Past het betalen van
een transitievergoeding
bij het stelsel van
sociale zekerheid?
Naam: Dennis Moonen E-mail: moonen.d@live.nl Studentnummer: 12443298 Mastertrack: Arbeidsrecht
Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp Inleverdatum: 24 juli 2020
1
Abstract
Het doel van dit onderzoek is nagaan of het betalen van een transitievergoeding wel past bij het stelsel van sociale zekerheid. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is eerst wets-historisch onderzoek gedaan naar de achtergrond en de bedoeling van de transitievergoeding. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie naar ander werk te vergemakkelijken. De vergoeding hoeft niet daadwerkelijk te worden besteed aan de transitie en heeft daardoor een vrijblijvend karakter. In dit onderzoek is in kaart gebracht of de doelstellingen van de transitievergoeding worden bereikt in het socialezekerheidsstelsel, en naar welke sociale voorzieningen doorgestroomd kan worden nadat een transitievergoeding is ontvangen. Het socialezekerheidsstelsel voorziet immers in de inkomensgevolgen van ontslag of ziekte.
Het betalen van een transitievergoeding past niet bij het stelsel van sociale zekerheid, omdat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter heeft. Het stelsel compenseert al bij ontslag en het UWV vereenvoudigt de transitie naar ander werk. Tot slot wordt op verkennende wijze aanbevolen om een andere vorm te geven aan de transitievergoeding.
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 4
1. Hoe verhoudt de transitievergoeding zich tot de ontslagvergoeding van voor de WWZ? .... 7
1.1 Inleiding ... 7
1.2 De oude ontslagvergoeding. ... 7
1.2.1 Kantonrechtersformule ... 8
1.3 De ontslagvergoeding van 1 juli 2015 tot 1 januari 2020 ... 12
1.3.1 Transitievergoeding per 1 januari 2020 ... 14
1.4 Deelconclusie ... 15
2. Wat heeft de wetgever met de invoering van de transitievergoeding beoogd? ... 16
2.1 Deelconclusie ... 18
3. Wordt de transitievergoeding daadwerkelijk gebruikt voor transitie naar een andere baan? ... 19
3.1 Introductie ... 19
3.2 Gevolgen en compensatie van het ontslag ... 19
4. Biedt het socialezekerheidsstelsel werkzoekenden voorzieningen die voorzien in de transitie naar een andere baan? ... 21
4.1 Introductie ... 21
4.2 Re-integratievoorzieningen sociale zekerheid ... 21
4.3 Scholing ... 22
4.3.1 Financiering ... 24
4.4 Deelconclusie ... 25
5. De voorwaarden van uitkeringen voortvloeiend uit de verschillende werknemersverzekeringen en voor een transitievergoeding. ... 26
5.1 Introductie ... 26
5.2 De ziektewetuitkering ... 26
5.2.1 Tussenconclusie ... 28
3
5.3.1 Ontstaansvoorwaarden WW-uitkering ... 29
5.3.2 Geldend maken van het uitkeringsrecht ... 34
5.3.3 Passende arbeid ... 36
5.3.4 Tussenconclusie ... 37
5.4 Langdurige arbeidsongeschiktheid ... 37
5.5 Deelconclusie ... 40
4
Inleiding Aanleiding
Op 8 november 2019 sprak de Hoge Raad zich uit over de vraag hoe werkgevers moeten omgaan met een verzoek van een werknemer om het slapende dienstverband te beëindigen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Slapende dienstverbanden zijn dienstverbanden waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst van de arbeidsongeschikte werknemer na de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar niet heeft opgezegd, terwijl hij daartoe wel bevoegd is.1
In voornoemde zaak ging het om een werknemer die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Na twee jaar loondoorbetaling ontving hij een IVA (Inkomensvoorziening Volledig
Arbeidsongeschikten)-uitkering. De IVA-uitkering is een uitkering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten die voor onbepaalde tijd wordt toegekend en uiterlijk eindigt als de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt.2 Hierna kan de betrokkene AOW ontvangen. In
voornoemde casus heeft de werknemer de werkgever meermaals verzocht om het slapende dienstverband te beëindigen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, maar de werkgever weigerde dit. De Hoge Raad oordeelde dat werkgevers op grond van goed
werkgeverschap dienen in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.3
Nu een arbeidsongeschikte werknemer met een IVA-uitkering naar verwachting nooit meer zal participeren op de arbeidsmarkt, wordt de transitievergoeding naar alle waarschijnlijkheid niet besteed aan de transitie naar een andere baan. Naast de transitievergoeding ontvangt de werknemer een IVA-uitkering tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. De beslissing van de Hoge Raad komt mij onrechtvaardig voor, omdat het belang van een transitievergoeding voor een arbeidsongeschikte werknemer die tot de pensioengerechtigde leeftijd een IVA-uitkering ontvangt en naar verwachting nooit meer zal participeren op de arbeidsmarkt mijns inziens ontbreekt. Deze beslissing van de Hoge Raad was daarom de aanleiding voor dit onderzoek naar zowel de transitievergoeding als het socialezekerheidsstelsel.
1 G.A Diebels. (2017). Drie aspecten van het slapende dienstverband. Arbeidsrecht 2017/45.
2 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 147. 3 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734).
5
Onderzoeksvragen
Sinds de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ) is de ontslagvergoeding vervangen door de transitievergoeding. De transitievergoeding is een minder rijkelijke vergoeding dan haar voorganger. Wel komen meer mensen in aanmerking voor deze ontslagvergoeding en zijn de kosten van een ontslag duidelijker voor werkgevers. De transitievergoeding is bedoeld om werknemers te compenseren voor hun ontslag en zou de transitie naar ander werk moeten vergemakkelijken.
Bij het wegvallen van arbeid en inkomen levert de ‘sterke’ werkgever een bijdrage ten behoeve van de ‘zwakke’ werknemer. Naar mijn mening zijn deze aspecten tevens terug te vinden in het socialezekerheidsstelsel. Dit stelsel is onlosmakelijk verbonden met solidariteit, omdat premies worden afgedragen met het doel de zwakkere partij te beschermen.
De inkomensbescherming bij het wegvallen van arbeid wordt aan de hand van sociale zekerheid gewaarborgd. Sociale zekerheid heeft ook een activerende functie, gekoppeld aan verplichtingen die tot doel hebben uitkeringsgerechtigden te re-integreren op de arbeidsmarkt. De transitievergoeding en het socialezekerheidsstelsel hebben in mijn optiek veel met elkaar gemeen. Het socialezekerheidsstelsel biedt immers sociale voorzieningen bij het wegvallen van een baan en inkomen en veel verplichtingen uit het socialezekerheidsstelsel zijn erop gericht om uitkeringsgerechtigden zo snel mogelijk terug te laten keren op de arbeidsmarkt. De hoofdvraag van deze masterscriptie is dan ook of het betalen van een dergelijke
transitievergoeding wel past bij het stelsel van sociale zekerheid. Dit is relevant om te onderzoeken, omdat mensen na een ontslag - naast de transitievergoeding – vaak een
uitkering kunnen ontvangen op grond van het socialezekerheidsstelsel, terwijl afgevraagd kan worden in hoeverre een transitievergoeding nog van belang is als reeds wordt uitgekeerd op grond van het socialezekerheidsstelsel. De transitievergoeding compenseert mensen voor ontslag en vereenvoudigt de transitie naar een andere baan, maar de vraag is waar de uitkeringen uit het socialezekerheidsstelsel voor compenseren en hoe deze zich tot elkaar verhouden in relatie tot de transitievergoeding. Een belangrijk aspect van dit onderzoek is om inzichtelijk te maken of de transitievergoeding en het socialezekerheidsstelsel
overeenkomstige doelen en belangen hebben, zodat bekeken kan worden of de
6 en vice versa.
Om de centrale vraag te beantwoorden, wordt in hoofdstuk 1 onderzoek gedaan naar de achtergrond en de (voor)geschiedenis van de transitievergoeding. Daartoe wordt eerst ingegaan op de ontslagvergoeding zoals die bestond voordat de transitievergoeding werd ingevoerd: de zogeheten billijke vergoeding in geval van ontbinding. Hiermee wordt een duidelijk beeld verkregen van de achtergrond en aanleiding van de transitievergoeding. Vervolgens komt de transitievergoeding uitvoerig aan bod en wordt bekeken hoe de
transitievergoeding zich verhoudt tot de ontslagvergoeding van vóór de inwerkingtreding van de WWZ. Wat de wetgever met de invoering van de transitievergoeding heeft beoogd, komt in hoofdstuk 2 aan bod.
De benaming ‘transitievergoeding’ wekt de indruk dat de transitie naar ander werk een belangrijke doelstelling is van de vergoeding. Of deze vergoeding daadwerkelijk wordt gebruikt voor de overgang naar ander werk en hoe effectief de vergoeding is bij de
verwezenlijking van dat doel, is twijfelachtig. In hoofdstuk 3 wordt dieper ingegaan op dit thema, zodat onderzocht kan worden of de transitievergoeding mogelijk haar doel voorbij schiet.
Mogelijk biedt het socialezekerheidsstelsel werkzoekenden voorzieningen die de transitie naar een andere baan bevorderen. Mocht dit zo zijn, dan hebben werknemers naast de
transitievergoeding nog een mogelijkheid die het vinden van ander werk vergemakkelijkt. In hoofdstuk 4 wordt daarom onderzocht of het socialezekerheidsstelsel voorzieningen biedt die de transitie naar ander werk vergemakkelijken.
In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op het ontvangen van een transitievergoeding en de doorstroom naar sociale zekerheid. Er wordt in kaart gebracht naar welke
werknemersverzekeringen werknemers kunnen doorstromen, nadat zij een transitievergoeding hebben ontvangen. Ook de voorwaarden van de verschillende werknemersverzekeringen komen ter sprake.
Tot slot worden in hoofdstuk 6 de bevindingen samengevat en volgt een conclusie. Tevens wordt een aanbeveling gedaan.
7
1. Hoe verhoudt de transitievergoeding zich tot de ontslagvergoeding van voor de WWZ?
1.1 Inleiding
De transitievergoeding heeft zijn intrede gedaan in het ontslagrecht op 1 juli 2015, bij de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ). Het ontslagrecht zou door de invoering van de WWZ eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar worden.4 De
transitievergoeding van art. 7:673 BW moest de volgens de kantonrechtersformule berekende vergoeding naar billijkheid van art. 7:685 BW (oud) vervangen. In dit hoofdstuk wordt
onderzocht hoe deze twee ontslagvergoedingen zijn ontstaan, waarvoor ze zijn bedoeld en hoe ze zich tot elkaar verhouden.
1.2 De oude ontslagvergoeding.
Voor de intrede van de WWZ hadden werkgevers en werknemers twee mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen, namelijk: opzeggen of ontbinden.5 Opzegging
is een vormvrije rechtshandeling die gedefinieerd kan worden als een wilsverklaring van een werknemer of een werkgever, gericht op het eindigen, direct of op termijn, van de arbeids-overeenkomst.6 Degene die de arbeidsovereenkomst opzegde moest op verzoek van de andere
partij de ontslagreden schriftelijk mededelen (art: 7:669 BW oud). Voordat de werkgever de arbeidsovereenkomst kon opzeggen, diende hij of zij toestemming te verkrijgen van het UWV. Daartoe moest een werkgever aannemelijk maken dat de werknemer onvoldoende geschikt was voor de functie, verwijtbaar had gehandeld of dat er sprake was een verstoorde arbeidsrelatie. Bij een opzegging om een dringende reden, tijdens de proeftijd of bij een faillissement had de werkgever geen toestemming nodig voor het opzeggen van de arbeids-overeenkomst (art. 6 BBA).7 Toestemming was overigens alleen vereist wanneer een
werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wilde opzeggen – niet bij een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:667 BW oud), bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of wanneer een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde in vervulling ging.
Na de verkregen toestemming van het UWV kon de arbeidsovereenkomst met de werknemer worden opgezegd. Aan de ontslagen werknemer was geen vergoeding verschuldigd. De
4 Kamerstukken II, 2013/14,33818, 3, p.5.
5 D.J. Rutgers & M.C. van der Kamp. (2014). Naar een nieuw ontslagrecht (4): beëindigingsovereenkomst, opzeggings- en ontbindingsprocedure. Bedrijfsjuridische berichten 2014/37.
6 C. Assers (2012) Bijzondere overeenkomsten Arbeidsrecht. Deventer: Wolters Kluwer, p. 220. 7 Art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (vervallen).
8 nemer kon na een dergelijk ontslag schadevergoeding vorderen bij de kantonrechter via een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure (art. 7:681 BW oud). Op grond van art. 7:681 BW oud kon de werknemer verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst, maar in de praktijk werd daar weinig gebruik van gemaakt.8
Ook bij een ontbindingsprocedure hadden werkgevers geen toestemming nodig van het UWV.9 Middels een verzoekschrift kon zowel de werkgever als de werknemer zich tot de
rechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW oud). In de eerste plaats werd onder gewichtige redenen verstaan: omstandigheden die een dringende reden zouden kunnen opleveren. Daarnaast konden ook ‘veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’ als gewichtige redenen worden beschouwd.10 Deze ‘veranderingen in de omstandigheden’ omvatten alle mogelijke
ontslag-gronden, zoals bedrijfseconomische of –organisatorische redenen, disfunctioneren, arbeids-ongeschiktheid of seksuele intimidatie.10 In de praktijk werd een verzoek tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst niet vaak afgewezen.11 Een ontslagvergunning was geen vereiste bij
de ontbindingsprocedure, waardoor deze met name voor werkgevers een veel gehanteerde methode was voor het beëindigen van arbeidsovereenkomsten.12
1.2.1 Kantonrechtersformule
De kantonrechter had sinds de wetswijziging van 17 december 1953 de mogelijkheid om in geval van ontbinding wegens veranderde omstandigheden aan een der partijen een vergoeding toe te kennen, “zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt” (art. 7:685 lid 8 BW oud). Blijkens deze bepaling had de kantonrechter een discretionaire bevoegdheid om al dan niet een vergoeding toe te kennen.10 Deze bevoegdheid ziet ook op het
bepalen van de hoogte van de vergoeding. De beleidsvrijheid bij deze open norm heeft geleid tot veel rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid, doordat kantonrechters verschillende berekeningswijzen hanteerden om de hoogte van de billijke vergoeding te berekenen.13
8 P. Dahm . (2015). Lexplicatie, commentaar op art. 7:681 BW. Deventer: Wolter Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
9 HR 2 april 1959, NJ 1959/199.
10 E. Verhulp. (2013). Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:685 BW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
11 P. Kruit, & C.J. Loonstra. (sd). Statistiek ontbindingsvergoedingen 2008: het einde van een tijdperk. ArbeidsRecht 2009/31, tabel 4a en 4b, p. 3 en 4.
12 A.S. Rueb, E. Gras, & A.W. Jongbloed. (2015). Compendium Burgerlijk procesrecht 2015/13.4 Ontbinding van arbeidsovereenkomsten wegens gewichtige redenen. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd). 13 G.J.J. Rensink, & H.T. van der Meer. (1997). Landelijke kantonrechtersformule '1639W'. SMA, 1997/1, p. 20.
9 Volgens deskundigen zijn de grote verschillen in de hoogte van de billijke vergoeding te verklaren door de verschillen in de toegepaste berekeningswijzen.14
De toen bestaande rechtspraktijk werd vergeleken met een tombola.15 Op de motivering van
de hoogte van de billijke vergoeding of het achterwege laten daarvan was kritiek van met name de advocatuur.14 Om aan die kritiek tegemoet te komen en de rechtsonzekerheid en
rechtsongelijkheid te beperken, heeft de Kring van Kantonrechters een landelijke formule aanbevolen. Daarnaast werd voorgesteld dat kantonrechters bij de ontbindingsbeschikking op tegenspraak duidelijk zouden motiveren hoe zij tot hun beslissing zijn gekomen ten aanzien van de ontbinding, alsmede ten aanzien van de vergoeding, de hoogte daarvan of het achter-wege laten ervan.16 De kern van de aanbevelingen was het creëren van een uniforme formule.
Deze formule werd de kantonrechtersformule genoemd. Daarin werd enerzijds trouwe dienst beloond, maar anderzijds werd rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarbij speelde een rol of de oorzaak van het ontslag aan een van de partijen te
verwijten of toe te rekenen viel.17 Dit resulteerde in de volgende formule:
Vergoeding = A x B x C waarin
A = aantal gewogen dienstjaren B = beloning
C = correctiefactor
De kantonrechtersformule houdt dus in dat de gewogen dienstjaren worden vermenigvuldigd met het bruto maandsalaris en met een correctiefactor.
Gewogen dienstjaren (A)
De dienstjaren telden mee vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van de ontbinding. Er is voor dit tijdvak gekozen om aansluiting te zoeken bij het
sociale-zekerheidsstelsel, waar voor de vaststelling van de duur en de hoogte van een WW-uitkering
14 G.J.J. Rensink, & H.T. van der Meer. (1997). Landelijke kantonrechtersformule '1639W'. SMA, 1997/1, p. 20. 15 H.T.H van der Meer. (2003). Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule. Een evaluatie door de Kring van Kantonrechters. Arbeidrecht 2003/1, p. 1.
16 Zie SMA, 1997/1, p. 21.
10 de eerste werkloosheidsdatum bepalend is.18 Het aantal dienstjaren werd afgerond, met dien
verstande dat een periode van een half jaar en één dag telde als een heel dienstjaar. Werk-nemers en hun raadslieden deden er in sommige situaties verstandig aan om de ontbindings-procedure iets op te rekken, zodat er een extra dienstjaar werd meegenomen.
Voor het vaststellen van het aantal gewogen dienstjaren werd gekozen voor de zogenoemde staffelmethode. Deze zag er als volgt uit:
1. dienstjaren, afgerond op hele jaren, tot het bereiken van de leeftijd van 40 jaar tellen voor 1 2. dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijden van 40 en 50 jaar tellen voor 1,5 3. dienstjaren, afgerond op hele jaren, vanaf het bereiken van de leeftijd van 50 jaar tellen voor 2.19
In oktober 2008 heeft de Kring van Kantonrechters de berekening van de dienstjaren in de aanbevelingen gewijzigd. Een extra leeftijdscategorie tot 35 jaar is toegevoegd, wat leidde tot een verlaging van de vergoeding voor deze leeftijdscategorie, alsmede tot een algehele verlaging van het vergoedingsniveau voor lange dienstverbanden die op lage leeftijd zijn aangegaan. Deze wijzigingen rechtvaardigen zich door het feit dat jongeren met de inmiddels verworven werkervaring makkelijker aan een baan komen.20
De berekeningswijze voor de gewogen dienstjaren werd na de wijziging als volgt:
1. dienstjaren, afgerond op hele jaren, tot het bereiken van de leeftijd van 35 jaar tellen voor 0,5
2. dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 35 en 45 tellen voor 1 3. dienstjaren, afgerond op hele jaren, tussen de leeftijd van 45 en 55 tellen voor 1,5 4. dienstjaren, afgerond op hele jaren, vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen voor 2.21
De A-factor ging uit van het beginsel dat trouwe dienst van invloed is op de hoogte van de vergoeding. De leeftijdscorrectie ziet op de verslechterende positie van de werknemer op de
18 Zie SMA, 1997/1, p. 24. 19 Zie SMA, 1997/1, p. 21.
20 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008, toelichting bij aanbeveling 3.2, p.7. 21 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008, p. 6.
11 arbeidsmarkt naarmate die ouder wordt.22
Beloning (B)
Bij de berekening van de B-factor dient uit te worden gegaan van het bruto maandsalaris vermeerderd met emolumenten zoals vakantietoeslag en een vaste dertiende maand.
Correctiefactor (C)
De factoren A en B sloten aan bij de praktijk, met dien verstande dat de correctiefactor, die de beoordeling door de kantonrechter van de omstandigheden van het geval uitdrukt, hieraan is toegevoegd.23 Bij een neutrale ontbinding is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is
van een omstandigheid die een hogere of lagere vergoeding rechtvaardigt. Van zo’n
omstandigheid kan sprake zijn bij bijvoorbeeld een werkgeversverzoek tot ontbinding waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt, zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is. Bij een neutrale ontbinding is de correctiefactor 1. Soms zijn de omstandigheden die tot ontbinding nopen zozeer te wijten aan de werknemer dat de correctiefactor gelijk is aan 0. Deze omstandigheden kunnen zich bijvoorbeeld voordoen bij een werknemersverzoek tot ontbinding zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is. Is de ontbindingsgrond verwijtbaar aan de werkgever, dan kan de correctiefactor 1,5 of zelfs 2 worden. De kantonrechter kan bij het bepalen van de correctiefactor alle omstandigheden van het geval meenemen, waardoor de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter gewaarborgd blijft.23
In oktober 2008 heeft de Kring van Kantonrechters voor het laatst aanbevelingen gedaan voor wijzigingen in de kantonrechtersformule. Naast de belangrijke wijziging van de berekening van de dienstjaren zagen deze aanbevelingen voornamelijk op procedurele voorschriften en motiveringsvoorschriften.24 In de kantonrechtersformule werd opgenomen dat een
vergoeding, behoudens immateriële schade, niet hoger kon zijn dan de verwachte inkomens-derving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.25 Dit om te voorkomen dat een 63-jarige
werknemer met twintig dienstjaren een hogere vergoeding zou ontvangen dan zijn redelijker-wijs te verwachten inkomensderving.
22 Zie SMA, 1997/1, p. 21. 23 Zie SMA, 1997/1, p. 24.
24 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008. 25 Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, 2008, p. 14.
12 Uit een evaluatie is gebleken dat vrijwel alle kantonrechters de kantonrechtersformule in de ontbindingspraktijk toepassen. Een ruime meerderheid van de kantonrechters is van mening dat de kantonrechtersformule de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid heeft vergroot.26 Dit
was een van de doelstellingen bij het ontwikkelen van de kantonrechtersformule. Tot 1 juli 2015 hebben kantonrechters gebruik kunnen maken van de kantonrechtersformule, daarna trad de WWZ in werking; de ontbindingsprocedure werd afgeschaft en daardoor verloren de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters hun relevantie. De transitievergoeding werd als nieuwe ontslagvergoeding geïntroduceerd.
1.3 De ontslagvergoeding van 1 juli 2015 tot 1 januari 2020
Het ontslagrecht schoot volgens het kabinet op een aantal punten tekort. Zo kon een werk-gever op eenzelfde ontslaggrond iemand ontslaan via de kantonrechter of via het UWV. Bij een rechtmatige opzegging via het UWV kreeg de werknemer geen ontslagvergoeding mee, deze kon immers uitsluitend door de kantonrechter worden toegewezen. Een werkgever koos op basis van persoonlijke voorkeur de te bewandelen ontslagroute. Dit kon leiden tot
ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen, ook ten aanzien van de ontslagvergoeding. Werknemers met een zwakkere arbeidspositie werden in de praktijk vaker ontslagen via het UWV, waardoor zij zonder ontslagvergoeding konden worden ontslagen.27 Indien een
werknemer het ontslag kennelijk onredelijk vond, kon hij een kennelijk-onredelijk-ontslag-procedure opstarten en een schadevergoeding vorderen. Daarbij moest de werknemer aannemelijk maken dat het ontslag kennelijk onredelijk was en dat hij daadwerkelijk schade had geleden als gevolg van het ontslag. In de praktijk werd deze route niet vaak gevolgd.28 In
plaats van een schadevergoeding kon de werknemer ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar deze vordering werd zelden toegewezen.28
Voor werkgevers waren de ontslagkosten hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en de ontslagvergoedingen werden onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk.27 Met de WWZ beoogde de wetgever hoge ontslagkosten te voorkomen, de
vergoedingen onafhankelijk te maken van de gevolgde ontslagroute en de vergoedingen bij ontslag beter te benutten. Om onder andere deze doelstellingen te verwezenlijken, werd de transitievergoeding geïntroduceerd.28 De transitievergoeding vervangt de
kantonrechters-formule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Enerzijds is de transitievergoeding
26 H.T.H van der Meer. (2003). Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule. Een evaluatie door de Kring van Kantonrechters. Arbeidrecht 2003/1, p. 1.
27 Kamerstukken II, 2013/14,33818, 3, p. 5. 28 Kamerstukken II, 2013/14,33818, 3, p. 24.
13 bedoeld als compensatie voor het ontslag, anderzijds om de werknemer financiële middelen te verschaffen die zijn transitie naar een andere baan vergemakkelijken.29 Zodra aan een aantal
voorwaarden is voldaan, is de werkgever in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer.
De eerste voorwaarde die volgt uit art. 7:673 BW is dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet verlengd. Wanneer het initiatief bij de werknemer ligt, ontstaat alleen recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is opgezegd, ontbonden of niet is voortgezet. De tweede voorwaarde is dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden moet hebben geduurd.
De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van het aantal dienstjaren en het bruto maandloon. Over de eerste tien jaren dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, ontvangt de werknemer een zesde maandsalaris voor elke periode van zes maanden. Voor de periode die daarop volgt, ontvangt de werknemer een kwart maandsalaris voor elke periode van zes maanden (art. 7:673 lid 2 BW). Werknemers van vijftig jaar en ouder hadden recht op een vergoeding van een half maandsalaris voor elke periode van zes maanden vanaf de dienstjaren bij de werkgever na het bereiken van de leeftijd van vijftig (art. 7:673a BW oud). Deze
regeling is vervallen per 1 januari 2020.
Het bruto maandloon bestaat uit het bruto maandsalaris vermeerderd met vaste emolumenten. Het bruto maandsalaris is gelijk aan de B-factor uit de kantonrechtersformule.30 De
transitie-vergoeding is gemaximeerd tot een bepaalde hoogte, die jaarlijks wordt vastgesteld door de minister (art. 7:673 lid 3). Toen de transitievergoeding werd ingevoerd, werd dat bedrag gemaximeerd op € 75.000. Opvallend is dat dit niet betekent dat de vergoeding niet hoger mag zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zoals het geval was bij de kantonrechtersformule.31
Uit art. 7:673 lid 7 BW blijkt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is in de volgende
29 Kamerstukken II, 2013/14,33818, 3, p. 38.
30 E. Verhulp. (2019). Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:673 BW. Deventer: Wolters Kluwer.
14 drie gevallen. Indien de arbeidsovereenkomst eindigt voordat de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en minder dan twaalf uur per week werkt, ontstaat geen recht op een transitievergoeding. Dit is tevens het geval als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is er in beginsel geen recht op een transitievergoeding. De kantonrechter kan echter besluiten om alsnog een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk toe te wijzen, indien het niet
toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW).
1.3.1 Transitievergoeding per 1 januari 2020
Met de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: WAB) is per 1 januari 2020 de regeling van de transitievergoeding op een aantal punten gewijzigd. Zo vervalt het vereiste dat de arbeids-overeenkomst ten minste 24 maanden moet hebben geduurd om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding ontstaat dus vanaf de eerste werkdag. De regering acht dit wenselijk om het verschil in kosten tussen een arbeids-overeenkomst van bepaalde tijd en van onbepaalde tijd zo klein mogelijk te maken, en het verschil in transitievergoeding geen rol te laten spelen bij de keuze een werknemer al dan niet in dienst te houden.32
Ten aanzien van de berekening van de transitievergoeding is er ook iets gewijzigd. De
transitievergoeding bedraagt nu een derde maandsalaris per gewerkt jaar, en naar rato voor het overige gedeelte dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (art. 7:673 lid 2 BW). De arbeids-duur wordt niet meer afgerond naar halve jaren. Wanneer de arbeidsovereenkomst
bijvoorbeeld 1 jaar, 3 maanden en 13 dagen heeft geduurd, dan wordt de transitievergoeding tot de laatste dag doorberekend, omdat een werkgever anders alsnog een werknemer binnen een half jaar kan ontslaan teneinde het betalen van transitievergoeding te ontlopen.33 De
hogere transitievergoeding voor werknemers die langer dan tien jaar in dienst zijn, komt te vervallen.34 Het verlagen van de opbouw bij dienstverbanden van meer dan tien jaar was al
voorzien bij de invoering van de WWZ.35
32 Kamerstukken II. 2018/19, 35074, nr 3, p. 62. 33 Kamerstukken II. 2018/19, 35074, nr. 3, p. 63. 34 Kamerstukken II. 2018/19, 35074, nr 3, p. 61. 35 Kamerstukken II, 2013/14,33818, 3, p. 7.
15 De kosten van ontslag bij langere dienstverbanden worden hierdoor aanzienlijk lager.
1.4 Deelconclusie
De formule van de transitievergoeding lijkt enigszins op de kantonrechtersformule. De transitievergoeding is iets eenvoudiger opgebouwd dan de kantonrechtersformule. Dit komt mede doordat de C-factor uit de kantonrechtersformule niet meer voorkomt bij de transitie-vergoeding. Deze factor waarborgde de discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter. Specifieke omstandigheden worden bij de transitievergoeding niet in ogenschouw genomen. Voor 1 juli 2015 kon een ontslagvergoeding alleen door de kantonrechter worden toegewezen, behoudens de vergoeding die partijen afspreken bij een beëindigingsovereenkomst.
Daarentegen is de transitievergoeding - in beginsel - bij ieder ontslag verschuldigd, dus ook zonder een gerechtelijke procedure. De omstandigheden van het geval die een rol speelde bij de kantonrechtersformule zijn niet meer relevant voor de transitievergoeding. Bij de
kantonrechtersformule was het nog een vereiste dat de ontslagvergoeding niet hoger mocht zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de transitievergoeding is dit niet aan de orde.
16
2. Wat heeft de wetgever met de invoering van de transitievergoeding beoogd?
Het oude ontslagrecht en de ontslagvergoedingen gingen uit van baanzekerheid voor vaste werknemers. Dit stond in groot contrast met de positie van flexwerkers.36 Het kabinet en de
sociale partners hebben vastgesteld dat flexwerkers zowel als de verschijningsvormen van flexwerk aanzienlijk in aantal zijn toegenomen.37 Hierdoor is het evenwicht tussen vaste
werknemers en flexibiliteit verstoord, hetgeen aanleiding gaf om een wetsvoorstel in te dienen dat een nieuwe balans moest creëren tussen flexibiliteit en zekerheid.
Mensen met een flexibele baan hebben nu eenmaal minder perspectief op een duurzame arbeidsrelatie dan mensen met een vaste baan. Er wordt door werkgevers minder geïnvesteerd in scholing en daarmee minder in hun toekomstperspectief.38 Bij economische tegenspoed
verliezen deze werknemers als eerste hun baan, en voornamelijk de ouderen kunnen
problemen ondervinden bij het vinden van een nieuwe baan. Door de leeftijdsafhankelijkheid van de oude ontslagvergoeding zijn werkgevers wellicht terughoudender bij het in dienst nemen van oudere werknemers. Daarentegen durven oudere werknemers soms geen overstap naar ander werk te maken omdat ze dan hun opgebouwde recht op ontslagvergoeding
verliezen.39
Met de WWZ beoogt de wetgever het stelsel van het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Het stelsel is meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.39 Een van deze aanpassingen is het wijzigen van de
ontslag-vergoeding naar de transitieontslag-vergoeding, die onafhankelijk is van de leeftijd van werknemers. De transitievergoeding kan worden ingezet voor ‘van-werk-naar-werk’-trajecten. De kansen op vast werk van met name oudere werknemers worden hierdoor versterkt.39 Enerzijds is de
transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.40
In het kader van goed werkgeverschap heeft de werkgever jegens de werknemer een zorg-plicht, ook bij ontslag. Deze zorgplicht reikte bij de introductie van de transitievergoeding volgens de regering niet zover dat de werkgever verantwoordelijk is voor het betalen van een 36 Kamerstukken II. 2012/13, 33566, nr. 15, p. 10. 37 Kamerstukken II. 2012/13, 33566, nr. 15, p. 9. 38 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 4. 39 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5. 40 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38.
17 vergoeding bij dienstverbanden korter dan twee jaar.41 Om die reden kwam een werknemer
pas in aanmerking voor een transitievergoeding als het dienstverband minimaal twee jaar had geduurd. Naar mijn mening staat dit haaks op wat de regering probeerde te bereiken met de WWZ, namelijk het beschermen van flexwerkers. Juist deze groep zal eerder zijn baan verliezen dan werknemers in vaste dienst. Door werknemers binnen twee jaar te ontslaan, konden werkgevers het betalen van een transitievergoeding ontwijken. Deze werknemers, waarbij al weinig wordt geïnvesteerd in scholing42, krijgen dus geen kans om een
transitie-vergoeding te gebruiken voor van-werk-naar-werktrajecten. Wel kan de kantonrechter een additionele vergoeding naar billijkheid toekennen indien het niet voortzetten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever – ook indien de tijdelijke contracten minder dan 24 maanden hebben geduurd.43
Uiteindelijk bleek dat werkgevers vaak terughoudend waren om werknemers in vaste dienst te nemen, gelet op de hoge kosten die verbonden zijn aan een vast contract. Met de WAB zijn maatregelen ingevoerd die de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen moeten verminderen, zodat flexibele krachten worden ingezet waar de aard van het werk dat vraagt - niet alleen omdat het een kostenvoordeel oplevert.44 De transitievergoeding is gewijzigd
onder de WAB, met het doel om het onderscheid in kosten tussen tijdelijke en vaste con-tracten te verkleinen.45 De opbouw van een hogere transitievergoeding bij dienstverbanden
langer dan tien jaar is afgeschaft omdat de hogere ontslagkosten leiden tot een verschil in het beëindigen van korte ten opzichte van langdurige arbeidsovereenkomsten.45 Dit zou voor
werkgevers een argument kunnen zijn om een werknemer uit kostenoverwegingen te ontslaan. Voorts is de referteperiode van twee jaar afgeschaft. Werknemers waarvan het dienstverband korter dan twee jaar heeft geduurd, hadden geen recht op een transitievergoeding. Dit betrof veelal werknemers met een tijdelijk contract. In combinatie met de ketenbepaling kon dit voor werkgevers ongunstig zijn om werknemers met een contract voor bepaalde tijd te laten door-stromen naar een contract voor onbepaalde tijd.45 Het kostenaspect zou volgens de regering
niet bepalend moeten zijn voor de keuze van een contractvorm. Het doel van de 41 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38. 42 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 4. 43 Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 41. 44 Kamerstukken II. 2018/19, 35074, nr. 3, p. 2. 45 Kamerstukken II. 2018/19, 35074, nr. 3, p. 61.
18 vergoeding blijft ongewijzigd: de werknemer compenseren in het ontslag en de transitie naar ander werk vergemakkelijken.46
2.1 Deelconclusie
De transitievergoeding vervangt de kantonrechtersformule. De wetgever beoogt met de
transitievergoeding werknemers te compenseren voor het ontslag en de transitie naar ander werk te vergemakkelijken. De wetgever wil de hoogte van de transitievergoeding niet koppelen aan leeftijd, zoals het geval was bij de kantonrechtersformule. De transitie-vergoeding moet het ontslagrecht voor werkgevers eenvoudiger en goedkoper maken en daarnaast meer zekerheid bieden voor flexibele werknemers. In de WAB is daarom de keuze gemaakt om de transitievergoeding voor iedereen gelijk te trekken.
Door het afschaffen van de referteperiode van twee jaar wil de regering een verschil in kosten voorkomen, zodat kosten minder bepalend zijn voor werkgevers bij hun keuze om werk-nemers met een contract voor bepaalde tijd al dan niet te laten doorstromen naar een contract voor bepaalde tijd. Naast het hoofddoel van de transitievergoeding - het compenseren van werknemers voor het ontslag en het faciliteren van de transitie naar ander werk - probeert de werkgever met de transitievergoeding een nieuwe balans te creëren tussen zekerheid en flexibiliteit.
19
3. Wordt de transitievergoeding daadwerkelijk gebruikt voor transitie naar een andere baan?
3.1 Introductie
Zoals blijkt uit dit onderzoek is de transitievergoeding bedoeld om werknemers te compenseren voor de gevolgen van hun ontslag en de transitie naar ander werk te ver-gemakkelijken. Het is echter nog niet duidelijk of de transitievergoeding daarvoor ook daadwerkelijk wordt gebruikt; dat wordt in dit hoofdstuk onderzocht. Als de transitie-vergoeding niet gebruikt wordt om ander werk te vinden, dan schiet deze deels zijn doel voorbij en dient zij mogelijk anders worden ingericht, zodat het doel beter tot zijn recht komt.
3.2 Gevolgen en compensatie van het ontslag
Het verliezen van een baan heeft vaak grote gevolgen voor een werknemer. Naast financiële kan het ook vergaande sociale gevolgen hebben. Compensatie voor het ontslag is een belang-rijke component in het doel van de transitievergoeding. De vraag is echter waarvoor de werknemer dient te worden gecompenseerd. Gedacht kan worden aan materiële en
im-materiële schade, zoals een vergoeding voor opgebouwde goodwill, compensatie voor trouwe dienst en simpelweg compensatie voor inkomensderving.47 Deze component van de
transitie-vergoeding kan niet worden verdisconteerd in de additionele billijke transitie-vergoeding, aangezien bij deze laatste sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werk-gever.48 Ten aanzien van de inkomensderving bestaat al een vangnet ter compensatie,
namelijk het socialezekerheidsstelsel. In het volgende hoofdstuk wordt hier dieper op ingegaan.
Een ander doel van de transitievergoeding is de overgang naar ander werk te faciliteren.49 Het
is lastig te onderzoeken of de transitievergoeding daadwerkelijk wordt gebruikt voor een transitie naar een andere baan, omdat werknemers vrij zijn om te bepalen waar ze de transitie-vergoeding aan besteden.50 Ze kunnen met die vergoeding een nieuwe keuken aanschaffen of
een verre reis maken, terwijl een deel van de transitievergoeding eigenlijk bedoeld is om te besteden aan (om)scholing of outplacement. De Raad van State stelt dan ook dat, sinds de vergoeding niet gekoppeld wordt aan het doel, de transitievergoeding een te vrijblijvend
47 A. van Zanten-Baris. (sd). Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag? TRA 2014/28, p.2. 48 Kamerstukken II. 2013/14, 33818, nr. 4, p. 61.
49 E. Verhulp. (2019). Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:673 BW. Deventer: Wolters Kluwer.
50 P. Dahm. (2020). Lexplicatie, commentaar op art. 7:673 BW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
20 karakter heeft.51 Wellicht kan de besteding van de transitievergoeding een meer verplichtend
karakter krijgen. Mogelijk kan de transitievergoeding een plaats krijgen in het sociale-zekerheidsstelsel. Dit biedt immers sociale voorzieningen bij het wegvallen van een baan en inkomen. Dit stelsel van sociale voorzieningen moet bescherming bieden bij sociale risico’s en bij behoeftigheid, en het moet uitkeringsgerechtigden steun bieden bij het vinden van een andere baan.52
51 M.A. Goldschmidt. (2014). Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar transitievergoeding. Bb 2014/41, p. 3.
21
4. Biedt het socialezekerheidsstelsel werkzoekenden voorzieningen die voorzien in de transitie naar een andere baan?
4.1 Introductie
Uit het voorliggende onderzoek is gebleken dat een deel van de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter heeft, als gevolg van het feit dat de vergoeding niet gekoppeld wordt aan het doel. Daarmee is het aannemelijk dat de transitievergoeding daadwerkelijk wordt gebruikt voor andere doeleinden dan transitie naar een andere baan. In dit hoofdstuk wordt gekeken of het socialezekerheidsstelsel voorzieningen bevat die de transitie naar een andere baan
vergemakkelijken. Mocht dit zo zijn, dan hebben werknemers naast de transitievergoeding nog een mogelijkheid die de transitie naar ander werk vergemakkelijkt. Dit onderzoek kan zich dan verder richten op een mogelijke combinatie tussen de regeling van de transitie-vergoeding en de voorzieningen uit het socialezekerheidsstelsel. Hierdoor zou de
transitievergoeding een verplichtender karakter kunnen krijgen en zouden werkzoekenden effectiever kunnen worden in het vinden van een nieuwe baan.
4.2 Re-integratievoorzieningen sociale zekerheid
Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) is verantwoordelijk voor de uitvoering van de werknemersverzekeringen. De Ziektewet (ZW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Werkloosheidswet (WW) zijn werknemersverzekeringen. Werkgevers en werknemers financieren de werknemersverzekeringen door premies af te dragen.53 Deze
premies worden door de werkgever ingehouden op het loon van de werknemers (art. 59 Wfsv).54
Naast de uitvoering van de werknemersverzekeringen is het UWV belast met de arbeids-bemiddeling van werklozen en arbeidsongeschikten.55 De divisie UWV WERKbedrijf houdt
zich bezig met deze integratietaak.
Het UWV heeft naast een bemiddelende ook een preventieve re-integratieverantwoordelijk-heid voor verzekerden in het socialezekerre-integratieverantwoordelijk-heidsrecht.56 Deze preventieve re-integratietaak is
speciaal gericht is op werknemers die kunnen aantonen dat hun dienstbetrekking binnen vier
53 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 57. 54 L. van den Berg. (2020). Cursus Belastingrecht PH.2.2.0 De grondslag voor de premie
werknemersverzekeringen. Deventer: Wolters kluwer (elektronisch geraadpleegd).
55 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 50. 56 T.W.J. Wildeboer. (2019). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 30a Wet SUWI. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
22 maanden zal eindigen en die mogelijk aanspraak zullen gaan maken op een werkloosheids-uitkering (art. 30a lid 1 onder b Wet SUWI). Het doel van deze re-integratietaak is te
bevorderen dat door werkloosheid bedreigde werknemers vanuit hun bestaande werksituatie op een andere werkplek terechtkomen.57 Van deze groep werknemers wordt verwacht dat zij
zich inspannen om werk te vinden vanaf het moment dat zij weten, of redelijkerwijs kunnen weten, dat werkloosheid dreigt (Besluit sollicitatieplicht werknemers WW en IOW 2012 paragraaf 3).57
De re-integratievoorzieningen die het UWV kan inzetten ter ondersteuning bij het vinden van werk zijn te verdelen in twee categorieën. De eerste categorie voorzieningen richt zich op het wegnemen van belemmeringen die uitkeringsgerechtigden ondervinden bij het vinden of behouden van werk.58 De tweede categorie voorzieningen beoogt werkgevers te stimuleren
om uitkeringsgerechtigden in dienst te nemen of te houden.
4.3 Scholing
Het volgen van scholing is een voorbeeld van een voorziening die specifiek gericht is op werkzoekenden. Werkzoekenden met een uitkering op grond van de WAO, Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), Wet
arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (Wajong), WIA, WW en ZW kunnen met toestemming van het UWV gebruikmaken van scholing, mits daar een noodzaak toe bestaat.59
Aan de hand van de voorwaarden die nader zijn uitgewerkt in de Beleidsregels Scholing 2016 toetst het UWV of voldaan is aan de noodzakelijkheidseis. Het UWV acht de scholing nood-zakelijk indien voldaan is aan de volgende voorwaarden.
Arbeidsmarktrelevantie
De te volgen scholing dient ten eerste relevant te zijn voor de arbeidsmarkt. Dat is volgens het UWV het geval in de volgende drie situaties.
57 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 314. 58 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 315. 59 Beleidsregels Scholing 2016.
23
Baanintentie of baangarantie
Er is sprake van een baanintentie indien de werkgever de uitkeringsgerechtigde na het succesvol volgen van de scholing in dienst zal willen nemen. Van een baangarantie is sprake indien de werkgever een baan aanbiedt waarbij de scholing een voorwaarde is voor het vervullen van de aangeboden functie. De werkgever dient een intentieverklaring af te geven waaruit blijkt dat hij de uitkeringsgerechtigde na het afronden van de scholing in dienst zal nemen.60 De aangeboden dienstbetrekking duurt minimaal zes maanden en bedraagt ten
minste hetzelfde aantal uren per week als de wekelijkse studiebelasting van de scholing (art. 3 onderdeel a Beleidsregels Scholing 2016).
Kansberoep
De scholing is arbeidsrelevant indien de uitkeringsgerechtigde na het volgen van de scholing een door het UWV vastgesteld kansberoep kan vervullen (art. 3 onderdeel b Beleidsregels Scholing 2016). Het UWV stelt hiertoe een lijst met kansberoepen vast. Dit zijn beroepen en functies waarvoor een aanmerkelijk aantal vacatures openstaat en beroepen en functies die naar het oordeel van het UWV een reële kans bieden op uitstroom naar werk.61
Aannemelijk maken
Indien een intentieverklaring ontbreekt en de te volgen scholing geen mogelijkheid biedt om een kansberoep te vervullen, dan kan de uitkeringsgerechtigde zelf aantonen dat de scholing arbeidsmarktrelevant is. Hij moet daarbij aangeven tot welk beroep of functie de scholing opleidt en aantonen welke vacatures hij daarmee kan vervullen. Indien de uitkeringsrechtigde als zelfstandig ondernemer wil werken, dient hij inzichtelijk te maken op welke wijze hij na het volgen van de scholing als ondernemer in zijn onderhoud zal kunnen voorzien (art. 3 onderdeel c Beleidsregels Scholing 2016).
Maximumduur van de scholing (art. 2 onderdeel b Beleidsregels Scholing 2016)
De duur van de scholing mag het gestelde maximum in art. 4 Beleidsregels Scholing 2016 niet overschrijden. Het uitgangspunt is dat scholing maximaal een jaar mag duren, omdat de ervaring leert dat kortdurende scholingen meer uitstroom naar werk genereren.62 Afhankelijk
60 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 316. 61 S.E. Heeger-Hertter. (2016). Teks & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 3 Beleidsregels Scholing 2016. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
24 van de individuele omstandigheden kan de scholing maximaal twee jaar duren, bijvoorbeeld als de scholing voor de uitkeringsgerechtigde de effectiefste en kortste weg naar werk is.63
Indien er scholingsbelemmeringen zijn als gevolg van ziekte of handicap, dan staat het UWV een scholing van maximaal 2,5 jaar toe (art. 4 Beleidsregels Scholing 2016).
Schoolbaarheid uitkeringsgerechtigde (art. 2 onderdeel c Beleidsregels Scholing 2016)
Als laatste dient de uitkeringsgerechtigde schoolbaar te zijn. Het UWV toetst de schoolbaar-heid van de uitkeringsgerechtigde door te kijken naar zijn cognitieve vaardigheden, zijn belastbaarheid en zijn persoonlijke omstandigheden (art. 5 Beleidsregels Scholing 2016). De uitkeringsgerechtigde is schoolbaar indien hij in staat is om zowel de scholing met goed gevolg af te ronden als de functie of het beroep waar de scholing voor opleidt in dienst-betrekking dan wel als zelfstandig ondernemer te kunnen uitvoeren.64
Indien het UWV de scholing noodzakelijk acht, dan kan voor een periode van maximaal 2,5 jaar scholing worden gevolgd met behoud van een uitkering. De uitkeringsgerechtigde zal in dat geval worden vrijgesteld van het zoeken naar en aanvaarden van betaald werk.65 Wanneer
het UWV de scholing niet noodzakelijk acht, dan is het volgen ervan nog steeds mogelijk. De uitkeringsgerechtigde dient gedurende de scholing wel beschikbaar te blijven voor werk, hetgeen impliceert dat hij een baanaanbod niet mag weigeren.65
4.3.1 Financiering
Uitkeringsgerechtigden dienen in beginsel zelf de scholing te bekostigen. Het UWV betaalt de scholing voor mensen die een uitkering genieten op grond van de WW en waarbij de kans op langdurige werkloosheid groot is (art. 2 Regeling tijdelijk scholingsbudget UWV 2019). Dat is het geval indien de WW-gerechtigde volgens de werkverkenner of volgens de beoordeling van de adviseur een zwakke of matige arbeidspositie heeft.66 Het UWV heeft een
scholings-budget van € 11 miljoen inclusief uitvoeringskosten voor het jaar 2020. Het scholings-budget heeft een vergelijkbare functie als een subsidieplafond: het UWV zal niet meer scholingstrajecten inkopen dan het budget per kalenderjaar toelaat.67 In de eerste acht maanden van 2019 zijn
63 Beleidsregels Scholing 2016, toelichting bij artikel 4.
64 S.E. Heeger-Hertter. (2016). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 5 Beleidsregels Scholing 2016. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
65 Beleidsregels Scholing 2016, toelichting bij artikel 2.
66 Staatscourant. (3 juli 2019, nr. 36337), toelichting bij artikel 2.
67 J.A. Breure. (2019). Lexplicatie, commentaar op art. 2 Regeling tijdelijk scholingsbudget UWV 2019. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
25 3119 scholingen aangevraagd voor een bedrag van € 6,6 miljoen.68 De cijfers uit het UWV-
jaarverslag 2019 zijn nog niet bekend; wel is het UWV in overleg met het ministerie over de mogelijkheid om het budget te verhogen.68
4.4 Deelconclusie
Naast de transitievergoeding is scholing ook een voorziening die de transitie naar ander werk vergemakkelijkt. De kans op uitstroom naar werk wordt door het volgen van scholing en het behalen van een certificaat vergroot. Het UWV beoordeelt voor alle uitkeringsgerechtigden of de te volgen scholing noodzakelijk is. Als de te volgen scholing noodzakelijk is dan kan de uitkeringsgerechtigde worden vrijgesteld van het zoeken naar en aanvaarden van betaalde werkzaamheden. Het UWV bekostigt de scholing alleen voor WW-gerechtigden waarbij de kans op langdurige werkloosheid groot is. In het volgende hoofdstuk worden de voorwaarden voor uitkeringen voortvloeiend uit de verschillende werknemersverzekeringen besproken, zodat vervolgens kan worden onderzocht of de scholingsvoorziening uit de sociale zekerheid makkelijk toegankelijk is voor werknemers die een transitievergoeding ontvangen. In het kader van dit onderzoek kunnen de mogelijkheden in kaart worden gebracht om de scholings-voorziening uit te breiden. De transitievergoeding zou hierin een rol kunnen spelen, opdat een deel van de doelstelling van de transitievergoeding – transitie naar ander werk faciliteren – beter tot zijn recht komt. Bij het betalen van de transitievergoeding kan premie worden afgedragen aan de werknemersverzekeringen, of er zou een scholingsbudget kunnen worden ingehouden op de transitievergoeding, dat de werknemer in overleg met het UWV kan aanwenden voor de transitie naar ander werk. Hierdoor krijgt een deel van de transitie-vergoeding een verplichtender karakter en kan een beter resultaat worden bereikt voor werkzoekenden bij het vinden van een nieuwe baan.
26
5. De voorwaarden van uitkeringen voortvloeiend uit de verschillende werknemersverzekeringen en voor een transitievergoeding.
5.1 Introductie
Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat werkzoekenden met een uitkering op grond van de WAO, WAZ, Wajong, WIA, WW en ZW scholing kunnen volgen met behoud van hun uitkering, mits het UWV daar toestemming voor geeft. In beginsel komen de kosten van de scholing voor rekening van de werkzoekenden zelf. WW-gerechtigden met een grote kans op langdurige werkloosheid komen wel in aanmerking voor scholing die door het UWV wordt gefinancierd. Het socialezekerheidsstelsel biedt werkzoekenden dus een voorziening die de transitie naar ander werk vergemakkelijkt. Dit hoofdstuk richt zich op de voorwaarden van de werknemersverzekeringen ZW, WIA en de WW, waarbij onderzocht wordt of deze
verzekeringen, net als de transitievergoeding, voorzien in compensatie voor het ontslag en de transitie naar ander werk vergemakkelijken. Dit leidt mogelijk tot een antwoord op de vraag of het betalen van een transitievergoeding past bij het stelsel van sociale zekerheid.
Ook wordt vastgesteld in hoeverre werknemers die een transitievergoeding ontvangen, kunnen doorstromen naar een van deze werknemersverzekeringen. Deze groep werknemers kan immers gebruikmaken van de in het vorige hoofdstuk besproken scholingsvoorziening en dan kan de transitievergoeding wellicht met de scholingsvoorziening gecombineerd worden, zodat een deel van de doelstelling van de transitievergoeding beter tot zijn recht komt.
5.2 De ziektewetuitkering
De inkomensschade van werknemers die als gevolg van ziekte niet kunnen werken, wordt in Nederland opgevangen door werkgevers te verplichten hun loon voor 70% door te betalen voor een periode van maximaal twee jaar (art. 7:629 BW). Veelal is in de
arbeids-overeenkomst of CAO bepaald dat 100% van het loon voor een bepaalde periode doorbetaald wordt.69 Het recht op loondoorbetaling ontstaat indien de werknemer de bedongen arbeid door
ziekte niet volledig kan of mag verrichten.70 Voor het begrip ziekte wordt aangesloten bij de
ZW, die het omschrijft als ‘het op medische gronden naar objectieve maatstaven niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid’ (art. 19 ZW).71 Met andere
woorden: er moet een causaal verband zijn tussen de ziekte en het niet kunnen of mogen
69 J.M. van Slooten. (2020). Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op art. 7:629 BW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
70 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 97. 71 CRvB 24 januari 1974, RSV 1974/365.
27 verrichten van de ‘in aanmerking te nemen’ arbeid.72 Meestal is het de bedrijfsarts die
vaststelt of een werknemer al dan niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. In beginsel mag de werkgever tijdens de eerste twee ziektejaren de arbeidsovereenkomst niet opzeggen (art. 7:670 lid 1 onder a BW). Dit opzegverbod kan worden verlengd (art. 7:670 lid 11 BW), bijvoorbeeld wanneer de werkgever zich niet houdt aan zijn
re-integratie-verplichtingen. Ondanks het opzegverbod kan de werknemer tijdens ziekte worden ontslagen op staande voet (art. 7:670a lid 2 onder c BW). De werkgever moet dan wel een dringende reden hebben om de werknemer te ontslaan (art. 7:677 BW). Ook kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden, mits het verzoek geen verband houdt met de ziekte.73 Tevens
kan een werknemer ziek uit dienst gaan wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die afloopt en niet wordt verlengd. Daarmee eindigt het dienstverband en is de werkgever geen loon meer verschuldigd. In beginsel zal wel aan de werknemer een
transitievergoeding moeten worden betaald (art. 7:673 lid 1 onder a sub 3 BW). Op de laatste dag van het dienstverband moet de werkgever de zieke werknemer aanmelden bij het UWV (art. 38 lid 2 ZW). Op die datum dient de werkgever in overleg met de werknemer een re-integratieverslag op te stellen en aan het UWV te overleggen, mits de werknemer langer dan zes weken ziek is.74 Het UWV toetst de integratie-inspanningen aan de hand van het
re-integratieverslag. Tevens stelt het re-integratieverslag het UWV in staat om de re-integratie in dezelfde lijn voort te zetten.74 Voor de resterende ziekteperiode ontvangt de (ex)werknemer
(hierna: verzekerde) ziekengeld op grond van de ZW (art 29 lid 3 en 5 ZW). De ZW fungeert dan als vangnet voor de inkomensgevolgen.
De ZW wordt gefinancierd uit premiebijdragen die werkgevers verschuldigd zijn.75 Het
ziekengeld bedraagt 70% van het laatstverdiende dagloon van de verzekerde, met als bovengrens het maximumdagloon (art. 29 lid 7 ZW). Het maximumdagloon voor 2020 bedraagt € 219,28. Ontvangers van ziekengeld zonder werkgever moeten zich wel inspannen om passende arbeid te verkrijgen en deze aanvaarden (art. 30 en 31 ZW). Zo zijn verzekerden verplicht zich in te schrijven als werkzoekende bij het UWV (art. 30 lid 3 ZW) en mogen zij geen eisen stellen die het aanvaarden of verkrijgen van passende arbeid belemmeren.
72 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 114. 73 E. Verhulp. (2020). Tekst & Commentaar BW, commentaar op art. 7:671b BW. Deventer: Wolters Kluwer (elekronisch geraadpleegd).
74 B. Hofman. (2020). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op artikel 38 ZW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
28 Art. 30 lid 5 ZW en het Besluit passende arbeid WW en ZW concretiseert het begrip passende arbeid. De eerste zes maanden is dat arbeid die het beste aansluit bij de baan waarin de
verzekerde ziek is geworden. Daarbij zijn opleidingsniveau, loon en reistijd van belang.76 Het
eerste half jaar worden een reistijd van maximaal twee uur en een inkomen van ten minste 70% van het loon dat de verzekerde voor uitval wegens ziekte ontving als passend aan-gemerkt. Na die periode wordt in principe alle arbeid op alle niveaus als passend aangemerkt, ongeacht het niveau van het werk waarin de verzekerde ziek is geworden.76
Voor verzekerden zonder werkgever vindt na één jaar arbeidsongeschiktheid een
her-beoordeling plaats. Het UWV beoordeelt voor de continuering van het recht op ziekengeld of de betrokkene ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid en voor minimaal 35% arbeidsongeschikt is (art. 19aa ZW).
Voor het arbeidsongeschiktheidscriterium wordt aangesloten bij de methodiek van de Wet WIA.77 (zie paragraaf 5.3.3) Blijkt dat de mate van arbeidsongeschiktheid minder is dan 35%,
dan bestaat geen recht meer op ziekengeld en eindigt de uitkering, met een uitlooptijd van een maand (art. 19aa lid 2 ZW). Mogelijk kan de verzekerde vervolgens aanspraak maken op een WW-uitkering.78
5.2.1 Tussenconclusie
Het dienstverband van een zieke werknemer eindigt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt en niet wordt verlengd. De loondoorbetalingsverplichting stopt. Wel is in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. De zieke werknemer
stroomt door naar het vangnet van de ZW en hij ontvangt van het UWV ziekengeld. Het ziekengeld bedraagt 70% van het laatstverdiende loon, voor een periode van maximaal 104 weken. De werknemer moet zich wel inspannen om passende arbeid te verkrijgen en te aanvaarden. Naar mijn mening ontvangt de zieke werknemer zonder werkgever aldus een dubbele compensatie voor het verlies van de arbeidsovereenkomst. Hij ontvangt namelijk enerzijds een transitievergoeding die compenseert voor het ontslag en anderzijds ziekengeld dat compenseert voor de inkomensgevolgen van ziekte, waarbij dat laatste fungeert als vangnet wanneer het dienstverband binnen de 104 weken van arbeidsongeschiktheid eindigt. Daarnaast kan deze groep, zoals blijkt uit het vorige hoofdstuk, scholing volgen met behoud
76 B. Hofman. (2020). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 30 ZW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
77 B. Hofman. (2020). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op artikel 19aa ZW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
29 van uitkering. Ten aanzien van de ZW is de conclusie dat arbeidsongeschikte werknemers waarvan het dienstverband binnen twee jaar na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid eindigt, kunnen doorstromen naar de ZW. Zij ontvangen in beginsel ook een
transitievergoeding en kunnen gebruikmaken van de scholingsvoorziening van het UWV.
5.3 De Werkloosheidswet
De huidige Werkloosheidswet (WW) is in werking getreden op 1 januari 1987, als vervanging van twee toenmalige werkloosheidsregelingen. De WW is sinds 1987 meermaals gewijzigd. De laatste wijzigingen komen voort uit de WWZ en hadden tot doel de WW activerender te maken. De maatregelen om dit te realiseren zijn verkorting van de uitkeringsduur, aanpassing van het begrip passende arbeid en invoering van de inkomstenverrekening.79
De WW is een werknemersverzekering. Werknemers zijn verzekerd voor de WW (art. 99 WW).80 De lasten van de WW worden betaald uit de premies die werknemers en werkgevers
afdragen voor de sociale verzekeringen.81 De WW biedt inkomensbescherming voor de
werknemer bij ontslag, waarbij deze wordt gestimuleerd om snel nieuw werk te vinden.82
Werknemers die recht hebben op een WW-uitkering hebben in principe recht op onder-steuning bij de herinschakeling in het arbeidsproces (art. 73 WW).
In de WW wordt een onderscheid gemaakt tussen het ontstaan van het recht op een uitkering en het geldend maken daarvan.
5.3.1 Ontstaansvoorwaarden WW-uitkering
Er zijn vier ontstaansvoorwaarden waaraan moet zijn voldaan om aanspraak te kunnen maken op een WW-uitkering. De werknemer moet verzekerd zijn, hij moet werkloos zijn, hij moet voldoen aan de referte-eis en uitsluitingsgronden mogen niet van toepassing zijn.83
De verzekerde werknemer
De WW betreft een werknemersverzekering waardoor werknemers in de WW zijn verzekerd. Een werknemer in de zin van de WW is in de regel een natuurlijk persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat (art. 3 WW). Hieruit volgt dat naast werknemers uit een privaatrechtelijke
79 F.J.L. Pennings. (2014). Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet. TRA 2014/29. 80 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 170. 81 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 41. 82 Kamerstukken II, 2013/14,33818, nr. 3, p. 2.
30 betrekking (art. 7:610 BW) ook werknemers in de overheidssector zijn verzekerd.84
Een werkloze werknemer kan recht hebben op een uitkering (art. 15 WW). Wel zal een werkloze al gauw zijn werknemersstatus verliezen als hij niet meer in dienstbetrekking staat. Art. 8 WW bepaalt echter aan dat een persoon wiens dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk is geëindigd zijn hoedanigheid als werknemer behoudt. Voorwaarde voor het behoud van
werknemerschap is dat geen werkzaamheden worden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van de WW niet als werknemer wordt beschouwd. Dit worden niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden genoemd. De Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) verstaat onder dergelijke werkzaamheden ‘arbeid die in het economische verkeer wordt verricht en waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht’.85 Werkzaamheden als
zelfstandige of als volksvertegenwoordiger behoren in ieder geval tot de niet-verzekerings-plichtige werkzaamheden.86
De werkloze werknemer
De tweede voorwaarde is dat de werknemer werkloos wordt. Overeenkomstig art. 16 WW wordt een werknemer werkloos indien hij:
1. minimaal vijf arbeidsuren, of een aantal arbeidsuren dat gelijk is aan de helft van zijn gemiddelde aantal arbeidsuren per kalenderweek, heeft verloren waarover hij geen recht op loon heeft en;
2. beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.
Onder arbeidsuur wordt verstaan een uur waarover een werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen of waarover een werknemer recht op loon heeft (art. 1 WW). Sinds 1 januari 2013 is het aantal gewerkte uren niet meer van belang – het gaat nu om het aantal verloonde uren: het aantal uren waarover recht op loon bestond.87
84 A.C. Damsteegt. (2017). De Werkloosheidswet (MSR nr. 11) 2017/4.2.2. Wolters Kluwer: Deventer (elektronisch geraadpleegd).
85 CRvB 17 juli 1990, RSV 1990/345.
86 E. Alink. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 8 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
87 A.C. Damsteegt. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 16 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
31
Arbeidsurenverlies
Voor de berekening van het gemiddelde arbeidsurenverlies dient eerst te worden vastgesteld wat het gemiddelde aantal arbeidsuren was in de laatste 26 weken onmiddellijk voorafgaand aan zijn verlies van arbeidsuren (art. 16 lid 2 WW). De eerste dag waarop sprake is van een relevant arbeidsurenverlies is de dag waarop de werkloosheid intreedt (art. 16a WW).
Vervolgens dient het verschil te worden vastgesteld tussen het gemiddelde aantal arbeidsuren en het aantal arbeidsuren dat de werknemer nog heeft (art. 16 lid 2 WW). Overigens is geen sprake van arbeidsurenverlies indien de werknemer met toestemming van de werkgever betaald of onbetaald verlof geniet, omdat het arbeidsurenverlies in dat geval berust op een met de werkgever gemaakte afspraak.88
Beschikbaar om arbeid te aanvaarden
Daarnaast moet de werknemer beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden. Onder beschikbaar-heid wordt verstaan dat een werknemer in staat en bereid is om weer aan het betaalde arbeids-proces deel te nemen.89 Het maakt niet uit hoe hij dit wil doen. Ook het aantal uren waarvoor
hij beschikbaar is, is niet van belang. Beschikbaarheid is niet genormeerd naar de aard en omvang van de arbeid.
De vraag of een werknemer al dan niet beschikbaar is moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval.90 Bij volledige arbeidsongeschiktheid is het
vaak meteen duidelijk dat iemand niet beschikbaar is, dan kan hij immers niet meer werken. Indien uit de feiten en omstandigheden niet meteen blijkt of een werknemer beschikbaar is, dan wordt gekeken naar zijn gedrag en houding. Daaruit moet ondubbelzinnig komen vast te staan dat hij zich niet voor arbeid beschikbaar stelt, noch wil stellen.91 Dit wordt ook wel het
ondubbelzinnigheidsvereiste genoemd.
Overigens blijkt uit de rechtspraak dat theoretische beschikbaarheid niet voldoende is. Zo werd een WW-uitkering geweigerd bij een zestigjarige verkoper omdat hij niet beschikbaar zou zijn om arbeid te aanvaarden. De verkoper informeerde uitsluitend in informele sfeer naar werk maar reageerde niet op personeelsadvertenties en was niet actief op zoek naar werk. Wel
88 CRvB 13 november 1990, RSV 1991/99.
89 S. Klosse, & G.J. Vonk. (2018). Hoofdzaken socialezekerheidsrecht. Den Haag: Boom juridisch, p. 172. 90 A.C. Damsteegt. (2015). Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht, commentaar op art. 16 WW. Deventer: Wolters Kluwer (elektronisch geraadpleegd).
91 Zie CRvB 24 april 1990 ECLI:NL:CRVB:1990:ZB2018 en CRvB 22 juni 2010 ECLI:NL:CRVB:2010:BM9406.
