenning 2018, p. 22.
12 Art. 11 Zvw; art. 4.2.1 Wlz; art. 2.1.1, in samenhang met art. 2.3.1 Wmo 2015; art. 2.3 Jeugdwet. Zie ook
Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht (MM SBR) 2018, p. 268-274; Leenen e.a. 2017, p. 665 en 736.
13 Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 28 (MvT); Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 75 (MvT);
Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p. 3 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 14 (MvT).
14 Evaluatie Zorgverzekeringswet en wet op zorgtoeslag 2009, p. 203; Rekenkamers over het sociaal domein
2020, p. 3.
15 Wilman 2019; Acties NZa voor en tijdens overstapperiode 2020, p. 4. 16 Acties NZa voor en tijdens overstapperiode 2020, p. 2-4.
17 Wilman 2019.
14 2.1.2 Definitie doorleverplicht
De contractuele doorleverplicht kent als bepaling veel verschillende varianten.19 De meest invasieve variant
is de ongeclausuleerde doorleverplicht.20 Bij een dergelijke bepaling zijn de zorgaanbieder en de
zorginkopende partij overeengekomen dat na het overschrijden van de gecontracteerde plafondafspraak de zorgaanbieder de gewenste zorg zonder meer blijft leveren, zowel voor nieuwe als bestaande patiënten, zonder dat de zorgaanbieder daarvoor een financiële vergoeding ontvangt.Een en ander geldt ongeacht de omstandigheden die hebben geleid tot de overschrijding. Een voorbeeld van een daartoe strekkende bepaling luidt: “Eén en ander [het bereiken van de plafondafspraak] laat onverlet de verplichting van de zorgaanbieder om aan verzekerden de geïndiceerde en noodzakelijke zorg te leveren.”21 Naast de
ongeclausuleerde variant zijn er nog een tal van andere varianten mogelijk waarbij de doorleverplicht op enigerlei wijze wordt geclausuleerd. Zo kan bijvoorbeeld de doorleverplicht louter gelden voor een bepaald deel van de overproductie, kan de doorleverplicht voorzien zijn van een ontsnappingsclausule of beperkt de doorleverplicht zich tot patiënten die reeds onder behandeling zijn van de zorgaanbieder.22 Bovendien moet
worden opgemerkt dat de term doorleverplicht vaak niet expliciet wordt vermeld. Zo moet uit de bepaling: “een verbod op eenzijdige patiëntenstops”, worden afgeleid dat er de facto sprake is van een contractuele doorleverplicht.23 Kortom, de doorleverplicht is in ieder geval geen gekaderd en/of uniform begrip. Voor de
reikwijdte van dit schrijven heb ik derhalve gekozen om de definitie van de doorleverplicht als volgt af te bakenen: alle bepalingen strekkende tot het verplichten van de zorgaanbieder om na het bereiken van een plafondafspraak zorg te leveren tegen andere, doorgaans minder gunstige voorwaarden – ten aanzien van de financiële tegenprestatie – dan de voorwaarden waartegen de initiële zorg werd geleverd.
2.1.3 Gangbaarheid en kritiek NZa
Hoewel het met betrekking tot de Wlz en het sociaal domein ontbeert aan cijfers over de doorleverplicht, blijkt de doorleverplicht in ieder geval binnen de Zvw een gangbare bepaling.24 Zo hanteerde
zorgverzekeraars in 77% tot 100% van de contracten voor medisch specialistische zorg een doorleverplicht
19 Rb. Den Haag 11 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8300; Rb. Den Haag 1 maart 2017,ECLI:NL:RBDHA:2017:4839;
Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545.
20 Van Schelven, TvGR 2016/40, p. 460.
21 Rb. Den Haag 1 maart 2017,ECLI:NL:RBDHA:2017:4839.
22 Rb. Den Haag 11 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8300; Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019,
ECLI:NL:RBDHA:2019:7545.
23 Rb. Den Haag 11 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8300.
24 Monitor inhoud contracten medisch-specialistische zorg 2018, p.13; Monitor contractering ggz 2020, p.11;
als aanvullende afspraak bij een gecontracteerd plafond.25 Ook in het kader van contractering van GGZ-zorg
(bijna alle contracten) en wijkverpleging (73% van de contracten) komt de contractuele doorleverplicht veelvuldig voor.26 De NZa heeft zich in het verleden meermaals kritisch uitgelaten over de contractuele
doorleverplicht.27 De contractuele doorleverplicht – zo stelt zij – kan namelijk in het ergste geval tot
faillissement van de zorginstelling leiden en vormt daarmee een bedreiging voor de continuïteit van de zorg. Een door faillissement verdwenen zorgaanbieder is simpelweg in totaliteit niet langer in staat zorg te leveren aan zorgbehoeftigen.
2.2 Achtergrond wettelijke zorgdomeinen en zorgplicht zorginkopende partijen
2.2.1 Wettelijke zorgdomeinen
De overheid is op grond van de Grondwet systeemverantwoordelijk voor de toegankelijkheid en financiering van de zorg.28 In het kader van die verantwoordelijkheid heeft zij het Nederlandse zorgstelsel ingedeeld in
een aantal stelselwetten (zorgdomeinen): de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Wet Langdurige Zorg (Wlz), de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (Wmo) en de Jeugdwet.29 Hierna volgt per zorgdomein een korte
toelichting op het betreffende zorgdomein, de zorgaanspraken en de in dat kader verantwoordelijke partij voor het realiseren van het zorgaanbod.
2.2.2 Zvw
Onder de Zvw worden curatieve (waaronder huisartsenzorg, medisch specialistische zorg) en geestelijke zorgaanspraken vergoed op basis van een private basisverzekering – de zorgverzekering – die wordt uitgevoerd door concurrerende particuliere zorgverzekeraars.30 Het systeem wordt gekenmerkt door een op
basis van gereguleerde marktwerking gedreven – vraaggestuurd – zorgaanbod.31 Op grond van de Zvw kan
de verzekerde aanspraak maken op de in de wet en in het Besluit Zorgverzekering geregelde vormen van zorg.32 Op basis van de zorgverzekeringsovereenkomst is het vervolgens aan de zorgverzekeraar om ervoor
te zorgen dat de verzekerde daadwerkelijk aanspraak kan maken op de benodigde zorg.33 Deze zogenoemde
zorgplicht wordt nader uitgewerkt in art. 11 Zvw. De zorgverzekeraar kan op twee manieren gevolg geven aan de op hem rustende zorgplicht: (i) middels – gecontracteerde – zorg in natura (ii) of via restitutie van de
25 Monitor inhoud contracten medisch-specialistische zorg 2018, p.13.
26 Monitor contractering ggz 2020, p.11; Monitor contractering wijkverpleging 2020, p.9. 27 Monitor contractering wijkverpleging 2018, p.15; Monitor contractering ggz 2020, p.11. 28 Art. 22 Gw. Zie ook Leenen 2017, p. 643.
29 Leenen e.a. 2017, p. 643-742.
30 Art 10 Zvw. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 28 (MvT). 31 Kamerstukken II 2004/05, 30186, nr. 3, p. 2 (MvT).
32 Art. 11 lid 1 Zvw, en art. 2.1 Besluit Zorgverzekering. 33 Art. 11 lid 1 Zvw.
16 door de verzekerde gemaakte zorgkosten.34 Met het contracteren van zorgaanbieders kan de
zorgverzekeraar een kwantitatief passend zorgaanbod faciliteren en zodoende de op hem rustende zorgplicht jegens naturaverzekerden nakomen.35 De tussen zorgverzekeraar en zorgaanbieder tot stand
gekomen overeenkomst, is in ieder geval voor naturaverzekerden te duiden als een overeenkomsten van opdracht.36 Dergelijke zorginkoopovereenkomsten omvatten echter in veel gevallen eveneens het
gecontracteerde zorgaanbod voor restitutieverzekerden.37 2.2.3 Wlz
Waar in de Zvw de patiënt als mondige consument wordt beschouwd die gericht is op het maken van een weloverwogen keuze voor een zorgaanbieder, respectievelijk zorgverzekeraar, wordt de verzekerde in het kader van de Wlz als individu beschouwd die bescherming behoeft.38 De Wlz behelst zodoende een
publiekrechtelijke verzekering waarbij men van rechtswege verzekerd is.39 De Wlz fungeert als vangnet voor
de intensieve vormen van zorg waarvoor binnen de andere domeinen geen passende ruimte is; de zogenaamde 24-uurszorg.40 De Wlz wordt juridisch gezien uitgevoerd door een Wlz-uitvoerder. 41 De
Wlz-uitvoerder is een rechtspersoon die geen zorgverzekeraar is en die behoort tot een groep van rechtspersonen, waarvan ook een zorgverzekeraar deel uitmaakt.42 Art. 4.2.1 lid 1 Wlz omschrijft expliciet
de zorgplicht van de Wlz-uitvoerder. Om aan de zorgplicht te voldoen sluit het Wlz-kantoor overeenkomsten met zorgaanbieders.43 Het staat de Wlz-uitvoerder vrij om zorgaanbieders al dan niet te contracteren voor
zover aan de zorgplicht wordt voldaan.44 Hoewel de primaire juridische verantwoordelijkheid voor de
uitvoering van deze wet bij de Wlz-uitvoerder ligt, worden de door de minister regionaal aangewezen zorgkantoren door Wlz-uitvoerders gevolmachtigd om de verantwoordelijkheden en taken – waaronder contractering van zorgaanbieders – feitelijk uit te voeren.45 Gezien de aard van de overeenkomst en de
expliciete beschrijving in de door ZN gepubliceerde Wlz-modelovereenkomst, lijkt eveneens in dit kader sprake te zijn van een overeenkomst van opdracht.46
2.2.4 Wmo en Jeugdwet
34 Art. 11 lid 1 onder a en b Zvw. 35 Leenen e.a. 2017, p. 721.
36 Art. 7:400 BW. Zie ook Leenen 2017, p. 671; Rb. Rotterdam 21 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:398, r.o. 4.7. 37 Leenen e.a. 2017, p. 670-678. 38 Leenen e.a. 2017, p. 736. 39 Leenen e.a. 2017, p. 735. 40 Art 3.2.1 Wlz. 41 Art. 4.1.1 Wlz. 42 Art. 4.1.1 lid 1 Wlz.
43 Art. 4.2.2 Wlz. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 36 (MvT). 44 Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 51 (MvT).
45 Art. 4.2.4 lid 2 Wlz. Zie ook Leenen e.a. 2017, p. 736; Kamerstukken II 2013/14, 33891, nr. 3, p. 39 (MvT). 46 Art. 7:400 e.v. BW. Zie ook: Overeenkomst zorgkantoor – zorgaanbieder Wlz 2019, p. 13.
De gemeente is in het kader van de Wmo en de Jeugdwet – het sociaal domein – geheel verantwoordelijk voor een gedecentraliseerd stelsel van voorzieningen voor jeugdhulp en maatschappelijke ondersteuning.47
Het zij echter opgemerkt dat op grond van de Wmo en de Jeugdwet geen recht op zorg bestaat.48 Slechts
voor zover iemand zijn eigen mogelijkheden en hulp – vanuit sociale netwerk, gebruikelijke hulp, algemene voorzieningen, e.d. – ontoereikend zijn om de hulpbehoefte op te vangen, dient de gemeente voorzieningen te treffen.49 Deze verantwoordelijkheid wordt binnen de Jeugdwet de jeugdhulpplicht genoemd en binnen
de Wmo de compensatieplicht. 50 Om aan deze plicht te kunnen voldoen contracteren gemeenten
zorgaanbieders.51 In de rechtspraak is de tussen zorgaanbieder en gemeente overeengekomen
zorginkoopovereenkomst geduid als overeenkomst van opdracht ex. art. 7:400 e.v. BW.52
47 Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p. 4 (MvT); Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 4 (MvT). 48 Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 15 (MvT); Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p. 8 (MvT). 49 Kamerstukken II 2012/13, 33684, nr. 3, p. 7 (MvT); Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 3, p. 4 (MvT). Zie ook
CRvB 10 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1477; CRvB 21 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:819.
50 Art. 2.1.1, in samenhang met art. 2.3.1 Wmo 2015; art. 2.3 Jeugdwet. Zie ook Hendriks, Bestuursrechtelijk
gezondheidsrecht (MM SBR) 2018, p. 268-274; Leenen e.a. 2017, p. 665 en 736.
51 Leenen e.a. 2017, p. 741-742.
52 Rb. Den Haag 05 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11869. Zie ook Modelovereenkomst maatschappelijke
JURIDISCH KADER:
CONTRACTSVRIJHEID
3. Juridische kader: contractsvrijheid
3.1 Algemeen kader: contractsvrijheidZoals duidelijk werd in het vorig hoofdstuk, is de op grond van de zorginkoopovereenkomst tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen zorgaanbieder en de zorginkopende partij – ongeacht het wettelijke zorgdomein – te kwalificeren als (privaatrechtelijke) overeenkomst van opdracht.53 In algemeen
contractrechtelijke zin staat het partijen bij een overeenkomst van opdracht – op basis van het uitgangspunt van contractsvrijheid – in principe vrij om een dergelijke rechtsbetrekking aan te gaan, waarbij partijen tevens de inhoud en de strekking van de overeenkomst naar eigen inzicht kunnen invullen.54 De contractsvrijheid is
echter niet ongelimiteerd. 55 In de deze paragraaf wordt het algemeen privaatrechtelijke kader van deze
begrenzing beschreven. Ten slotte wordt in de navolgende paragraaf per zorgdomein ingegaan op de domeinspecifieke begrenzing van de contractsvrijheid.
In het kader van de nakomingsfase wordt de contractsvrijheid primair begrensd door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid die is terug te vinden in art. 6:2 lid 2, en art. 6:248 lid 2 BW. Hoewel beide artikelen soelaas kunnen bieden, vormt art. 6:248 lid 2 BW het primaat voor obligatoire overeenkomsten.56 Via dit artikel kan een als gevolg van een overeenkomst geldende regel door de rechter
buiten toepassing worden gelaten, voor zover nakoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.57 Gezien het in de wet genoemde criterium
‘onaanvaardbaar’, dient te derogerende van de redelijkheid en billijkheid zeer terughoudend te worden toegepast.58 Een en ander geldt des te meer indien het gaat om een tussen twee commerciële partijen
gesloten overeenkomst.59 De restrictieve toepassing van art. 6:248 lid 2 BW is te verklaren door het gegeven
dat partijen in beginsel mogen vertrouwen op het feit dat zij over en weer gebonden zijn aan hetgeen zij onderling zijn overeengekomen.60 Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgen non-limitatieve
criteria die een rol kunnen spelen bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid in de nakomingsfase.61
Genoemde criteria zijn: i) verwijtbaarheid gelegen in een verstoorde afweging van belangen, (ii) de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, (iii) de maatschappelijke positie en
53 Art. 7:400 e.v. BW.
54 Asser/Sieburgh 6-III 2018/41. 55 Asser/Sieburgh 6-III 2018/410. 56 Asser/Sieburgh 6-III 2018/410. 57 Art. 6:248 lid 2 BW.
58 Asser/Sieburgh 6-III 2018/410. Zie ook HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540; HR 25 februari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:AA4942; HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4504.
59 HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664. 60 Asser/Sieburgh 6-III 2018/410.
61 HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695 (Pseudo-vogelpest); HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745
20 onderlinge verhoudingen van partijen, (iv) de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, (v) de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en (vi) ernst van de gevolgen.
3.2 Domeinspecifieke kaders
3.2.1 Zvw
Behoudens de ruimte voor de wetgever om bij AMvB voor bepaalde vormen van zorg een contracteerplicht in het leven te roepen, kent de Zvw ten aanzien van contractering een zeer terughoudend karakter qua regulering.62 Daadwerkelijke sturing van contractering en inkoopgedrag moet uiteindelijk voortkomen uit de
op basis van de gereguleerde markwerking gedreven doelmatigheid- en efficiëntieprikkels.63 Naast het op
grond van de Wmg absolute verbod om tarieven te hanteren die in strijd zijn met de door de NZa vastgestelde prestatie- en tariefbeschrijvingen, werpt de Zvw geen regulerende en sturende kaders op die naar mijn oordeel in dit kader relevant zijn. 64
3.2.2 Wlz
Binnen de Wlz geldt, net als in de Zvw, een verbod op het hanteren van tarieven die in strijd zijn met de door de NZa vastgestelde prestatie- en tariefbeschrijving.65 Waar het in de Zvw verder aan strikte regulering van
de contractsvrijheid ontbeert, kent de Wlz wél concrete wettelijke richtsnoeren voor contractering. In dat kader werpt art. 4.2.2 lid 2 Wlz enkele bij contractering minimaal te verdisconteren overwegingen op. Op basis daarvan dienen zorgovereenkomsten tenminste inhoudelijke bepalingen te bevatten over onder meer prijs, doelmatigheid en kwaliteit.66 Nadere uitwerking van deze bepalingen volgt echter niet uit de wettekst
van de Wlz.
3.2.3 Wmo en Jeugdwet 3.2.3.1 Kaders voor contractering
In het kader van de Wmo en de Jeugdwet zijn gemeenten, net als in de Wlz, gehouden om de verhouding van prijs en kwaliteit te verdisconteren in de zorgovereenkomsten. 67 Een en ander komt tot stand op basis
van regels die door de gemeente bij verordening vastgesteld dienen te worden. Ten aanzien van de verordening in het kader van de Wmo, zijn bij AMvB nadere regels gesteld omtrent de inhoud van deze verordening.68 Zo dient het college van B&W (het college) een vaste prijs (zoals bedoeld in de
Aanbestedingswet 2012) of een reële prijs (gedefinieerd door een juiste verhouding tussen prijs en kwaliteit)
62 Art. 12 lid 2 Zvw.
63 Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 2 (MvT). 64 Art. 35 lid 1 en 3, en art 50 Wmg.
65 Art. 35 lid 1 en 3, en art 50 Wmg. 66 Art. 4.2.2 lid 2 onder b Wlz.
67 Art. 2.6.6 lid 1 Wmo 2015, en art. 2.12 Jeugdwet. 68 Art. 2.6.6 lid 2 Wmo 2015.
te hanteren.69 Hoewel het tot dusver ontbeerde aan een gelijksoortige concrete uitwerking van de eis van
reële tarifering binnen de Jeugdwet, zal per 1 april 2021 dit alsnog bij AMvB worden uitgewerkt.70 3.2.3.2 Aanbesteding
Een belangrijk juridisch kader binnen het sociaal domein wordt gevormd door de aanbestedingswet- en regelgeving.71 Gemeenten zijn immers in principe met betrekking tot de inkoop van zorg te kwalificeren als
aanbestedende dienst in het kader van de Aanbestedingswet.72 Welke aanbestedingsprocedure (Europese
aanbesteding, nationale aanbesteding, vereenvoudigde SAS-procedure, e.d.) aangewezen is in de gegeven situatie, hangt af van de aard van de dienst, het grensoverschrijdende karakter van de dienst en of de drempelwaarde voor Europese aanbesteding al dan niet wordt overschreden.73 Afhankelijk van de in casu
aangewezen aanbestedingsprocedure valt het inkoopproces onder een bepaald wettelijke regime.74 Het
uitputtend behandelen van de mogelijke aanbestedingsprocedures en daar specifiek op van toepassing zijnde wettelijke regimes acht ik voor de beoordeling van de houdbaarheid van de doorleverplicht in de nakomingsfase niet relevant. Derhalve beperk ik mij tot de basisbeginselen die op iedere aanbesteder van toepassing zijn. Aanbesteders zijn immers, ongeacht het aanbestedingsregime, in beginsel gehouden om de procedure op objectieve en transparante wijze plaats te laten vinden waarbij inschrijvers op non-discriminatoire en gelijke wijze worden behandeld terwijl inhoudelijke gezien proportionele eisen worden gesteld.75 Het criterium kwaliteit dient minimaal in het aanbestedingsbesluit verdisconteerd te worden en
de aanbesteding mag zodoende niet enkel op grond van het criterium van laagste prijs worden gegund.76
Naast de geschetste conventionele aanbestedingsprocedures bestaan er eveneens mogelijkheden om te kiezen voor afwijkende inkoopprocedures die op basis van de kenmerken niet onder de reikwijdte van de aanbestedingswetgeving vallen.77 Een veel voorkomend voorbeeld daarvan is de Open House
inkoopprocedure waarbij de opdracht toegankelijk is voor iedere zorgaanbieder – die voldoet aan de vooraf gestelde voorwaarden – waardoor er geen daadwerkelijke selectie plaatsvindt.78 Hoewel een dergelijke
procedure volledig buiten de reikwijdte van de aanbestedingswetgeving valt, speelt het gelijkheidsbeginsel
69 Art. 5.4 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015.
70 Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de Minister voor Rechtsbescherming van 20
maart 2020, 1663105-203241-J.
71 Zie ook ‘Fase 2: Doorlopen aanbestedingsprocedure’, pianoo.nl; Brief van de Minister van Volksgezondheid,
Welzijn en Sport van 04 juli 2018 (Kamerstukken II 2017/18, 34477, nr. 38).
72 Art. 1.1 Aanbestedingswet 2012
73 Art. 1.7, en Art. 2.6a Aanbestedingswet 2012. Vereenvoudigde aanbestedingsprocedure voor sociale en andere
specifieke diensten 2020, p. 1-7.
74 Van Heeswijck 2013/3.3.2.5.2; ‘Fase 2: Doorlopen aanbestedingsprocedure’, pianoo.nl.
75 Art. 1.4, art. 1.9, en art. 1.12-1.16 Aanbestedingswet 2012. Zie ook Van Heeswijck 2013/3.3.2.5.2. 76 Art. 2.6.4 Wmo 2015, en art. 2.11 Jeugdwet, in samenhang met art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. 77 HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399 (Falk Pharma); HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17,
ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen).
22 en het proportionaliteitsbeginsel op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onverminderd in dit kader een rol.79
79Art. 3:4, en art. 3:1 Awb, in samenhang met artikel 3:14 BW. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016,
DOORLEVERPLICHT IN HET
24
4. De doorleverplicht in het kader van de Zvw
4.1 Doorleverplicht in het kader van de Zvw
Op basis van het in dit kader uitgevoerde jurisprudentieonderzoek kan worden geconcludeerd dat de contractuele doorleverplicht een gangbare bepaling is binnen de Zvw.80 In beginsel lijkt de contractuele
doorleverplicht in de nakomingsfase – mede gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid – weinig juridische bezwaren te kennen. Ten aanzien van de uitzonderingsgevallen – waarin nakoming van de doorleverplicht mogelijk wél juridisch onaanvaardbaar is – volgt in dit hoofdstuk een uitwerking van de naar mijn oordeel dienaangaande relevante overwegingen die voortvloeien uit de jurisprudentie.
4.2 De (on)houdbare doorleverplicht in het kader van de Zvw
4.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en plafondafspraak
Het feit dat met de doorleverplicht (in combinatie met een plafondafspraak) een onmiskenbaar doel van kostenbeheersing wordt nagestreefd, lijkt bepalend te zijn voor de rechter om aan te nemen dat de doorleverplicht in beginsel redelijk is.81 Zo wordt door de Rechtbank Arnhem overwogen: “Deze [door de
zorgaanbieder gewenste] groei hoeft VGZ bij de contractering voor 2013 in redelijkheid niet te aanvaarden [door het overeenkomen van een plafondafspraak en een doorleverplicht] gelet op de algemeen geldende wens en noodzaak om de zorgkosten in het algemeen en de kosten in de GGZ-zorg in het bijzonder op nationaal niveau te beperken.”82 Daarnaast vromt de gangbaarheid van de doorleverplicht als bepaling
binnen zorgcontracten eveneens een belangrijke overweging voor rechter.83 Een en ander valt onder meer
uit de redenatie van de Rechtbank Den Haag af te leiden: “Vooropgesteld wordt dat het hanteren van een omzetplafond door een verzekeraar in de zorgverzekeringsbranche zeer gebruikelijk is en als zodanig niet strijdig is met de Zvw dan wel enige andere wettelijke bepaling.”84
80 Rb. Gelderland 30 oktober 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4857; Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316; Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545 (bekrachtigd door: Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:828); Rb. Oost-Nederland (vzr.) 23 januari 2013,
ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0580; Rb. Arnhem (vzr.) 18 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9172; Rb. Den Haag 1 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4839.
81 Rb. Oost-Nederland (vzr.) 23 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0580, r.o. 4.1 en 4.10 e.v..; Rb. Arnhem
(vzr.) 18 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9172, r.o. 4.11 e.v.; Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316, r.o. 4.4 en 4.5.; Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545, r.o. 4.6.
82 Rb. Arnhem (vzr.) 18 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9172, r.o. 4.12.
83 Rb. Oost-Nederland (vzr.) 23 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0580, r.o. 4.1 en 4.10.; Rb. Gelderland (vzr.)
5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3316; Rb. Arnhem (vzr.) 18 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9172.
Hoewel ik dit niet zozeer uit de rechtspraak voortvloeit acht ik naast de gangbaarheid en het nagestreefde doel eveneens de strekking van de doorleverplicht een relevante overweging in dit kader. De te verzekeren risico’s op grond van de Zvw betreffen namelijk veelal vormen van zorg waarop de bepalingen van titel 7 afdeling 5 van boek 7 BW van toepassing zijn (ook wel de WGBO genoemd).85 Een en ander brengt met zich
mee dat de zorgaanbieder – ongeacht het bestaan van een doorleverplicht – bij het overschrijden van een plafondafspraak (behoudens gewichtige redenen) onverminderd verplicht is bestaande behandelrelaties te continueren.86 Mijns inzien strekt de zorgplicht niet dusdanig ver dat de zorgaanbieder daardoor zonder
meer gehouden is de zorg te leveren zonder daarvoor een financiële vergoeding te ontvangen,87 doch een
reeds onder behandeling zijnde (naturaverzekerde) cliënt koopt niets voor het uitblijven van die vergoeding door de zorgverzekeraar. De financiële vergoeding ziet immers toe op de onderlinge contractuele verhouding tussen de zorgaanbieder en de zorgverzekeraar en doet mijns inziens niet af aan de reeds bestaande verplichting jegens de cliënt om de bestaande behandelrelatie te continueren. Een contractuele doorleverplicht roept de facto in dit kader dus geen nieuwe verplichting in het leven, doch beperkt slechts het declaratierecht van de zorgaanbieder. Dit in tegenstelling tot een contractuele doorleverplicht die geldt voor nieuwe patiënten waarvoor geen wettelijke verplichting bestaat om de behandelrelatie zonder meer aan te gaan.88 Een en ander in acht genomen, beschouw ik een doorleverlicht voor bestaande patiënten
juridisch gezien eerder aanvaardbaar dan de verstrekkendere contractuele doorleverplicht die tevens toeziet op het verplicht aangaan van onbetaalde behandelrelaties voor nieuwe patiënten.
4.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met de bepaling
Het begrip van voorzienbaarheid blijkt op een aantal manieren van invloed te zijn op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat contractspartijen worden geacht bekend te zijn met het bestaan en de strekking van een doorleverplicht indien een dergelijke bepaling in de overeenkomst wordt beschreven.89 Bij de beoordeling van de strekking van de doorleverplicht
moet de taalkundige betekenis van de beschreven bepaling in beginsel doorslaggevend worden geacht.90
Het volgende punt van voorzienbaarheid ziet op de informatiepositie van de zorgaanbieder en in dat licht de waarde die moet worden gehecht aan het feit dat de zorgaanbieder initieel heeft ingestemd met de bepaling.
85 Art.7:446 e.v. Zie ook Leenen e.a. 2017, p. 672. 86 Art. 7:460 BW.
87 Vgl. Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:828. Het hof lijkt immers in deze uitspraak, alvorens zij
tot de conclusie komt dat in casu daadwerkelijk sprake is van een tot onbetaalde zorg strekkende bepaling voor voortgezette behandelrelaties, in de overeenkomst te zoeken naar daarop duidende concrete aanwijzingen.
88 Art. 7:453 BW. Zie ook Niet-aangaan of beëindiging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst 2015, p.
5-6.
89 Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3316. 90 Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3316, r.o. 4.4.
26 Gezien de redenatie van de Rechtbank Den Haag in een uitspraak uit 2019 moet de zorgaanbieder in ieder geval in staat worden geacht een juiste inschatting te maken van het verwachte zorgvolume.91 Zo overweegt
de rechtbank in dit kader: “[eiseres] moet aan de hand van de door haar vast te stellen behandelplannen en de haar bekende door Zilveren Kruis gehanteerde vergoedbare tarieven, voldoende in staat worden geacht om voorafgaand aan het starten van de behandeling een realistische inschatting te kunnen maken van de zorgbehoefte van haar patiënten.” De rechter tilt derhalve zwaar aan het feit dat de zorgaanbieder op basis van die inschatting uit vrije wil de overeenkomst heeft gesloten en zodoende heeft ingestemd met een plafondafspraak en doorleverplicht. Het is daarmee niet gezegd dat de zorgaanbieder in staat wordt geacht alle omstandigheden in te kunnen schatten. Bij de behandeling van deze zaak in hoger beroep overweegt het hof immers dat het gaat om een globale inschatting, waarbij zij tevens opmerkt dat er wel degelijk omstandigheden denkbaar zijn die onverwacht het zorgvolume kunnen doen overschrijden.92 Op dit punt
lijkt een hardheidsclausule een belangrijke rol te spelen.93 Een en ander omdat bij een behoorlijk
functionerende hardheidsclausule in principe geen taak voor de rechter lijkt weggelegd om in te grijpen.De overeenkomst voorziet namelijk zelf in een regeling om van onverkorte nakoming af te zien. Het is daarmee overigens niet gezegd dat een hardheidsclausule altijd in het voordeel van de zorgaanbieder hoeft te werken.94
Veelal wordt een dergelijke hardheidsclausule aangevuld met een contractuele meldplicht voor de zorgaanbieder, strekkende tot het tijdig informeren van de zorgverzekeraar ten aanzien van een voorzienbare overschrijding.95 Indien de zorgaanbieder zich vervolgens niet compromitteert aan deze
contractuele meldplicht, lijkt een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vrijwel uitgesloten. Zo overwoog de Rechtbank Gelderland in een zaak uit 2019 in dit kader: “Bij gebreke van een dergelijke melding kan Menzis vervolgens niet worden verweten dat zij schadebeperkend had moeten optreden (..) Evenmin is het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om AZR-Zorg B.V. aan het overeengekomen budgetplafond [en doorleverplicht] te houden.”96 Een tijdige melding heeft immers als doel de zorgverzekeraar in staat te stellen om te anticiperen
op de situatie en bij zwaarwegende omstandigheden zich in te spannen om de schade te beperken. 97
91 Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545. 92 Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:828.
93 Hof Den Haag 14 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:828. Zie ook Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316.
94 Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545; Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316.
95 Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545; Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316.
96 Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3316. 97 Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3316.
4.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorgverzekeraar
Zoals gezegd rust ex. art. 11 Zvw op de zorgverzekeraar een zorgplicht die de zorgverzekeraar op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst jegens de verzekerde na dient te komen. Ondanks het feit dat de zorgaanbieder geen contractspartij is bij zorgverzekeringsovereenkomst, is het niet uitgesloten dat hij zich evenzeer kan beroepen op nakoming van de zorgplicht. Een en ander volgt immers uit het CZ/Momentum-arrest waarin de Hoge Raad derdenwerking van de zorgplicht heeft aangenomen.98 De contractsverhouding
van zorgverzekeraar en verzekerde is naar het oordeel van de Hoge Raad namelijk van dien aard dat daarmee een schakel gevormd wordt, waarmee de belangen van een derde, de zorgaanbieder, onlosmakelijk zijn verbonden. Een jaar later werd deze maatstaf in VGZ/Nutricia-arrest zelfs nog concreter geformuleerd: “aanbieders van zorg, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, [kunnen] op grond van de Zvw aanspraak erop maken dat verzekeraars (..) geen beleid voeren dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, wordt beperkt.”99 Dienaangaande acht ik het aannemelijk dat een
contractuele doorleverplicht die bij nakoming resulteert in het faillissement van de zorgaanbieder eveneens kan leiden tot een dergelijke beperking van de wettelijke zorgaanspraken van de verzekerde. Of het capaciteitsverlies van dien aard is dat de patiënt daadwerkelijk wordt beperkt in zijn zorgaanspraken, zal naar alle waarschijnlijkheid afhangen van de mate waarin andere zorgaanbieders het weggevallen zorgaanbod kunnen compenseren. Indien vaststaat dat andere zorgaanbieders niet in staat zijn om de weggevallen capaciteit op te vangen, acht ik het aannemelijk dat de zorgaanbieder – met een beroep op de derdenwerking van de zorgplicht – zich mogelijk met succes kan verzetten tegen onverkorte nakoming van de doorleverplicht. Hierbij zij tevens opgemerkt dat het nagestreefde doel van de doorleverplicht (het organiseren van een kwantitatief passend zorgaanbod binnen de budgettaire kaders) per slot van rekening een van de uitgangspunten vormde op basis waarvan de rechter het bestaan en de nakoming van de doorleverplicht rechtvaardigde.100
4.2.4 Economische machtspositie
Niet zelden laten zorgaanbieders zich kritisch uit over – de door hun ervaren – macht van zorgverzekeraars bij het inkoopproces.101 Een en ander lijkt de rechter doorgaans echter niet te laten twijfelen aan het
vrijwillige karakter van de uiteindelijke instemming van de zorgaanbieder met de contractuele voorwaarden (zie 4.2.2). Desondanks voorzie ik in dit kader wel degelijk potentiële bezwaren die aan nakoming van de
98 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters Versman/Alog); HR 11 juli 2014,
ECLI:NL:HR:2014:1646 (CZ/Momentum).
99 HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241 (VGZ c.s./Nutricia c.s.).
100 Rb. Oost-Nederland (vzr.) 23 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0580, r.o. 4.10 e.v.; Rb. Arnhem (vzr.) 18
juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW9172, r.o. 4.11 e.v.; Rb. Gelderland (vzr.) 5 juli 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:3316, r.o. 4.4 en 4.5.; Rb. Den Haag (vzr.) 1 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7545, r.o. 4.6.
101Zie ook: ’Door een contract af te sluiten, kom je in de macht van de zorgverzekeraar’, Volkskrant 2 mei 2018;
28 doorleverplicht in de weg kunnen staan. Ik doel daarmee op het mededingingsrechtelijke begrip van de economische machtspositie.102
Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justie (HvJEU) kan van een economische machtspositie worden gesproken indien de betreffende onderneming zich grotendeels onafhankelijk kan gedragen van haar concurrenten, afnemers en eindgebruikers, waardoor de onderneming in staat is de daadwerkelijk mededingen op de markt te verhinderen.103 Het enkele feit dat een onderneming een
economische machtspositie heeft is niet verboden; misbruik maken van de verworven machtspositie daarentegen wel. 104 Het begrip van de economische machtspositie speelt onverminderd in het kader van
de Zvw-jurisprudentie – met name in de precontractuele fase – een rol bij contractering.105 Veelal gaan
rechters immers uit van het bestaan van een economische machtspositie van zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg. Om te voorkomen dat een zorgverzekeraar vervolgens misbruik maakt van deze machtspositie, dient zij bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen ten aanzien van de contractering en in het bijzonder ten aanzien van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren zorg.106 Een belangrijke factor daarbij is of
de onderneming – in dit geval de zorgaanbieder – door de prijsstelling verlies zal lijden.107 Hoewel dit in
principe een precontractuele aangelegenheid is, valt mijns inziens wel met succes te betogen dat een misbruikte machtspositie tevens in de nakomingsfase een beletsel voor een doorleverplicht kan vormen. Indien immers aannemelijk gemaakt kan worden dat ten tijde van de contractering de misbruikte machtspositie heeft geleid tot instemming met de doorleverplicht, waarvan thans – met terugwerkende kracht – kan worden vastgesteld dat daaruit onevenwichtige gevolgen voor het feitelijk gehanteerde tarief zijn voortgekomen, dan ligt onaanvaardbaarheid van het beding naar mijn oordeel op de loer. Een en ander omdat mijns inziens dergelijk omstandigheden afdoen aan de grondslag van onverkorte gebondenheid; de binnen de contractsvrijheid geschiedde vrijwillige instemming.
4.3 Tussenconclusie
Uit dit hoofdstuk volgt dat de contractsvrijheid in het kader van de Zvw zeer ruim opgevat moet worden. Gezien de besproken jurisprudentie kan mijns inziens worden verondersteld dat een contractuele doorleverplicht in het kader van de Zvw in beginsel juridisch afdwingbaar is. Slechts in zeer uitzonderlijke
102 Art. 24 Mededingingswet, en 102 VWEU. Zie ook het parallelle begrip van aanmerkelijke martmacht (art. 47
Wmg).
103 HvJ EG 14 februari 1978, C-27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands/Commissie).
104 Art. 24 Mededingingswet, en art 102 VWEU.
105 Den Herder, TvGR 2013/37, p. 241.
106 HvJ EG 14 februari 1978, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands/Commissie); HvJ EG 9 november 1983,
C-322/81, ECLI:EU:C:1983:313 (Michelin/Commissie);HvJ EG 14 november 1996, C-333/94, ECLI:EU:C:1996:436 (Tetra Pakk II);HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2706 (Apothekers/Agis).
gevallen kan met succes een beroep gedaan worden op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In de geanalyseerde jurisprudentie zijn naar mijn oordeel enkele in dat kader relevante overwegingen te onderscheiden: (i) redelijkheid van de doorleverplicht in relatie tot het evidente doel de gangbaarheid van het beding en de strekking van de bepaling, (ii) voorzienbaarheid van de gevolgen en vrijwillige instemming, (iii) clausulering, (iv) verhouding doorleverplicht en de zorgplicht van de zorgverzekeraar en (v) de doorleverplicht als resultante van een misbruikte economische machtspositie.
DOORLEVERPLICHT IN HET
KADER VAN DE WLZ
5. De doorleverplicht in het kader van de Wlz
5.1 Doorleverplicht in het kader van de Wlz
In geen van de Wlz-uitspraken bleek sprake te zijn van een overeengekomen plafondafspraak en/of doorleverplicht.108 Een en ander zou een indicatie kunnen vormen voor het feit dat plafondafspraken en
doorleverplichten weinig voorkomen in dit kader. Het in dit hoofdstuk geschetste beeld heb ik gebaseerd op Wlz-uitspraken waarin werd ingegaan op andere contractuele bepalingen en de contractsvrijheid in dat kader. In het licht van de geldende contractsvrijheid binnen de Wlz kan naar mijn oordeel redelijkerwijs worden verondersteld dat de contractuele doorleverplicht binnen de Wlz in beginsel rechtmatig kan worden afgedwongen.109 In dit hoofdstuk ga ik nader in op overwegingen die mogelijk alsnog de houdbaarheid van
de doorleverplicht binnen de Wlz in de nakomingsfase nadelig kunnen beïnvloeden.
5.2 De (on)houdbare doorleverplicht in het kader van de Wlz
5.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en tarieven
“Rechter veegt inkoopbeleid langdurige zorg van tafel”.110 Het moge duidelijk zijn, de uitspraak uit oktober
van dit jaar van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de Wlz-zorginkoopmarkt in beroering gebracht.111 In de betreffende omvangrijke zaak werd het inkoopbeleid voor 2021 van 5
zorgkantoren door de rechter onder de loep genomen. Het feit dat de zorgkantoren tarieven hanteerden die naar het oordeel van de rechter niet als reëel konden worden gekwalificeerd, deed het inkoopbeleid onrechtmatig zijn. Hoewel de uitspraak ingaat op de precontractuele redelijkheid en geeft de analyse van de rechtbank mijns inziens duidelijk inzicht in de wijze waarop de redelijkheid van een tarief in het kader van de Wlz meespeelt en kan worden beoordeeld. Een redelijk tarief wordt volgens de rechtbank gedefinieerd door het bestaan van een juiste balans tussen prijs en kwaliteit.112 Daarbij zijn de volgende factoren van belang:
(i) het tarief moet zijn gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek waarbij rekening moet worden gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid, (ii) bij de kostprijs van de te leveren zorg moet een redelijk efficiënt functionerend aanbieder tot uitgangspunt worden genomen (hetgeen met zich meebrengt dat het tarief niet voor iedere aanbieder kostendekkend hoeft te zijn), (iii) voorts dient rekening gehouden te worden met goed onderbouwde regionale verschillen, (iv) en tot slot mag het uiteindelijke tarief niet zodanig laag zijn dat het
108 Rb. Den Haag (vzr.) 7 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5293; Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; Rb. Amsterdam (vzr.) 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1681; Rb. Arnhem (vzr.) 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463; Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549.
109 Zie ook Den Herder, TvGR 2013/37, p. 237. 110 Van de Poel 2020.
111 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527. 112 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6.
32 ten koste gaat van tijdige beschikbaarheid van juiste, kwalitatief toereikende zorg.113 Het zij opgemerkt dat
de 5 zorgkantoren in hoger beroep zijn gegaan tegen de uitspraak. Een en ander vanwege het feit dat zij van mening zijn dat de onderbouwingseis onuitvoerbaar is.114 Het hoger beroep lijkt zich overigens beperken tot
de onderzoeksplicht en doet daarmee naar alle waarschijnlijkheid niet af aan de door de rechtbank geformuleerde maatstaf van reële tarifering. De oplettende lezer vraagt zich hoogstwaarschijnlijk af wat de relatie is tussen precontractuele tariefoverwegingen en de houdbaarheid van een doorleverplicht in de nakomingsfase. Hoewel tarieven in de precontractuele fase worden overeengekomen, constateer ik dat een doorleverplicht na overschrijding van de plafondafspraak – met terugwerkende kracht – wel degelijk invloed heeft op het daadwerkelijk gehanteerde tarief (hetgeen wordt gedefinieerd door het volledig uitbetaalde bedrag afgezet tegen het aantal geleverde zorgeenheden). Dit tarief moet mijns inziens grotendeels los gezien worden van het tarief dat initieel werd overeengekomen. Door het nakomen van een doorleverplicht kan het daadwerkelijk gehanteerde tarief immers veel lager uitpakken dan oorspronkelijk werd voorzien. Een en ander brengt met zich mee, dat pas in de nakomingsfase kan worden vastgesteld of de nakoming van de doorleverplicht het feitelijk gehanteerde tarief onredelijk doet zijn. Dat reële tarifering tevens buiten de precontractuele fase relevant is, blijkt overigens steun te vinden in een uitspraak waarop ik nader zal ingaan in het volgende hoofdstuk; die van de rechtbank Arnhem Leeuwarden binnen het sociaal domein. 115 In de
betreffende uitspraak kwam zij immers tot de conclusie dat de eis van reële tarifering in ieder geval óók buiten de precontractuele fase relevant is. Een en ander in acht genomen is het mijns inziens aannemelijk dat het hanteren van niet reële tarieven in de nakomingsfase aan de afdwingbaarheid van de doorleverplicht in de weg kan staan.
In het kader van de Wlz vallen bepaalde vormen van zorg net als binnen de Zvw evenwel binnen de reikwijdte van de WGBO.116 Dienaangaande rust op de zorgaanbieder een zorgplicht om bestaande behandelrelaties
conform de bepalingen van de WGBO in beginsel onverminderd te continueren.117 Voor zover de bepalingen
van de WGBO niet van toepassing zijn, merk ik op dat het aan zorgaanbieder contractueel gezien doorgaans evenmin vrij staat om zonder gewichtige redenen bestaande behandelrelaties af te breken.118 Zoals ik in het
vorige hoofdstuk uitgebreid heb beschreven acht ik een doorleverplicht die toeziet op continuering van bestaande behandelrelaties eerder juridisch houdbaar dan een doorleverplicht die tevens geldt voor nieuwe patiënten. Gelet op de wettelijke dan wel contractuele zorgplicht, zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat een en ander in het kader van de Wlz anders zou zijn.
113 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6, e.v. 114 H. Hinloopen 2020.
115 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437.
116 Art. 7:446 BW, en art. 3.1.1 Wlz. Zie ook Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht (MM SBR) 2018, p.
261.
117 Art. 7:460 BW. Zie ook Leenen e.a. 2017, p. 146-147. 118 Voorschrift zorgtoewijzing Wlz 2019/5.3.
5.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met bepaling
Een zorgaanbieder die niet is opgekomen tegen een in de modelovereenkomst opgenomen bepaling – dus ook een doorleverplicht – kan daarmee zijn rechten hebben verwerkt om zich in een latere fase alsnog te kunnen verzetten tegen de betreffende bepalingen.119 Een en ander volgt uit de uitspraak van de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag uit 2015. Dit benadrukt mijns inziens des te meer dat aan een initiële vrijwillige instemming veel gewicht toekomt. Zolang er geen omstandigheden zijn die zwaarder wegen dan het feit dat de zorgaanbieder vrijwillig met de kenbare bepalingen en voorzienbare gevolgen heeft ingestemd, kan naar mijn oordeel worden gesteld dat onaanvaardbaarheid vrijwel is uitgesloten 5.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorgkantoor
Ex. art. 4.2.1 Wlz rust op het zorgkantoor een zorgplicht in het kader van langdurige zorg. Wlz-zorg betreft intensieve vormen van zorg die van niet voorbijgaande aard zijn.120 Continuïteit van de zorg vormt derhalve
een belangrijke afweging in dit kader. Een en ander komt duidelijk naar voren uit de volgende overweging van de rechtbank Den Haag in de eerdergenoemde uitspraak van dit jaar: “[naast dat] zorgkantoren zoals voormeld een zorgplicht hebben, speelt continuïteit in meerdere opzichten een belangrijke rol. Dat vormt een belangrijke beperkende factor bij de contractsvrijheid in dit geval.”121 De voorzieningenrechter werpt
zodoende de zorgplicht expliciet op als begrenzing van de contractsvrijheid. Daarmee is niet gezegd dat iedere vorm van zorgcapaciteitsverlies het zorgkantoor zonder meer in de problemen brengt. Het zal allereerst moeten gaan om een zorgaanbieder die veel invloed heeft op de regionale zorgcapaciteit voor de betreffende vorm van zorg, waarbij geen andere zorgaanbieders het zorgaanbod in voldoende mate kunnen opvangen. Naar mijn oordeel wordt in slechts in die gevallen de patiënt daadwerkelijk beperkt in zijn zorgaanspraken, hetgeen de houdbaarheid van de doorleverplicht onder druk zet.
5.2.4 Machtspositie Zorgkantoor
Waar binnen de Zvw de inkoopmacht van zorgverzekeraars een rol speelt, is dat mijns inziens in het kader van de Wlz des te meer het geval. Een en ander gezien het wettelijke systeem waarbij de zorgaanbieder afhankelijk is van het – enige – contracterende zorgkantoor in de regio.122 In de bestudeerde zaken wordt
dan ook veelal uitgegaan van een economische machtspositie van het zorgkantoor in de onderlinge verhouding met de zorgaanbieder.123 Het bestaan van een machtspositie vereist vervolgens net als binnen
119 Rb. Den Haag (vzr.) 7 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5293. 120 Art. 3.2.1 Wlz.
121 ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.4; Zie ook art. 4.2.1, en art. 4.2.2 Wlz.
122 Zie art. 4.2.4 lid 2 Wlz, in samenhang met Besluit aanwijzing zorgkantoren 2016/2 (Stcrt 2019, 62775). 123 Rb. Amsterdam (vzr.) 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1681; Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; Rb. Arnhem (vzr.) 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463; Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549.
