De aansprakelijkheidsregeling in art. 2:216 laat onverlet dat bestuurders en aandeelhouders kunnen worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad.107 Art. 6:162 biedt vooral crediteuren van de vennootschap de mogelijkheid bestuurders aan te spreken, omdat zij zelf geen vordering kunnen instellen ex art. 2:216 lid 3 of ex art. 2:248 BW.
3.5.1 De bestuurder
De maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is onder andere geformuleerd door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen.108 Deze maatstaf komt erop neer dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt moet worden gemaakt van het feit dat een crediteur schade lijdt door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op de rechtspersoon. De Hoge Raad onderscheidt in dit arrest twee gevalstypen waarin de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen noch verhaal zou bieden, en derhalve aansprakelijk is, namelijk wanneer een bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarnaast laat de Hoge Raad expliciet de deur open voor andere
106 Barneveld 2014, p. 463.
107 Kamerstukken I 2011/12, 31058, E, p. 15. 108 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.
33
gevalstypen. Het verschil tussen de onder (i) en (ii) genoemde aansprakelijkheid (veelal betalingsonwil of frustratie van verhaal) zit onder meer in het peilmoment. Waar (i) ziet op het moment van contracteren, ziet de onder (ii) genoemde aansprakelijkheid veelal op de periode daarna. Steeds is echter van belang dat de schadelijke gevolgen van het handelen objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder.109
3.5.2 De aandeelhouder
In de literatuur is betoogd dat een aandeelhouder onrechtmatig handelt indien door een dividenduitkering gedaan in het kader van een LBO de vennootschap niet meer financieel adequaat is uitgerust om op verantwoorde wijze deel te nemen en te blijven deelnemen aan het economisch leven.110 Ten aanzien van dividenduitkeringen hebben aandeelhouders nadrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid. Mol acht het fundamenteel onjuist om een aandeelhouder via de weg van gevaarzetting en onrechtmatige daad verantwoordelijk te houden voor overige handelingen van het bestuur van de doelwitvennootschap. Bestuurders dienen zelf verantwoordelijkheid te dragen voor hun handelen; daarvoor zijn ze aangesteld. Als zij zich niet kunnen vinden in een door een private equity-investeerder voorgestelde financiële structuur, zullen zij zich hiertegen moeten verzetten.111
Barneveld constateert dat het bij zijn beschouwing van jurisprudentie opvalt dat het gaat om zeer uiteenlopende gevallen waarin slechts zelden een aansprakelijkheid is aangenomen van de aandeelhouder voor alle verplichtingen van de vennootschap (bijvoorbeeld het gehele tekort in faillissement).112 Hij acht de onrechtmatige daad echter wel de juiste toets om complexe financieringsstructuren zoals een LBO aan te toetsen.113 Net als Schoordijk114 meent hij dat een open norm betere bescherming biedt dan de gesloten normen van de
faillissementspauliana en dan het oude stelsel van kapitaalbescherming bij dividenduitkering. Bij de invulling van de open norm zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de leer van de onrechtmatige gevaarzetting: een handelen of nalaten dat middellijk inbreuk maakt op een recht of belang van derden, namelijk door het in het leven roepen of vergroten van een risico.115 Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen de gevaarzettende daad (het
actief ingrijpen in de financiering van de vennootschap/de LBO) en het schadegebeuren (de 109 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468. 110 Schoordijk 2009, p. 360. 111 Mol 2012, p. 114. 112 Barneveld 2014, p. 471. 113 Barneveld 2011, p. 207. 114 Schoordijk 2009, p. 362. 115 HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033, Bartman 2010, p. 104.
34
financiële problemen/het faillissement). De vraag of het in het leven roepen van een risico als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, is afhankelijk van de voorzienbaarheid van het gevaar en niet van de voorzienbaarheid van de precieze schade, aldus Barneveld.116 De voorzienbaarheid van het gevaar lijkt aan te sluiten bij de norm van art. 2:216 lid 3 BW (voorzienbaarheid dat de vennootschap na uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden).
3.5.3 Gebrek aan richtinggevende jurisprudentie
Duidelijke, richtinggevende jurisprudentie op het gebied van onrechtmatige daad in verband met risicovolle LBO’s is er niet. Curatoren hebben geprobeerd bestuurders aansprakelijk te stellen op grond van art. 2:248 BW en ook zijn er enquêteprocedures gestart bij de OK om wanbeleid aan te tonen van zowel bestuurders als aandeelhouders, maar vorderingen op grond van de onrechtmatige daad zijn vooralsnog weinig voorgekomen of niet succesvol gebleken. In lage rechtspraak is een aantal keer geprocedeerd tegen bestuurders vanwege hun betrokkenheid bij onrechtmatige uitkeringen.117 Daarbij valt op dat in die lagere rechtspraak een aansprakelijkheidscriterium wordt gehanteerd dat in hoge mate overeenkomt met dat in art. 2:216 lid 3 BW; bestuurders die op het moment van de uitkering weten of behoren te voorzien dat een uitkering zal leiden tot continuïteitsproblemen, handelen onrechtmatig door daaraan hun medewerking te verlenen. Bij deze uitspraken was er geen sprake van een LBO, maar slechts vermogensonttrekking waardoor crediteuren benadeeld werden. Het lijkt me dan ook niet juist de norm geheel gelijk te trekken met die van een onrechtmatige LBO.
Er wordt in de literatuur veelal gewezen naar de Nimox-norm: de Hoge Raad hanteert bij aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad bij ongeoorloofde uitkeringen het wetenschapscriterium “er ernstig rekening mee moeten houden” dat door de uitkering een tekort bij de vennootschap zou ontstaan en de schuldeisers daardoor schade zouden kunnen lijden.118 Dit is een lichtere norm dan weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen, de norm voor bestuurders (Beklamel-norm, Onvanger/Roelofsen). In het
Donkervoort-arrest119 overweegt de rechtbank: “Als ondernemer moet Donkervoort geweten
hebben dat door het weghalen bij buffers van gefailleerde, voor deze onderneming het gevaar van liquiditeitstekorten ontstond (…).” ‘Moet geweten hebben’ (voor bestuurders) is een 116 Barneveld 2011, p. 207, 208. 117 Rb. Rotterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6382, Rb. Arnhem 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO1632, Rb. Almelo 2 februari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP3448. 118 HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401. 119 Rb. Gelderland 8 november 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5916.
35
zwaardere norm dan ‘ernstig rekening mee moeten houden’. In beide gevallen is er sprake van een open norm.
De flexibiliteit van de open norm van de onrechtmatige daad biedt meer ruimte om alle relevante factoren en omstandigheden van het geval mee te nemen in de beoordeling of de ongesecureerde crediteur schade heeft geleden door de LBO, en bij de beoordeling wie aansprakelijk is voor deze schade. Ik vraag mij af of de open norm wel de juiste bescherming biedt voor de ongesecureerde crediteur. De open norm maakt dat de rechter in ieder
individueel geval alle omstandigheden mee kan nemen in zijn beoordeling, maar deze maakt de uitkomst van het proces ook onzekerder. Ik volg hierin de stelling van Ginsberg et al.120 dat deze onzekerheid een van de redenen is die ongesecureerde crediteuren afschrikt om via de rechter schadevergoeding of aansprakelijkheid van bij de LBO betrokken partijen te vorderen. De stelling van Ginsberg et al. heeft weliswaar betrekking op Amerikaans recht, maar naar mijn idee raken ze wel een juiste snaar, die wellicht ook in andere landen
toepasselijk is. Ook voor de Nederlandse crediteur is de uitkomst redelijk onzeker indien hij een procedure start tegen een bestuurder of private equity partij na het mislukken van een LBO. Volgens beoordeling via de open norm dient de rechter alle omstandigheden van het geval mee te nemen. Over iedere omstandigheid valt langdurig te procederen en dan wordt het snel een gevecht wie de hoogste juridische kosten kan dragen. Een gesloten norm zou de benadeelde crediteuren meer houvast en zekerheid bieden.
Ik erken dat gesloten normen lastig te definiëren zijn en daardoor snel hun werking missen (zoals de kapitaalbeschermingsregels in het oud BW) of omzeild worden (art. 2:207c oud BW). Het vinden van een juiste gesloten norm vergt veel diepgaand en rechtsvergelijkend onderzoek en het past niet binnen de lengte van dit onderzoek een dergelijke norm te definiëren. Wel denk ik dat het een goede eerste stap kan zijn om de bewijslast meer in de richting van de bestuurders en de private equity partij te verleggen na een LBO.
Onrechtmatig handelen (6:162) of onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement (2:248) dient eerder of sneller door de rechter te worden vastgesteld na een mislukte LBO. Het is vervolgens aan de bestuurders en de private equity partij om dit onrechtmatig handelen of het handelen als belangrijke oorzaak van faillissement te
weerleggen. De betrokkenen weten immers maar al te goed welke risico’s verbonden zijn aan een LBO. Dit hogere risico resulteert in hogere potentiële rendementen. Het kan niet de
36
bedoeling zijn dat, indien de LBO mislukt, dit risico (en de bijbehorende verliezen) onbestraft wordt afgewenteld op derden. In mijn ogen zou het aan de rechter moeten zijn om deze grens te verleggen.