4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 is duidelijk geworden dat het nieuwe ontslagrecht toch niet zo gesloten is als in eerste instantie lijkt. Ook onder de Wwz lijkt het mogelijk om vermogensrechtelijke normen te laten doorwerken. Los van deze juridische mogelijkheid dient te worden onderzocht of er tevens ruimte is om de ontbindende voorwaarde als beeëindigingsgrond te laten doorwerken in het
ontslagrecht. Dit hoofdstuk zal de laatste vraag van de subvragen behandelen: past de ontbindende voorwaarde met de komst van de Wwz nog binnen het wettelijk stelsel van regels betreffende de beeëindiging van de arbeidsovereenkomst? Of verzetten de (gesloten) gronden van beeëindiging zich tegen een dergelijke voorwaarde? In dit hoofdstuk zullen algemene aanknopingspunten worden gezocht voor de (on)mogelijkheid van het toestaan van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst onder de Wwz.
4.2 Argumenten tegen de beeëindiging van rechtswege in de vorm van een ontbindende voorwaarde onder de Wwz
Allereerst zullen argumenten gegeven worden tegen het toestaan van een ontbindende voorwaarde onder de Wwz. Hierbij zal worden onderzocht of een dergelijke voorwaarde te verenigen is met de gedachte van de Wwz. Deze argumenten hebben betrekking op de rechtszekerheid (§ 4.2.1), de contractsvrijheid (§ 4.2.2) en het (gesloten) grondenstelsel onder art. 7:669 BW (§ 4.2.3).
4.2.1 De rechtszekerheid
De in de loop van de tijd gegroeide inrichting van het ontslagrecht was volgens velen niet alleen weinig inzichtelijk maar leidde ook tot ongelijke gevolgen voor werknemers. De Wwz dient dan ook eenduidiger en eenvoudiger te zijn wat zal bijdragen aan het bevorderen van de rechtszekerheid.150 In de memorie van toelichting wordt meerdere malen het belang van de
rechtszekerheid genoemd. Zo staat op pagina 43 van de MvT dat juridisering van ontslag voorkomen moet worden en dat de rechtszekerheid dient te worden bevorderd. Dit wordt bereikt door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag.151 Op pagina 84 staat dat ‘’concrete
normen zijn bedoeld om de rechtszekerheid (voor werkgever en werknemers) te bevorderen. In dat verband wordt het van belang geacht dat uit de wet blijkt wanneer ontslag geoorloofd is en daarvoor niet te volstaan met een open norm.’’152 Dit is onder meer de reden waarom onder de
Wwz afstand is gedaan van art. 7:685 BW. Met bovenstaande tekst lijkt een ontbindende voorwaarde zich niet goed te verenigen. Uit het ontslagrecht wordt immers niet duidelijk of de ontbindende voorwaarde een geldige grond voor ontslag is, hetgeen leidt tot rechtsonzekerheid. Naast de wens van de wetgever dat de gronden voor ontslag uit het ontslagrecht moeten volgen, draagt de aanscherping van de preventieve toets tevens bij aan de rechtszekerheid. Zoals reeds opgemerkt in hoofdstuk 3 werd het onder het hiervoor geldende ontslagrecht als onwenselijk ervaren dat de werkgever de rechtsgevolgen van het ontslag kon beïënvloeden. De werkgever had de keuze of hij zijn voorgenomen ontslag aan de rechter of het UWV liet toetsen. Bij de kantonrechter kwam de werknemer in aanmerking voor een kantonrechtersformule, maar bij het UWV was de werkgever in beginsel geen vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Voor de werknemer bracht dit rechtsonzekerheid met zich mee. Met de aanscherping en codificatie van de preventieve toets onder de Wwz kan worden gesteld dat het lastiger is dan voorheen om de preventieve toets te omzeilen door het gebruik van een ontbindende voorwaarde.
4.2.2 Contractsvrijheid en herplaatsing
Het argument dat partijen omwille van de contractsvrijheid vrij zijn een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst op te nemen gaat waarschijnlijk niet helemaal op. De vraag is namelijk of er in de verhouding tussen een werkgever en werknemer wel sprake is van een zuivere contractsvrijheid. Er is immers sprake van een gezagsrelatie waarbij de werknemer de ondergeschikte is. In het merendeel van de gevallen neemt de werknemer een dergelijke
150
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24 (MvT)151
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43 (MvT)152
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84. (MvT)voorwaarde dan ook voor lief. Daarbij komt dat contractsvrijheid slechts bij uitzondering met de dwingende regels betreffende beeëindiging van de arbeidsovereenkomst te verenigen zal zijn.153
Een ander nadeel van de ontbindende voorwaarde onder de Wwz kan zijn dat niet meer wordt getoetst of de betrokkene kan worden herplaatst in een andere functie van de onderneming.154
Bijvoorbeeld de taxichauffeur die zijn rijbewijs verliest en om deze reden zijn werk als chauffeur niet meer kan verrichten. Is dit een reden om de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk te laten eindigen? Is het niet mogelijk om de taxichauffeur bijvoorbeeld administratief werk te laten verrichten? Dit is een argument dat ook onder het hiervoor geldende recht kon worden aangevoerd. Met de komst van de Wwz is de herplaatsingsplicht echter in de wet gecodificeerd waardoor een dergelijke omzeiling in strijd met het wettelijk stelsel van regels betreffende de beeëindiging van de arbeidsovereenkomst kan zijn.
De vraag die zich voor kan doen is of de aard van de arbeidsovereenkomst zich bij het intreden van een ontbindende voorwaarde wel voor herplaatsing leent. Het gaat bij ontbindende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst meestal om specifieke gevallen die wezenlijk zijn voor de bedrijfsvoering, zoals het niet halen van een opleiding of diploma of het verliezen van een beveiligingspas. De vraag is daarom of de arbeidsovereenkomst met het intreden van de voorwaarde geen lege huls geworden is.
4.2.3 (Gesloten) grondenstelsel
Het einde van rechtswege is met de komst van de Wwz in stand gebleven. Het ontslagrecht heeft echter maar twee beeëindigingsvormen van een einde van rechtswege geregeld, te weten het einde door het verstrijken van de tijd (art. 7:667 BW) en het einde van de overeenkomst door het overlijden van de werknemer (7:674 BW). Is het dan waarschijnlijk om een ontbindende voorwaarde ergens anders onder te brengen?155 Het praktische en gunstige aan de ontbindende
voorwaarde is juist dat zonder tussenkomst van het UWV of de rechter de arbeidsovereenkomst kan eindigen. De Hoge Raad toetste destijds bij de beoordeling van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst de reden van beeëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit lijkt aan te sluiten bij art. 7:669 BW. Onder de Wwz lijkt sprake te zijn van een ‘gesloten grondenstelsel’. De redelijke gronden uit art. 7:669 BW zijn immers limitatief. De open norm uit art. 7:685 BW is verlaten en vervangen door de limitatieve gronden in sub c tot en met h van lid 3 van art. 7:669 BW. Het lijkt er dan ook op dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om enkel op die gronden (inclusief sub a en b) de arbeidsovereenkomst te laten eindigen.
In het geval de ontbindende voorwaarde alleen onder de limitatieve gronden van art. 7:669 BW kan worden geschaard, zal de ontbindende voorwaarde niet langer een zelfstandige grond voor ontslag zijn. De ontslaggrond zal immers vooraf moeten worden getoetst door het UWV of door de kantonrechter. Zoals reeds in het derde hoofdstuk is beschreven vraag ik mij af of de wetgever de ontbindende voorwaarde onder de h-grond uit art. 7:669 lid 3 BW heeft willen brengen. De h- grond ziet op omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetgever heeft deze grond geen ruime toepassing maar ziet sub h op bijzondere gevallen: de voetbaltrainer die goed presteert maar wegens tegenvallende resultaten wordt ontslagen en de manager waarmee een verschil van inzicht over het te voeren beleid bestaat. Ook de werknemer in detentie of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning valt onder de h-grond.156 In de gevallen die de
153
Snijders in Asscher-Vonk e.a. 2001, p. 19, conclusie A-G Timmerman r.o. 3.32 bij HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM/Mobahir).154
Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/342.155
Een einde met wederzijds goedvinden zal in deze paragraaf onbesproken blijven. De werknemer stemt voorafgaand aan de dienstbetrekking in met een mogelijk einde in de toekomst (het intreden van de voorwaarde). Bij een einde met wederzijds goedvinden wordt pas ingestemd op het moment dat de werknemer en de werkgever beide van de arbeidsovereenkomst af willen.minister in de wetsgeschiedenis noemt is dus sprake van een werknemer die op zichzelf naar behoren functioneert, maar om een objectieve reden toch niet langer geschikt is voor de functie.157 Voor een ontbindende voorwaarde geldt min of meer hetzelfde: het dient om een
objectieve in de toekomst gelegen gebeurtenis te gaan waarbij het onzeker is of deze gebeurtenis zal intreden. Tot de voorwaarde intreedt, functioneert de werknemer waarschijnlijk naar behoren. Pas wanneer de voorwaarde is ingetreden, bijvoorbeeld een taaltoets die niet gehaald wordt, dient de arbeidsovereenkomst te eindigen. De werknemer is vanaf dat moment niet meer geschikt voor de functie.
Onlangs heeft de kantonrechter158 zich uitgesproken over de situatie waarin een werknemer zijn
verklaring omtrent gedrag (VOG) niet kreeg. In de praktijk komt het voor dat de werkgever het niet verkrijgen van een VOG als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst opneemt. Op het moment dat de werknemer een dergelijke verklaring niet krijgt, zal de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen. In de onderhavige zaak was het verkrijgen van een VOG niet als ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Wel was het niet verkrijgen van een dergelijke verklaring de reden om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten eindigen. Opgemerkt dient te worden dat de werkgever een onderwijsinstelling was waardoor de Wet educatie en beroepsonderwijs van toepassing was. Deze wet stelde een VOG als voorwaarde voor indiensttreding bij een onderwijsinstelling. De werkgever baseerde zijn voorgenomen ontslag op de gronden d (disfunctioneren), e (verwijtbaar handelen) en g (verstoorde arbeidsrelatie). De grens van verwijtbaar handelen werd in de onderhavige zaak niet gehaald, zodat de e-grond geen uitkomst bood. Eveneens oordeelde de kantonrechter dat het niet verkrijgen van een VOG niet als ongeschiktheid in de zin van art. 7:669 lid 3 onder d BW gekwalificeerd kon worden.159 Uiteindelijk bood de h-grond
uitkomst, die door de werkgever niet was aangevoerd. Er was hier dus sprake van een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de kantonrechter.
De kantonrechter overwoog dat de arbeidsovereenkomst niet kon worden voortgezet, nu evident is dat de werknemer door het ontbreken van een VOG zijn functie niet langer kon blijven uitoefenen en niet langer tewerk kon worden gesteld. Met deze uitspraak lijkt in ieder geval te worden bevestigd dat de h-grond een uitkomst kan bieden voor een situatie die tevens als ontbindende voorwaarde overeengekomen kan worden.
De vraag die bij mij opkomt is of de h-grond de enige grond is die zich leent voor een vergelijkbare situatie als hierboven. De d-grond (disfunctioneren) zal mijns inziens niet snel uitkomst bieden. Voor disfunctioneren geldt als voorwaarde dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis moet stellen van het feit dat de werknemer niet naar wens functioneert en dient hij in voldoende mate in de gelegenheid te zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren.160 In
bovenstaande uitspraak werd door de kantonrechter geoordeeld dat het niet verkrijgen van een VOG niet als ongeschiktheid onder de d-grond kon worden aangevoerd. Het intreden van de voorwaarde zegt immers in veel gevallen niets over hoe de werknemer functioneert. Een werknemer kan erg goed werk verrichten, maar toch zijn taaltoets niet halen. De voorwaarde is immers een objectief vereiste. In gevallen dat de voorwaarde wel ziet op het functioneren van de werknemer kan de werkgever de werknemer niet tijdig van het disfunctioneren in kennis stellen. Het intreden van de voorwaarde is vaak een plotselinge gebeurtenis. De werkgever kan de werknemer in een dergelijke situatie dan ook niet voldoende in de gelegenheid stellen om zijn functioneren te verbeteren doordat het intreden van de voorwaarde zo essentieel voor de bedrijfsvoering is dat de arbeidsovereenkomst beeëindigd dient te worden.
157
Ten Broeke en Zaal, Arbeidsrecht 2015/41 p. 5.158
Rb. Zeeland-West-Brabant 8 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143.159
Rb.Zeeland-West-Brabant 8 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143 r.o. 5.14.160
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 99. (MvT)Wanneer wordt geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde niet langer als zelfstandige grond voor ontslag kan worden gekwalificeerd, kan het opnemen van een dergelijke voorwaarde dus wel degelijk zinvol zijn. Een beroep op de h-grond lijkt hier het meest aannemelijk.
Tevens zou een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst kunnen bijdragen om aan een redelijke grond voor ontslag te komen. Op deze manier kan de werkgever aantonen dat hij een bepaalde voorwaarde voor zijn bedrijfsvoering van groot belang acht. Hierbij kan gedacht worden aan de werknemer die omwille van de veiligheid op Schiphol in het bezit moet zijn van een zogenoemde Schipholpas. Wanneer een werknemer zich al meerdere malen op het werk heeft misdragen en uiteindelijk ook nog een overtreding begaat waardoor zijn pas wordt ingenomen, kunnen deze omstandigheden samen verwijtbaar handelen opleveren onder sub e.161 De ontbindende voorwaarde heeft in een dergelijk geval een ondersteunende functie.
4.3 Argumenten voor de beeëindiging van rechtswege in de vorm van een ontbindende voorwaarde onder de Wwz
Hieronder zullen argumenten uiteengezet worden die pleiten voor de stelling dat de ontbindende voorwaarde nog steeds een zelfstandige grond voor beeëindiging van de arbeidsovereenkomst kan zijn. In § 4.3.1 zal aan de hand van art. 7:686 BW worden aangetoond dat onder de Wwz geen sprake is van een gesloten grondenstelsel. Vervolgens zal in § 4.3.2 worden beargumenteerd dat ontbindende voorwaarden, die toezien op de uitgezonderde werknemers uit art. 7:671 BW, in ieder geval toelaatbaar lijken. Daarna zal in § 4.3.3 worden ingegaan op de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is bij het intreden van een ontbindende voorwaarde. Een klein uitstapje wordt vervolgens gemaakt in § 4.3.4 waarin door de kantonrechter Alkmaar voor het eerst onder de Wwz de vraag naar de rechtsgeldigheid van een ontbindende voorwaarde in een leer/arbeidsovereenkomst wordt beantwoord. Als laatste wordt in § 4.3.5 het aangepaste toetsingskader van de Hoge Raad onder de Wwz beschreven, waarna zal worden afgesloten met een conclusie.
4.3.1 Art. 7:686 BW
In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat art. 7:686 BW bijdraagt aan het gegeven dat het ontslagrecht onder de Wwz niet als gesloten systeem gekwalificeerd kan worden. Dit betekent dat doorwerking van privaatrechtelijke normen in het ontslagrecht mogelijk blijft. Daarnaast biedt art. 7:686 BW perspectieven voor de toelaatbaarheid van de ontbindende voorwaarde als geldige beeëindigingsgrond in het nieuwe ontslagrecht. Met het in stand laten van art. 7:686 BW kan worden betoogd dat de Wwz tevens geen gesloten stelsel van beeëindigingsgronden kent. De strenge eisen die onder de Wwz aan art. 7:669 BW en 7:671 BW worden gesteld, kunnen met dit artikel worden omzeild. Wanneer sprake is van ernstige wanprestatie kan de rechter op grond van art. 7:686 BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan. In tegensteling tot art. 7:669 BW lid 3 vereist art. 7:686 BW niet van de werkgever dat een ontslaggrond volledig dient te worden aangetoond. Met toepassing van art. 7:686 BW kunnen de limitatieve redelijke gronden en de voorgeschreven ontslagroute (UWV voor sub a en b, kantonrechter voor sub c tot en met h) dus worden gepasseerd. Net zoals in de ontbindingsprocedure op basis van het oude art. 7:685, kan bij een ontbindingsverzoek op basis van art. 7:686 BW nog steeds een mix van omstandigheden worden aangevoerd die afzonderlijk of gezamenlijk (ernstige) wanprestatie opleveren. Een mix van redelijke gronden is onder art. 7:669 BW echter niet toegestaan. Tevens wordt met art. 7:686 BW niet onderzocht of herplaatsing mogelijk is of in de rede ligt. Hoekstra en Stekelenburg162 bepleiten dat de toets van
art. 7:686 BW een lichtere toets is dan de toets die de rechter op basis van art. 7:669 lid 3 BW dient toe te passen, maar het is in hun ogen echter wel een andere toets. Dat is mijns inziens juist. Het is onmiskenbaar dat de werkgever in het kader van een ontbindingsverzoek op grond
161
De vraag die zich hier voor kan doen is of een dergelijk ontslag niet ook met een ontslag op staande voet zou kunnen worden gerealiseerd.van ernstige wanprestatie (7:686 BW) meer mogelijkheden en meer vrijheid heeft dan de mogelijkheid die art. 7:669 lid 3 BW biedt.
Zoals in de vorige paragraaf aan bod kwam kunnen tegenstanders van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst pleiten dat het grondenstelsel uit art. 7:669 BW gesloten is. Als gevolg hiervan is de ontbindende voorwaarde onder de Wwz niet langer een zelfstandige mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te beeëindigen. De ontbindende voorwaarde zou dan enkel geschaard kunnen worden onder de a tot en met h gronden van art. 7:669 BW, waarbij de h-grond het meest aannemelijk lijkt. Voorstanders van de ontbindende voorwaarde kunnen daar tegenin brengen dat art. 7:686 BW een uitzondering vormt op de limitatieve gronden uit art. 7:669 BW. De ontslaggronden en de voorgeschreven route hoeven op grond van dit artikel immers niet in acht genomen te worden. Het feit dat er een uitzondering op het gesloten grondenstelsel mogelijk is, kan betekenen dat de ontbindende voorwaarde eveneens als uitzondering dient te worden toegelaten.
Art. 7:686 BW kan dus op twee verschillende manieren worden geïënterpreteerd, waarbij ik de tweede mogelijkheid aannemelijker acht:
1. Art. 7:669 BW vormt een gesloten grondenstelsel. Art. 7:686 BW is op deze hoofdregel een (ongewenste) uitzondering waar de wetgever bij de totstandkoming van de Wwz vergeten is een kritische blik op te werpen. Voor andere uitzonderingen zijn gezien de wet en wetsgeschiedenis geen plaats. Voor deze categorie zal de enige mogelijkheid om art. 7:669 BW jo 7:671 BW te kunnen omzeilen een ontslag op staande voet zijn.
2. Art. 7:686 BW is een uitzondering op het gesloten grondenstelsel en biedt eveneens mogelijkheden voor de toelaatbaarheid van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Het einde van rechtswege is met de Wwz in stand gebleven en tevens zijn lid 7 en 8 van art. 667 met de komst van de Wwz blijven bestaan. Hierdoor blijft het mogelijk om aan te sluiten bij de a contrario redenering van de Hoge Raad in Mungra/Van Meir.
Kortom, van een gesloten grondenstelsel lijkt onder de Wwz geen sprake te zijn. De strenge eisen die onder de Wwz aan art. 7:669 en 7:671 BW worden gesteld kunnen door het in stand laten van art. 7:686 BW worden omzeild. Doordat een uitzondering in de vorm van art. 7:686 BW op het (gesloten) grondenstelsel mogelijk lijkt, acht ik een uitzondering in de vorm van een ontbindende voorwaarde eveneens mogelijk.
4.3.2 7:671 BW
Zoals beschreven in § 3.2.3 bepaalt art. 7:671 lid 1 BW dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder instemming van de werknemer. Een vijftal werknemers zijn van deze hoofdregel uitgezonderd: een werknemer die minder dan vier dagen per week huishoudelijk werk verricht (sub d), een bestuurder waarvan herstel van zijn bestuurderschap niet mogelijk is (sub e), een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt (sub f), een AOW-of pensioengerechtigde werknemer (sub g) en een werknemer die werkzaam is in het bijzonder onderwijs en de reden voor de opzegging houdt verband met de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag van de onderwijsinstelling (sub h).
Gesteld zou kunnen worden dat een ontbindende voorwaarde die ziet op eéeén van deze uitgezonderde werknemers niet snel in strijd zal zijn met het wettelijk stelsel van regels betreffende de beeëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor deze uitzonderingsgevallen heeft art. 7:671 BW immers bepaald dat geen instemming van de werknemer vereist is en dat er geen preventieve toetsing door het UWV of de kantonrechter dient plaats te vinden. Het intreden van een ontbindende voorwaarde heeft eveneens tot gevolg dat er geen preventieve toetsing zal