Open norm in art 2:114b lid 4 sub c

In deze paragraaf wens ik de doeltreffendheid van art. 2:114 lid 4 sub c BW onder de huidige formulering van de regeling nader te bespreken. De uiteindelijke keuze voor de toetsingscriteria, de zogeheten ‘aard, doel en strekking-norm’ komt mijns inziens volledig uit de lucht vallen. Tot op heden zijn mij geen directe verwijzingen uit de literatuur naar deze norm bekend ten aanzien van de stapeling van beschermingsconstructies. Daarnaast rept de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel met geen woord over een dergelijk criterium. Ook geeft

93 _{Kamerstukken II 2019/20, 35367, 15, p. 1 & 2.} 94 _{Kamerstukken II 2019/20, 35367, 15, p. 1.}

de toelichting bij het Amendement weinig tot geen informatie over de achtergrond van deze nieuwe norm. In de toelichting wordt slechts aangegeven dat gekozen is voor het criterium omdat “beschermingsmaatregelen in vele schakeringen voorkomen” en dat het aan de rechter is “om aan de hand van het doel, de aard en de strekking – in onderlinge samenhang bezien – van de voorliggende maatregel te beoordelen of er sprake is van een in een concreet geval met de wettelijke bedenktijd onverenigbare maatregel.”95 _{Het gunnen van een zekere mate van}

beoordelingsvrijheid aan de beoordelende rechters kan ik in een rechtsstaat als Nederland alleen maar toejuichen. Om te voorkomen dat de pendule de verkeerde kant op slaat, is het echter wel van belang om de rechter voldoende handvaten mee te geven bij de beoordeling van de gestelde norm.

5.2.1 De ‘aard, doel en strekking-norm’ nader beschouwd

Zoals eerder kort uitgelicht, gaat van Ginneken bij de beoordeling van geoorloofdheid van beschermingsconstructies wel in op de aard, het doel en het gevolg van beschermingsmaatregelen.96 _{Met van Ginneken ben ik van mening dat het van belang is om te}

beoordelen wat wordt beoogd met de beschermingsmaatregel: wordt er bijvoorbeeld gestuurd op pure onderhandeling over de prijs of wordt geprobeerd om de zelfstandigheid van de vennootschap te bewaren? Dit onderscheid komt sterk overeen met het onderscheid tussen bescherming gericht op een zorgvuldig besluitvormingsproces en bescherming gericht op de inhoud, een belangrijk onderscheid gemaakt in mijn tweede hoofdstuk.97 _{Uit de Memorie van}

Toelichting blijkt expliciet dat de wettelijke bedenktijd als doel heeft om tijd en rust te creëren voor een zorgvuldige belangenafweging.98 _{De wettelijke bedenktijd valt daarmee duidelijk in}

de eerste categorie beschermingsmaatregelen, gericht op een zorgvuldige belangenafweging. Onder beschermingsmaatregelen die vallen in de tweede categorie schaar ik onder andere de stichting continuïteit en de stichting administratiekantoor voor zover de stemvolmachten van certificaathouders kunnen worden herroepen dan wel ingetrokken. Indien men de aard, het doel en de strekking van beide categorieën beschermingsmaatregelen tegen elkaar afzet komen de verschillen duidelijk naar voren. De beschermingsmaatregelen gericht op een zorgvuldige belangenafweging komen van pas in het eerste stadium van het proces, namelijk wanneer de

95 _{Kamerstukken II 2019/20, 35367, 15, p. 2.} 96 _{Van Ginneken 2010, p. 446.}

97 _{De Brauw, Ondernemingsrecht 2020, p. 274.}

98 _{Zie Kamerstukken II 2019/20, 35367, 3 (Memorie van Toelichting), p. 1: “Het wetsvoorstel strekt er toe het}

bestuur van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders, voor een zorgvuldige beleidsbepaling.”

bieder zich meldt en de strategie van de bieder moet worden beoordeeld door middel van een zorgvuldige belangenafweging. Daarentegen komen de beschermingsmaatregelen gericht op de inhoud – bijvoorbeeld uitgifte van beschermingspreferente aandelen – de vennootschap vooral van pas in een tweede stadium van het proces. Door de inroeping van de beschermingsmaatregel – in het beschreven voorbeeld door het stichtingsbestuur – wordt immers een helder signaal afgegeven aan de bieder: de vennootschap gaat niet mee met de voorgestelde strategiewijziging en zal zich kranig tegen de ongewenste overname verweren. In de meeste gevallen zal in een dergelijke situatie de fase van zorgvuldige belangenafweging reeds verstreken zijn; er is al een besluit genomen waardoor de nieuwe (tweede) fase van actief verzet is aangebroken. Dit verschil in beide (typen) beschermingsmaatregelen wordt ook expliciet onderschreven in de Memorie van Toelichting ten aanzien van de beschermingspreferente aandelen. Ik citeer:

“De bedenktijd onderscheidt zich van beschermingspreferente aandelen doordat de

laatste zorgen voor verwatering van zeggenschap van aandeelhouders bij een vijandig bod of aandeelhoudersactivisme. De bedenktijd is een gericht instrument dat strekt tot bevordering van zorgvuldige besluitvorming en uitsluitend gericht is op de bevoegdheid van de algemene vergadering tot schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen.”99

Zodra een beschermingsmaatregel gericht op de inhoud is ingeroepen lijkt het inroepen van de wettelijke bedenktijd dan ook niet meer op zijn plek omdat het niet meer noodzakelijk is om nogmaals tot een zorgvuldige belangenafweging over te gaan. Dit terwijl de aard, het doel en de strekking van de beide maatregelen niet overeenkomt en de rechter dus op deze grond, naar de letter van de bepaling, niet meer over zou kunnen gaan tot beëindiging van de wettelijke bedenktijd. Deze uitkomst is zeer ongewenst nu het Amendement onder andere juist ten doel heeft om tegemoet te komen aan de kritiek van de Raad van State, door ervoor te zorgen dat de wettelijke bedenktijd alleen wordt ingeroepen in gevallen waarin dit strikt noodzakelijk is.100

De bewoordingen ‘aard, doel en strekking’ komen de doeltreffendheid van de maatregel dan ook niet ten goede. Zoals zojuist beredeneerd valt in zijn algemeenheid te stellen dat er verschil zit tussen de aard, het doel en de strekking van de wettelijke bedenktijd ten opzichte van beschermingsmaatregelen zoals uitgifte van beschermingspreferente aandelen en certificering. Afhankelijk van de reden van inroeping van de call-optie bij de beschermingspreferente aandelen en de precieze vormgeving van de certificering – al dan niet

99 _{Kamerstukken II 2019/20, 35367, 3 (Memorie van Toelichting), p. 18.} 100 _{Kamerstukken II 2019/20, 35367, 15, p. 1.}

met uitsluiting van de stemvolmachten – kan het verschil in aard, doel en strekking met de wettelijke bedenktijd groter dan wel kleiner worden. Echter zijn mij geen situaties bekend waarin de genoemde maatregelen duidelijk naar aard, doel en strekking overeenkomen met de wettelijke bedenktijd en waarin dus beëindiging op basis van de gebezigde formulering gerechtvaardigd zou zijn.

Wel is een situatie denkbaar waarin een andere beschermingsmaatregel gericht op een zorgvuldig besluitvormingsproces actief is voorafgaand aan of gedurende de wettelijke bedenktijd. Hierbij kan men denken aan het tegelijkertijd inroepen van zowel de responstijd uit de Code als de wettelijke bedenktijd. In dergelijke gevallen lijkt de ‘aard, doel en strekking- norm’ wel sluitend gezien het feit dat het karakter van beide maatregelen in grote lijnen overeenkomt.