5.1 Doorleverplicht in het kader van de Wlz
In geen van de Wlz-uitspraken bleek sprake te zijn van een overeengekomen plafondafspraak en/of doorleverplicht.108 Een en ander zou een indicatie kunnen vormen voor het feit dat plafondafspraken en
doorleverplichten weinig voorkomen in dit kader. Het in dit hoofdstuk geschetste beeld heb ik gebaseerd op Wlz-uitspraken waarin werd ingegaan op andere contractuele bepalingen en de contractsvrijheid in dat kader. In het licht van de geldende contractsvrijheid binnen de Wlz kan naar mijn oordeel redelijkerwijs worden verondersteld dat de contractuele doorleverplicht binnen de Wlz in beginsel rechtmatig kan worden afgedwongen.109 In dit hoofdstuk ga ik nader in op overwegingen die mogelijk alsnog de houdbaarheid van
de doorleverplicht binnen de Wlz in de nakomingsfase nadelig kunnen beïnvloeden.
5.2 De (on)houdbare doorleverplicht in het kader van de Wlz
5.2.1 Redelijkheid doorleverplicht en tarieven
“Rechter veegt inkoopbeleid langdurige zorg van tafel”.110 Het moge duidelijk zijn, de uitspraak uit oktober
van dit jaar van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de Wlz-zorginkoopmarkt in beroering gebracht.111 In de betreffende omvangrijke zaak werd het inkoopbeleid voor 2021 van 5
zorgkantoren door de rechter onder de loep genomen. Het feit dat de zorgkantoren tarieven hanteerden die naar het oordeel van de rechter niet als reëel konden worden gekwalificeerd, deed het inkoopbeleid onrechtmatig zijn. Hoewel de uitspraak ingaat op de precontractuele redelijkheid en geeft de analyse van de rechtbank mijns inziens duidelijk inzicht in de wijze waarop de redelijkheid van een tarief in het kader van de Wlz meespeelt en kan worden beoordeeld. Een redelijk tarief wordt volgens de rechtbank gedefinieerd door het bestaan van een juiste balans tussen prijs en kwaliteit.112 Daarbij zijn de volgende factoren van belang:
(i) het tarief moet zijn gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek waarbij rekening moet worden gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid, (ii) bij de kostprijs van de te leveren zorg moet een redelijk efficiënt functionerend aanbieder tot uitgangspunt worden genomen (hetgeen met zich meebrengt dat het tarief niet voor iedere aanbieder kostendekkend hoeft te zijn), (iii) voorts dient rekening gehouden te worden met goed onderbouwde regionale verschillen, (iv) en tot slot mag het uiteindelijke tarief niet zodanig laag zijn dat het
108 Rb. Den Haag (vzr.) 7 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5293; Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; Rb. Amsterdam (vzr.) 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1681; Rb. Arnhem (vzr.) 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463; Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549.
109 Zie ook Den Herder, TvGR 2013/37, p. 237. 110 Van de Poel 2020.
111 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527. 112 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6.
32 ten koste gaat van tijdige beschikbaarheid van juiste, kwalitatief toereikende zorg.113 Het zij opgemerkt dat
de 5 zorgkantoren in hoger beroep zijn gegaan tegen de uitspraak. Een en ander vanwege het feit dat zij van mening zijn dat de onderbouwingseis onuitvoerbaar is.114 Het hoger beroep lijkt zich overigens beperken tot
de onderzoeksplicht en doet daarmee naar alle waarschijnlijkheid niet af aan de door de rechtbank geformuleerde maatstaf van reële tarifering. De oplettende lezer vraagt zich hoogstwaarschijnlijk af wat de relatie is tussen precontractuele tariefoverwegingen en de houdbaarheid van een doorleverplicht in de nakomingsfase. Hoewel tarieven in de precontractuele fase worden overeengekomen, constateer ik dat een doorleverplicht na overschrijding van de plafondafspraak – met terugwerkende kracht – wel degelijk invloed heeft op het daadwerkelijk gehanteerde tarief (hetgeen wordt gedefinieerd door het volledig uitbetaalde bedrag afgezet tegen het aantal geleverde zorgeenheden). Dit tarief moet mijns inziens grotendeels los gezien worden van het tarief dat initieel werd overeengekomen. Door het nakomen van een doorleverplicht kan het daadwerkelijk gehanteerde tarief immers veel lager uitpakken dan oorspronkelijk werd voorzien. Een en ander brengt met zich mee, dat pas in de nakomingsfase kan worden vastgesteld of de nakoming van de doorleverplicht het feitelijk gehanteerde tarief onredelijk doet zijn. Dat reële tarifering tevens buiten de precontractuele fase relevant is, blijkt overigens steun te vinden in een uitspraak waarop ik nader zal ingaan in het volgende hoofdstuk; die van de rechtbank Arnhem Leeuwarden binnen het sociaal domein. 115 In de
betreffende uitspraak kwam zij immers tot de conclusie dat de eis van reële tarifering in ieder geval óók buiten de precontractuele fase relevant is. Een en ander in acht genomen is het mijns inziens aannemelijk dat het hanteren van niet reële tarieven in de nakomingsfase aan de afdwingbaarheid van de doorleverplicht in de weg kan staan.
In het kader van de Wlz vallen bepaalde vormen van zorg net als binnen de Zvw evenwel binnen de reikwijdte van de WGBO.116 Dienaangaande rust op de zorgaanbieder een zorgplicht om bestaande behandelrelaties
conform de bepalingen van de WGBO in beginsel onverminderd te continueren.117 Voor zover de bepalingen
van de WGBO niet van toepassing zijn, merk ik op dat het aan zorgaanbieder contractueel gezien doorgaans evenmin vrij staat om zonder gewichtige redenen bestaande behandelrelaties af te breken.118 Zoals ik in het
vorige hoofdstuk uitgebreid heb beschreven acht ik een doorleverplicht die toeziet op continuering van bestaande behandelrelaties eerder juridisch houdbaar dan een doorleverplicht die tevens geldt voor nieuwe patiënten. Gelet op de wettelijke dan wel contractuele zorgplicht, zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat een en ander in het kader van de Wlz anders zou zijn.
113 Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.6, e.v. 114 H. Hinloopen 2020.
115 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437.
116 Art. 7:446 BW, en art. 3.1.1 Wlz. Zie ook Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht (MM SBR) 2018, p.
261.
117 Art. 7:460 BW. Zie ook Leenen e.a. 2017, p. 146-147. 118 Voorschrift zorgtoewijzing Wlz 2019/5.3.
5.2.2 Voorzienbaarheid en instemming met bepaling
Een zorgaanbieder die niet is opgekomen tegen een in de modelovereenkomst opgenomen bepaling – dus ook een doorleverplicht – kan daarmee zijn rechten hebben verwerkt om zich in een latere fase alsnog te kunnen verzetten tegen de betreffende bepalingen.119 Een en ander volgt uit de uitspraak van de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag uit 2015. Dit benadrukt mijns inziens des te meer dat aan een initiële vrijwillige instemming veel gewicht toekomt. Zolang er geen omstandigheden zijn die zwaarder wegen dan het feit dat de zorgaanbieder vrijwillig met de kenbare bepalingen en voorzienbare gevolgen heeft ingestemd, kan naar mijn oordeel worden gesteld dat onaanvaardbaarheid vrijwel is uitgesloten 5.2.3 Verhouding doorleverplicht en zorgplicht zorgkantoor
Ex. art. 4.2.1 Wlz rust op het zorgkantoor een zorgplicht in het kader van langdurige zorg. Wlz-zorg betreft intensieve vormen van zorg die van niet voorbijgaande aard zijn.120 Continuïteit van de zorg vormt derhalve
een belangrijke afweging in dit kader. Een en ander komt duidelijk naar voren uit de volgende overweging van de rechtbank Den Haag in de eerdergenoemde uitspraak van dit jaar: “[naast dat] zorgkantoren zoals voormeld een zorgplicht hebben, speelt continuïteit in meerdere opzichten een belangrijke rol. Dat vormt een belangrijke beperkende factor bij de contractsvrijheid in dit geval.”121 De voorzieningenrechter werpt
zodoende de zorgplicht expliciet op als begrenzing van de contractsvrijheid. Daarmee is niet gezegd dat iedere vorm van zorgcapaciteitsverlies het zorgkantoor zonder meer in de problemen brengt. Het zal allereerst moeten gaan om een zorgaanbieder die veel invloed heeft op de regionale zorgcapaciteit voor de betreffende vorm van zorg, waarbij geen andere zorgaanbieders het zorgaanbod in voldoende mate kunnen opvangen. Naar mijn oordeel wordt in slechts in die gevallen de patiënt daadwerkelijk beperkt in zijn zorgaanspraken, hetgeen de houdbaarheid van de doorleverplicht onder druk zet.
5.2.4 Machtspositie Zorgkantoor
Waar binnen de Zvw de inkoopmacht van zorgverzekeraars een rol speelt, is dat mijns inziens in het kader van de Wlz des te meer het geval. Een en ander gezien het wettelijke systeem waarbij de zorgaanbieder afhankelijk is van het – enige – contracterende zorgkantoor in de regio.122 In de bestudeerde zaken wordt
dan ook veelal uitgegaan van een economische machtspositie van het zorgkantoor in de onderlinge verhouding met de zorgaanbieder.123 Het bestaan van een machtspositie vereist vervolgens net als binnen
119 Rb. Den Haag (vzr.) 7 mei 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:5293. 120 Art. 3.2.1 Wlz.
121 ECLI:NL:RBDHA:2020:9527, r.o. 5.4; Zie ook art. 4.2.1, en art. 4.2.2 Wlz.
122 Zie art. 4.2.4 lid 2 Wlz, in samenhang met Besluit aanwijzing zorgkantoren 2016/2 (Stcrt 2019, 62775). 123 Rb. Amsterdam (vzr.) 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1681; Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020,
ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; Rb. Arnhem (vzr.) 8 augustus 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463; Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549.
34 de Zvw, een door het zorgkantoor in acht te nemen bijzondere zorgvuldigheid om misbruik van de verworven machtspositie te voorkomen.124 De kwaliteit van de zorg vormt een concrete maatstaf voor de in acht te
nemen bijzondere zorgvuldigheid.125
Zoals onder meer uit een uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2015 voortvloeit, wordt door de rechter veel belang gehecht aan de initiële instemming van de zorgaanbieder met de gewraakte bepaling.126 In dat
kader voegt de rechter toe: “zoals de zorgaanbieder aanvoerde – onvoldoende is gebleken dat de instemming zou berusten op een onaanvaardbare uitgeoefende druk door het zorgkantoor.” Daarmee sluit de rechter mijns inziens niet uit dat een op basis van ontoelaatbare druk overeengekomen bepaling kan bijdragen aan onaanvaardbaarheid ervan tijdens de nakomingsfase. In dat licht acht ik dan ook het bestaan van een machtspositie relevant. Als uit feiten en omstandigheden blijkt dat het zorgkantoor onachtzaam heeft gehandeld en haar machtspositie heeft misbruikt, acht ik het aannemelijk dat daaruit opgemaakt kan worden dat de instemming niet op (volledig) vrijwillige basis geschiedde. Mogelijk kan dat compenseren voor het belang dat aan de instemming moet worden gehecht. Zie tevens mijn overwegingen in het kader van de misbruikte machtspositie binnen de Zvw.
5.3 Tussenconclusie
Hoewel de contractuele doorleverplicht in de onderzochte jurisprudentie niet voorkwam, acht ik het aannemelijk dat de doorleverplicht – gezien de contractsvrijheid – in principe rechtmatig kan worden afgedwongen in de nakomingsfase. Uitzonderingsgevallen berusten op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ondanks het gebrek aan doorleverplicht specifieke jurisprudentie zijn in dit hoofdstuk de volgende aspecten naar voren gekomen die naar mijn oordeel onverminderd relevant zijn voor de beoordeling van de houdbaarheid van de doorleverplicht in de nakomingsfase: (i) de redelijkheid van het tarief mede gezien de maatstaf van reële tarifering en de strekking van de doorleverplicht, (ii) de verhouding tussen doorleverplicht en de zorgplicht van het zorgkantoor, (iii) de voorzienbaarheid en instemming met de bepaling en ten slotte (iv) een misbruikte machtspositie.
124 Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549.
125 Rb. ‘s-Gravenhage (vzr.) 12 december 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY7549; Rb. Arnhem (vzr.) 8 augustus 2012,
ECLI:NL:RBARN:2012:BX4463; Rb. Den Haag (vzr.) 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527.
DOORLEVERPLICHT IN HET
36