Onrechtmatige daad

Wanneer artikel 7:226 BW bewerkstelligt dat de appartementseigenaar rechten van de zittende huurder tegen zich dient te laten gelden, dan ontstaat geen contractuele verhouding tussen de zittende huurder en appartementseigenaar. Als de appartementseigenaar zich niet houdt aan artikel 7:226 BW, kan de zittende huurder zich daarom tegenover die

112

Hetzelfde geldt ten aanzien van het voorbeeld in paragraaf 2.3 over vuilnis.

113 _{Het voorbeeld is gebaseerd op Blom, De Utrechtse Internet Courant 17 juli 2016.}

114 _{Zie voor de toets aan het vereiste van onmiddellijk verband paragraaf 2.10; Het voorbeeld in paragraaf 2.3}

over muziek is vergelijkbaar.

Pagina 31 van 50 appartementseigenaar beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Wanneer door artikel 7:226 BW juist een contractuele verhouding ontstaat, dan kan de zittende huurder nakoming daarvan vorderen.116

Als de appartementseigenaar artikel 7:226 BW schendt, kan de zittende huurder zich mogelijk op alle drie de onrechtmatigheidscategorieën van artikel 6:162 BW succesvol beroepen. De zittende huurder kan stellen dat de appartementseigenaar een inbreuk maakt op zijn niet-absolute huurrechten117, dat sprake is van een nalaten in strijd met artikel 7:226 BW118 en dat de appartementseigenaar zich onbetamelijk gedraagt119. Ten aanzien van dat laatste kan worden gewezen op de plicht van appartementseigenaars om zich naar redelijkheid en billijkheid tegenover de zittende huurder te gedragen.120

De redelijkheid en billijkheid vormen een open norm waar de feiten en omstandigheden van het geval de werking van bepalen.121 Artikel 3:12 BW geeft aan waarmee in elk geval rekening dient te worden gehouden bij het beoordelen van de inhoud van de redelijkheid en billijkheid. Op basis daarvan verlangen naar mijn oordeel de redelijkheid en billijkheid van appartementseigenaars, dat zij de rechten van de zittende huurder niet belemmeren voor zover dat van hen in redelijkheid is te verlangen. Indien de appartementseigenaar zich niet houdt aan artikel 7:226 BW, dan belemmert de appartementseigenaar de rechten van de zittende huurder. Om die reden is met de plicht van de appartementseigenaar om zich naar redelijkheid en billijkheid te gedragen, te onderbouwen dat de appartementseigenaar die artikel 7:226 BW schendt zich onbetamelijk gedraagt.

De appartementseigenaar kan tegen het beroep van de zittende huurder op onrechtmatige daad aanvoeren, dat het eigendomsrecht en het zakelijk recht van appartementseigenaars voor het persoonlijke recht van de zittende huurder dienen te gaan. De zittende huurder kan daartegen aanvoeren dat de term ‘appartementseigenaar’ onjuist is. Een appartementseigenaar is geen eigenaar is als bedoeld in artikel 5:1 BW van het gemengde wooncomplex. De appartementseigenaar heeft slechts een mede-eigendomsrecht.122

116 _{Graaff & Bakker, in: GS Onrechtmatige daad III.3 (online, bijgewerkt 30 maart 2018).} 117 _{Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/46.}

118

Janssen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.2 (online, bijgewerkt 15 januari 2018).

119 _{HR 31 januari NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/Cohen).}

120 _{Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/351; Kamerstukken II 2003/04, 28614, 5, p. 1 (NV II); Artikel 6:2 BW;}

Artikel 5:140 lid 1 BW; Artikel 5:121 lid 1 BW; Artikel 5:37 BW; Artikel 2:8 BW; Artikel 5:124 BW; Artikel 2, 6, 37.3 en 36.4 Modelreglement 2017; HR 30 oktober 1998, NJ 1999/83 (Van Gasteren/Beemster

e.a.); HR 20 december 1946, NJ 1947/59 (Ervengemeenschap); HR 15 november 1957, NJ 1958/67

(Baris/Riezenkamp); HR 9 mei 1952, NJ 1953/563; Het gedragen conform de redelijkheid en billijkheid is een rechtsplicht waar naleving van kan worden afgedwongen. Zie Parl. Gesch. BW. (Inv. 3, 5 en 6), p. 164.

121

Schelhaas 2017, p. 2-3.

Pagina 32 van 50 Bovendien kan de zittende huurder verwijzen naar de parlementaire geschiedenis, waarin is opgenomen dat het gerechtvaardigd kan zijn het belang van de huurder te laten prevaleren boven dat van de verkrijger.123

Ook op een andere wijze, dan door niet te voldoen aan artikel 7:226 BW, kan de appartementseigenaar een onrechtmatige daad plegen. Zo kan de appartementseigenaar een onrechtmatige daad plegen door inbreuk te maken maakt op het eigendomsrecht van de zittende huurder. Dit is bijvoorbeeld het geval als de appartementseigenaar zomaar een vaas van de zittende huurder breekt.124 Hiernaast kan de appartementseigenaar een onrechtmatige daad plegen, als deze zijn gebruiksrechten in gebruik heeft gegeven. Indien de gebruiker de huur van de zittende huurder belemmert en de appartementseigenaar hier niet tegen optreedt, kan dit een onrechtmatige daad opleveren.125 Tegenover de gebruiker kan de zittende huurder eveneens rechtsreeks optreden met een beroep op artikel 6:162 BW en, bij onrechtmatige hinder, op artikel 5:37 BW. In dit het kader is relevant, dat aan de voorwaarde ‘schade’ in de zin van artikel 6:162 BW ook gederfd huurgenot valt. Of gederfd huurgenot vermogensschade of ander nadeel is, kan volgens de literatuur per situatie verschillen.126

Tot nu toe is er vanuit gegaan dat artikel 7:226 BW van toepassing is als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan niet het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden. Is die wetsbepaling dan niet van toepassing, dan kan de zittende huurder (net als tegen de gebruiker) alleen actie ondernemen als deze een onrechtmatige daad pleegt of onrechtmatige hinder veroorzaakt.

Indien sprake is van onrechtmatige daad, dan is de appartementseigenaar of gebruiker gehouden de zittende huurder een geldsom te betalen of in een andere vorm de schade te vergoeden.127 Indien enkel een onrechtmatige daad dreigt, kan een verbod op het plegen van de onrechtmatige daad worden gevorderd.128

123 _{Meijers 1972, p. 940-941.} 124

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/46.

125 _{HR 16 oktober 1992, NJ 1993/167, r.o. 3.2.3 (Van Gent/Wijnands); Concl. A-G F.B. Bakels,}

ECLI:NL:PHR:2002:AD9335, par. 2.5, bij HR 19 april 2002, JOL 2002/246; Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2012:BV7337, par. 11-15, bij HR 27 april 2012, NJ 2012/278 (Gemeente Den

Haag/Jacobs); Van der Vleuten 2017, p. 426. 126

HR 29 januari 1937, NJ 1937/570 m.nt. E.M. Meijers (Voortse Stroom III); HR 31 december 1937, NJ 1938/517 m.nt. E.M. Meijers (Studentensociëteit Unitas); Concl. A-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2011:BP1410, par. 2.6-2.15, bij HR 25 maart 2011, RvdW 2011/427.

127

Artikel 6:103 BW; HR 17 november 1967, NJ 1968/42 (Pos/Van den Bosch).

Pagina 33 van 50