5. De voorwaarden van uitkeringen voortvloeiend uit de verschillende
5.3 De Werkloosheidswet
5.3.1 Ontstaansvoorwaarden WW-uitkering
Er zijn vier ontstaansvoorwaarden waaraan moet zijn voldaan om aanspraak te kunnen maken op een WW-uitkering. De werknemer moet verzekerd zijn, hij moet werkloos zijn, hij moet voldoen aan de referte-eis en uitsluitingsgronden mogen niet van toepassing zijn.83
De verzekerde werknemer
De WW betreft een werknemersverzekering waardoor werknemers in de WW zijn verzekerd. Een werknemer in de zin van de WW is in de regel een natuurlijk persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (art. 3 WW). Hieruit volgt dat naast werknemers uit een privaatrechtelijke dienst-
79 F.J.L. Pennings. (2014). Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet. TRA 2014/29. 80 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 170. 81 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 41. 82 Kamerstukken II, 2013/14,33818, nr. 3, p. 2.
30 betrekking (art. 7:610 BW) ook werknemers in de overheidssector zijn verzekerd.84
Een werkloze werknemer kan recht hebben op een uitkering (art. 15 WW). Wel zal een werkloze al gauw zijn werknemersstatus verliezen als hij niet meer in dienstbetrekking staat. Art. 8 WW bepaalt echter aan dat een persoon wiens dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk is geëindigd zijn hoedanigheid als werknemer behoudt. Voorwaarde voor het behoud van
werknemerschap is dat geen werkzaamheden worden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van de WW niet als werknemer wordt beschouwd. Dit worden niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden genoemd. De Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) verstaat onder dergelijke werkzaamheden ‘arbeid die in het economische verkeer wordt verricht en waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht’.85 Werkzaamheden als
zelfstandige of als volksvertegenwoordiger behoren in ieder geval tot de niet-verzekerings- plichtige werkzaamheden.86
De werkloze werknemer
De tweede voorwaarde is dat de werknemer werkloos wordt. Overeenkomstig art. 16 WW wordt een werknemer werkloos indien hij:
1. minimaal vijf arbeidsuren, of een aantal arbeidsuren dat gelijk is aan de helft van zijn gemiddelde aantal arbeidsuren per kalenderweek, heeft verloren waarover hij geen recht op loon heeft en;
2. beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.
Onder arbeidsuur wordt verstaan een uur waarover een werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen of waarover een werknemer recht op loon heeft (art. 1 WW). Sinds 1 januari 2013 is het aantal gewerkte uren niet meer van belang – het gaat nu om het aantal verloonde uren: het aantal uren waarover recht op loon bestond.87
84 A.C. Damsteegt. (2017). De Werkloosheidswet (MSR nr. 11) 2017/4.2.2. Wolters Kluwer: Deventer (elektronisch geraadpleegd).
85 CRvB 17 juli 1990, RSV 1990/345.
86 E. Alink. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 8 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
87 A.C. Damsteegt. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 16 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
31
Arbeidsurenverlies
Voor de berekening van het gemiddelde arbeidsurenverlies dient eerst te worden vastgesteld wat het gemiddelde aantal arbeidsuren was in de laatste 26 weken onmiddellijk voorafgaand aan zijn verlies van arbeidsuren (art. 16 lid 2 WW). De eerste dag waarop sprake is van een relevant arbeidsurenverlies is de dag waarop de werkloosheid intreedt (art. 16a WW).
Vervolgens dient het verschil te worden vastgesteld tussen het gemiddelde aantal arbeidsuren en het aantal arbeidsuren dat de werknemer nog heeft (art. 16 lid 2 WW). Overigens is geen sprake van arbeidsurenverlies indien de werknemer met toestemming van de werkgever betaald of onbetaald verlof geniet, omdat het arbeidsurenverlies in dat geval berust op een met de werkgever gemaakte afspraak.88
Beschikbaar om arbeid te aanvaarden
Daarnaast moet de werknemer beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden. Onder beschikbaar- heid wordt verstaan dat een werknemer in staat en bereid is om weer aan het betaalde arbeids- proces deel te nemen.89 Het maakt niet uit hoe hij dit wil doen. Ook het aantal uren waarvoor
hij beschikbaar is, is niet van belang. Beschikbaarheid is niet genormeerd naar de aard en omvang van de arbeid.
De vraag of een werknemer al dan niet beschikbaar is moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval.90 Bij volledige arbeidsongeschiktheid is het
vaak meteen duidelijk dat iemand niet beschikbaar is, dan kan hij immers niet meer werken. Indien uit de feiten en omstandigheden niet meteen blijkt of een werknemer beschikbaar is, dan wordt gekeken naar zijn gedrag en houding. Daaruit moet ondubbelzinnig komen vast te staan dat hij zich niet voor arbeid beschikbaar stelt, noch wil stellen.91 Dit wordt ook wel het
ondubbelzinnigheidsvereiste genoemd.
Overigens blijkt uit de rechtspraak dat theoretische beschikbaarheid niet voldoende is. Zo werd een WW-uitkering geweigerd bij een zestigjarige verkoper omdat hij niet beschikbaar zou zijn om arbeid te aanvaarden. De verkoper informeerde uitsluitend in informele sfeer naar werk maar reageerde niet op personeelsadvertenties en was niet actief op zoek naar werk. Wel
88 CRvB 13 november 1990, RSV 1991/99.
89 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 172. 90 A.C. Damsteegt. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 16 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
91 Zie CRvB 24 april 1990 ECLI:NL:CRVB:1990:ZB2018 en CRvB 22 juni 2010 ECLI:NL:CRVB:2010:BM9406.
32 bezocht hij het arbeidsbureau, maar hij drong niet aan op inschrijving als werkzoekende. In theorie had de verkoper zich wellicht beschikbaar gehouden voor werk, maar deze beschik- baarheid had een zodanig gering realiteitsgehalte dat van beschikbaarheid voor arbeid in de zin van art. 16 WW niet kon worden gesproken, aldus de overweging van de CRvB.92
Referte-eis
In de periode voorafgaand aan de werkloosheid dient de werknemer een duurzame band met het arbeidsproces gehad te hebben.93 De werknemer komt daarom slechts in aanmerking voor
een WW-uitkering indien voldaan is aan de referte-eis. Deze, ook wel de wekeneis genoemd, houdt in dat de werknemer in de 36 kalenderwerken direct voorafgaand aan de eerste dag werkloosheid in ten minste 26 weken ten minste één arbeidsuur per week heeft gehad (art. 17 lid 1 WW). Met arbeidsuur wordt bedoeld een uur waarover de werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen of waarover de werknemer recht heeft op inkomen uit arbeid (art. 1 WW). De kalenderweken waarover de werknemer arbeidsuren heeft ontvangen hoeven niet op elkaar aan te sluiten. Arbeidsuren komen alleen in aanmerking voor de berekening van de wekeneis indien de arbeid in de hoedanigheid van werknemer is verricht (art. 17a lid 2 WW).93 Arbeid
verricht tijdens detentie vormt geen arbeid in de hoedanigheid van werknemer.94
Uitsluitingsgronden
Wanneer aan alle ontstaansvoorwaarden is voldaan, eindigt het recht op een uitkering alsnog indien sprake is van een uitsluitingsgrond. De uitsluitingsgronden in de WW zijn als het ware negatieve ontstaansvoorwaarden.95 De WW kent een groot aantal uitsluitingsgronden,
opgesomd in art. 19. WW. Het gaat om objectieve omstandigheden, die niet afhankelijk zijn van de subjectieve gedragingen van de uitkeringsgerechtigde.96 De werknemer krijgt
bijvoorbeeld geen WW-uitkering als hij al een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt (art. 19 lid 1 onderdeel b, c en d WW), als hij - niet zijnde op vakantie - in het buitenland woont of verblijft (art. 19 lid 1 onderdeel e WW), als hij zich onttrekt aan de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een vrijheidsbenemende maatregel (art. 19 lid 1 onderdeel h WW) of als hij
92 CRvB 29 december 1993, ECLI:NL:CRVB:1993:ZB2423 (Beschikbaarheid verkoper computers).
93 A.C. Damsteegt. (2016). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 17 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
94 CRvB 31-12-1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6577.
95 A.C. Damsteegt. (2016). Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, commentaar op art. 19 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
96 A.H. Rebel. (2017). Module Werkloosheidswet, commentaar op artikel 19 WW, aant. 1.1. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
33 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt (art. 19 lid 1 onderdeel i WW). Deze opsomming is niet limitatief, art. 19 WW kent meer uitsluitingsgronden. Voor het arbeidsrecht zijn met name de uitsluitingsgronden van lid 3 en 4 van belang.97 Daarom zal deze bespreking zich in
het vervolg beperken tot deze twee uitsluitingsgronden.
Fictieve opzegtermijn art. 19 lid 3 WW
Een van de uitsluitingsgronden is het niet in acht nemen van de rechtens geldende opzeg- termijn. Indien de werknemer aanspraak wil maken op een WW-uitkering dient bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door opzegging of met wederzijds goedvinden de rechtsgeldige opzegtermijn in acht te worden genomen (art. 19 lid 3 WW). Voor deze termijn wordt verwezen naar art. 7:672 BW. Wordt de opzegtermijn niet in acht genomen, dan kan (tijdelijk) geen aanspraak worden gedaan op een WW-uitkering. Aan de hand van een fictieve opzegtermijn bepaalt het UWV de ingangsdatum van een WW-uitkering. Zodra de rechtens geldige opzegtermijn is verstreken, is de uitsluitingsgrond niet meer van toepassing en kan de werknemer aanspraak maken op een WW-uitkering.98
Contract voor bepaalde tijd art 19 lid 4 WW
Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt beëindigd met wederzijds goedvinden terwijl in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen dat deze niet tussentijds kan worden opgezegd, dan ontstaat geen recht op een uitkering. Dat recht ontstaat pas zodra de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn verstreken (art. 19 lid 4 WW).
Alternatieve eerste werkloosheidsdag
De eerste dag waarop sprake is van een relevant arbeidsurenverlies is de dag waarop de werkloosheid intreedt (art. 16a lid 1 WW). Is echter nog geen sprake van loonverlies, of een uitsluitingsgrond is van toepassing, dan verschuift de eerste werkloosheidsdag naar de dag waarop het loonverlies is ingetreden en zich geen uitsluitingsgrond meer voordoet (art. 16a lid 2 WW).
Bij de toepassing van de uitsluitingsgronden van art. 19 lid 3 en lid 4 WW verschuift de eerste
97 A.C. Damsteegt. (2016). Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, commentaar op art. 19 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
98 A.C. Damsteegt. (2017). Tekst & CommentaarSocialezekerheidsrecht, commentaar op art. 19 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
34 werkloosheidsdag naar de eerste dag nadat de rechtens geldende opzegtermijn is verstreken, of de eerste dag na de dag waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zou zijn beëindigd, indien deze niet tussentijds was beëindigd met wederzijds goedvinden.99
Door de verschuiving van de eerste werkloosheidsdag kan zich het probleem voordoen dat een werknemer niet meer voldoet aan de referte-eis, omdat voor de referte-eis de eerste werkloosheidsdag bepalend is (art 17 lid 1 WW). Om te voorkomen dat een werknemer niet aan de referte-eis voldoet, is bepaald in art. 17 lid 2 WW dat in dat geval het moment van arbeidsurenverlies wordt aangehouden om te beoordelen of iemand voldoet aan de referte- eis.99