Door de wijze waarop het heffingsobject van artikel 32bb Wet LB wordt berekend kan het
voorkomen dat de toegekende vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb Wet LB geen beloning vormt die feitelijk verband houdt met de uitdiensttreding. Met andere woorden, naar
maatschappelijke opvattingen en wellicht ook naar de kwalificatie van de Hoge Raad wordt het niet aangemerkt als een vertrekvergoeding, terwijl dit in de zin van artikel 32bb Wet LB wel het geval is. Dit laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld 2
Hetzelfde als in het voorbeeld 1, echter de werknemer is inwoner van Nederland. In de vier jaren voorafgaand aan het jaar waarin de uitdiensttreding plaatsvindt is hij 50% van zijn tijd werkzaam geweest in het VK. De werknemer in kwestie zegt zijn arbeidsovereenkomst op en deze eindigt per 1 juli 2014. De werknemer ontvangt geen ontslagvergoeding als zodanig, maar oefent op 1 juli 2014 wel zijn optierecht zoals toegekend op 1 januari 2013 uit. Dit aandelenoptierecht bestond uit een recht om na een periode van één jaar na toekenning 10.000 aandelen te verwerven in de
vennootschap van de werkgever indien hij op 31 december 2013 nog in dienst is. De waarde van het aandelenoptierecht op het moment van toekenning bedroeg EUR 100 per aandeel en op 1 juli 2014 EUR 250 per aandeel.
Uitwerking:
De in 2014 uitgeoefende aandelenoptierechten kwalificeren als aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a Wet LB. Om te bepalen of Nederland het volledige dan wel een gedeeltelijk heffingsrecht heeft over het voordeel dat bij uitoefening van het aandelenoptierecht ontstaat is het van belang na te gaan voor welke werkzaamheden de aandelenoptierechten zijn toegekend; houdt de toekenning verband met werkzaamheden die in het verleden zijn verricht of ziet de toekenning op een
toekomstige periode.72 De toekenning van het aandelenoptierecht bevat een "performance-
element" wat erop is gericht de werknemer aan de vennootschap te binden (in elk geval voor 2013).
71 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 051, nr. 3, p. 29.
72 Zie memorie van toelichting naar aanleiding van aanpassingen van de loon- en inkomstenbelasting 2000, kamerstukken II 1999/2000, 26 941, nr. 3, p. 2.
31
Aangezien deze opties zijn toegekend in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de
dienstbetrekking beëindigd is (t-1), dient het daarmee behaalde voordeel naar de letterlijke tekst onderdeel uit te maken van de vertrekvergoeding zoals bedoeld in artikel 32bb, vierde lid, Wet LB (zie lid 5).
De vraag die rijst in dit verband is op welke wijze de verdragsallocatie van het optievoordeel dient plaats te vinden. Om dit te bepalen zal vast moeten staan of het optievoordeel kwalificeert als regulier loon in het jaar t of wellicht als een vertrekvergoeding. Dit laatste mede afhankelijk van de kwalificatie die de Hoge Raad hier naar aanleiding van de 11 juni 2004 arresten aan geeft.
In het commentaar op artikel 15 van het Verdrag is door het OESO vanaf 2005 expliciet aandacht besteed aan aandelenopties. Om te beginnen is aangegeven dat artikel 15 van het Verdag op optieinkomen van toepassing is, echter tot het moment dat het de loonsfeer heeft verlaten. Dit laatste is het geval indien het optierecht wordt uitgeoefend, verkocht of op een andere wijze vervalt. Vanaf het moment dat het de loonsfeer heeft verlaten zijn de regels inzake vermogenswinsten (artikel 13 van het Verdrag) van toepassing. 73 Op het door de werknemer op 1 juli 2014 uitgeoefende optierecht en het daarmee ontstane voordeel zijn dus de allocatiebepalingen van artikel 15 van het Verdrag van toepassing en in beginsel geldt daarvoor dus hetzelfde uitgangspunt als voor regulier loon. Namelijk dat de staat waar de werkzaamheden zijn verricht en waar de opties een beloning voor vormen, het heffingsrecht heeft. Of en in hoeverre het optieinkomen is verdiend ter zake van werkzaamheden verricht in een staat hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de contractuele voorwaarden van het optierecht. Het OESO heeft voor deze toerekening de volgende hoofdregels gegeven:
• “An employee stock-option should not be considered to relate to any services rendered after the period of employment that is required as a condition for the employee to acquire the right to exercise that option. Thus, where a stock-option is granted to an employee on the
condition that he provides employment services to the same employer (or an associated enterprise) for a period of three years, the employment benefit derived from that option should generally not be attributed to services performed after that three year period.” 74 • “The second principle is that an employee stock-option should only be considered to relate to
services rendered before the time when it is granted to the extent that such grant is intended to reward the provision of such services by the recipient for a specific period.” 75
Vrij vertaald, betekent dit dat de toerekening niet mag zien op een periode na afloop van de periode waarin de werkzaamheden zijn verricht (welke periode geldt als een voorwaarde die nodig is om de optie uit te oefenen) en dat het optievoordeel toegerekend moet worden aan de periode waarvoor het een beloning vormt. In casu betreft dus het moment van toekenning (1 januari 2013) tot 31 december 2013 de periode waarvoor het optievoordeel een beloning vormt. Deze periode eindigt namelijk niet op het moment van uitoefening (1 juli 2014) aangezien de conditie voor het
onvoorwaardelijk worden het in dienst zijn op 31 december 2013 betreft.
73In paragraaf 12.2 en 12.5 van het commentaar op artikel 15 van het Verdrag staat vermeld: “This Article, and not Article
13, will apply to any benefit derived from the option itself until it has been exercised, sold or otherwise alienated (e.g. upon cancellation or acquisition by the employer or issuer). Once the option is exercised or alienated, however, the employment benefit has been realized and any subsequent gain on the acquired shares (i.e. the value of the shares that accrues after exercise) will be derived by the employee in his capacity of investor-shareholder and will be covered by Article 13. The benefits resulting from a stock-option granted to an employee will not, as a general rule, fall under either Article 21, which does not apply to income covered by other Articles, or Article 18, which only applies to pension and other similar
remuneration, even if the option is exercised after termination of the employment or retirement.”
74Paragraaf 12.7 van het commentaar op artikel 15 van het Verdrag. 75Paragraaf 12.11 van het commentaar op artikel 15 van het Verdrag.
32
Nederland sluit bij de verdeling van het heffingsrecht aan bij de hoofdregels zoals gegeven door het OESO. 76 Daarbij heeft de staatssecretaris aangegeven dat het optievoordeel toegerekend moet worden aan de periode dat deze voorwaardelijk is. Opties die onvoorwaardelijk worden toegekend worden geacht op reeds verrichtte arbeid te zien en voorwaardelijke opties worden geacht op nog in de toekomst te verrichten arbeid te zien.
Het optievoordeel in het voorbeeld 2 moet daarom aangemerkt worden als een beloning voor in de toekomst te verrichten arbeid, zijnde in dit geval de periode vanaf het moment van toekenning (1 januari 2013) tot het moment van onvoorwaardelijk worden (31 december 2013). Voor zover het optievoordeel in deze periode relateert aan de werkzaamheden verricht in het VK, wijst het verdrag de heffing in zoverre aan het VK toe. 77
76 Zie het besluit van 11 februari 2002, nr. IFZ2002/40M, NTFR 2002/324.
77In paragraaf 12.14 van het commentaar op artikel 15 van het Verdrag is aangegeven dat indien de opties toegerekend
moeten worden aan meerdere landen, deze toerekening plaats vindt op basis van de dagen waarop de werkzaamheden in een land zijn vervuld, afgezet tegen het aantal dagen waarop de optie ziet. Alleen die dagen die relevant zijn voor de mogelijkheid tot het uitoefenen van de optie dienen in aanmerking te worden genomen. In het besluit van 11 februari 2002, nummer IFZ2002/40M, NTFR 2002/324. sluit Nederland met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid hierbij aan, namelijk op basis van een tijdsevenredige verdeling. Tijdsevenredig wil in dit kader zeggen naar de mate van het aantal dagen waarin de werkzaamheden waaraan het belastbare voordeel wordt toegerekend in Nederland en in de andere verdragsluitende staat zijn of worden verricht (zie punt 4 van het besluit).
33
De uitwerking zou daarmee als volgt zijn:
Gegevens:
Loon 2012 (t-2): (toetsloon en vergelijkingsloon) € 550.000
Loon 2013 (t-1):
- Regulier loon € 600.000
Waarvan toerekenbaar aan NL (50%) € 300.000
Waarvan toerekenbaar aan het VK (50%) € 300.000
Loon 2013 (t-1) toerekenbaar aan NL € 300.000
Loon 2014 (t):
- Loon 1 januari t/m 30 juni 2014 € 300.000
- Uitbetaling vakantiedagen en vakantiegeld € 75.000
Waarvan toerekenbaar aan NL (50%) € 37.500
Waarvan toerekenbaar aan het VK (50%) € 37.500
- Aandelenopties: 10.000 * (€ 250 - € 100) € 1.500.000
Waarvan toerekenbaar aan NL (260/390e deel) € 1.000.000
Waarvan toerekenbaar aan het VK (130/390e deel) € 500.000
Loon 2014 (t) toerekenbaar aan NL (€ 300.000 + € 37.500 + € 1.000.000) € 1.337.500
Berekening: Factor A = t -/- (t-2): (€ 1.337.500 -/- € 272.740 (€ 550.000 / 365 * 181)) € 1.064.760 Factor B = (t-1) -/- (t-2): (€ 300.000 -/- € 550.000) € 0 Vertrekvergoeding: € 1.064.760 Toetsloon: -€ 550.000
Excessief deel van de vertrekvergoeding: € 514.760
Verschuldigde pseudo-eindheffing: (75% van € 514.760) € 386.070
Zoals hiervoor aangegeven sluit Nederland voor de allocatie van het optievoordeel dus aan bij de wijze zoals gegeven in artikel 15 van het Verdrag en het commentaar in dat verband. Het
optievoordeel volgt daarmee het actuele salaris in 2014 (jaar t) aangezien hetzelfde uitgangspunt geldt als voor regulier loon. Enkel de periode waarvoor het optievoordeel een beloning vormt is anders met als gevolg dat de referentieperiode voor de allocatie afwijkt.
Dat vanuit nationaal optiek het optievoordeel als toegekende vertrekvergoeding wordt aangemerkt in de zin van artikel 32bb Wet LB maakt dit uiteraard niet anders. Visa versa zorgt het feit dat het optievoordeel voor wat betreft de verdragstoepassingen het reguliere loon volgt, niet dat dit de kwalificatie van toegekende vertrekvergoeding vanuit nationaal optiek beinvloed. De
verdragsallocatie zorgt er enkel voor dat een gedeelte van het optievoordeel uitgesloten wordt van de Nederlandse heffing en verlaagt daarmee de grondslag voor de pseudo-eindheffing in de zin van artikel 32bb Wet LB.
Wanneer gekeken wordt naar de kwalificatie die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn 11 juni 2004 arresten, komt men naar mijn mening tot dezelfde conclusie, namelijk dat het optievoordeel voor de Verdragstoepassing het reguliere loon volgt en dat daarmee de staat waar de werkzaamheden zijn verricht en waar de opties een beloning voor vormen, het heffingsrecht heeft. De in 2014
uitgeoefende aandelenoptierechten kwalificeren immers als aandelenoptierechten als bedoeld in 34
artikel 10a Wet LB. Het heeft de loonsfeer nog niet verlaten en zal daarmee voldoende verband houden met de dienstbetrekking, om te concluderen dat het een beloning vormt voor verrichte werkzaamheden (punt 2 zoals gegeven door de HR), waardoor de toewijzingsregels van artikel 15 of 16 van het Verdrag zoals die gelden voor de allocatie van optieinkomen van toepassing zijn.
Het kan overigens wel op zijn minst verwonderlijk genoemd worden, dat de werkgever de ‘strafheffing’ 78 verschuldigd is over een uitgeoefend optierecht in een situatie waarbij het de werknemer en niet de werkgever is die de overeenkomst eindigt en de werkgever in dergelijke situaties niet de intentie zal hebben om vertrekvergoedingen toe te kennen. Het feit dat het vanuit arbeidsrechtelijk perspectief in de meeste gevallen ook onmogelijk zal zijn voor de werkgever om reeds toegekende aandelenopties te annuleren bij het einde van de dienstbetrekking 79 en dat er voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB ook expliciet niet voorzien is in een tegenbewijsregeling (zie bijlage A, pagina 34) maakt dit des te verwonderlijker.
In dit verband merk ik op dat artikel 32bb Wet LB niet tot doel heeft excessieve beloningen, zoals in casu uitgeoefende aandelenoptierechten, maar excessieve ‘vertrekvergoedingen’ te belasten. In het voorbeeld 2 wordt door toepassing van artikel 32bb Wet LB feitelijk een hoge beloning belast en niet een vertrekvergoeding. De wetgever zal artikel 32bb Wet LB naar alle waarschijnlijkheid niet met deze intentie geïntroduceerd hebben, temeer vanwege de introductie van het tijdelijke artikel 32bd Wet LB waarmee wél beoogd is hoge beloningen extra te belasten bij inhoudingsplichtigen. Toch zal het voorgaande naar alle waarschijnlijkheid geen kans van slagen hebben indien de pseudo-
eindheffing in casu zou worden aangevochten, aangezien vanwege het ontbreken van een
anticumulatiebepaling samenloop met de vanaf 2013 geldende tijdelijke crissisheffing mogelijk is. Ook zal gezien de letterlijke tekst van de regeling en de bedoeling van de wetgever, geconcludeerd worden dat voldaan is aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 32bb Wet LB, omdat het
optievoordeel voldoende verband zou houden met het einde van de dienstbetrekking om daarmee als toegekende vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb, lid 4, Wet LB aangemerkt te worden. 80 Met uitzondering van de stelling dat het nogal onredelijk oogt, zal de werkgever hier mijns inziens weinig tegen in te brengen hebben.
78 Zie bijvoorbeeld ‘Excessieve vertrekvergoedingen 2009: een belastingbeschouwing’ van Th.J.M. van Schendel, MBB 2008/10 waarin hij de pseudo-eindheffing als strafheffing aanmerkt.
79 Deze gevolgen zijn eveneens door de wetgever erkend, aangezien het voor de wetgever de reden was om het terugdringen van excessieve vertrekvergoedingen te bewerkstelligen via het fiscale recht en niet via het arbeids- of vennootschapsrecht (zie kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 3, p.3).
80De wetgever heeft in dit verband namelijk het volgende opgemerkt: “Er is bewust voor gekozen om loonbestanddelen die
voortkomen uit uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die vóór het jaar t-1 zijn toegekend niet onder de pseudo-eindheffing te laten vallen. Van dergelijke loonbestanddelen kan namelijk niet worden gezegd dat zij verband houden met het einde van de dienstbetrekking.” Zie kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 6, p. 11.
35
4. Conclusie
Hoe de regeling omtrent excessieve vertrekvergoedingen in grensoverschrijdende situatie uitwerkt, heb ik in dit onderzoek getracht duidelijk te maken. Daarbij ben ik ingegaan op enkele
belastingverdragsrechtelijke aspecten en vragen die opkomen wanneer de regeling zich voor doet in grensoverschrijdende situaties. Ik heb mij bij dit onderzoek tot doel gesteld een antwoord te vinden op de volgende vraag:
‘Kwalificeert de excessieve vertrekvergoeding zoals bedoeld in artikel 32bb Wet LB als belasting in de zin van het Verdrag. In hoeverre kan hetgeen ingevolge artikel 32bb Wet LB wordt aangemerkt als 'excessieve vertrekvergoeding' ressorteren onder de toewijzingsbepalingen van artikel 15 en 16 van het Verdrag en op welke wijze vindt vervolgens de verdragsallocatie hiervan plaats in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake vergoedingen bij einde dienstbetrekking.’
Belasting in de zin van artikel 2 van het Verdrag
Vast is komen te staan dat de pseudo-eindheffing naar nationaal recht onderdeel uitmaakt van de Wet LB. De bilaterale (OESO modelconforme) verdragen zoals door Nederland gesloten vermelden de Loonbelasting expliciet als van toepassing zijnde belasting. Ook de zinsnede “...belastingen naar het inkomen” zoals opgenomen in artikel 2 van het Verdrag moet daarnaast in de ruimste zin van het woord uitgelegd worden. Het commentaar waarom bijzondere/afwijkende belastingen niet expliciet zijn genoemd is immers duidelijk: “as it is not intended to exclude extraordinary taxes from all conventions, ordinary taxes have not been mentioned either.” Tevens heb ik geconcludeeerd dat het Verdrag van toepassing is op belastingen naar het inkomen, ongeacht de wijze van heffing. Omdat tevens de laatste volzin van artikel 2, lid 2 van het Verdrag naar mijn mening niet uitputtend bedoeld is kan gesteld worden dat mede onder verwijzing naar de grammaticale- en wetshistorische
interpretatie van artikel 2 van het Verdrag enerzijds en de bedoeling van de Nederlandse wetgever anderzijds de pseudo-eindheffing ter zake van 'excessieve vertrekvergoedingen' ex artikel 32bb, Wet LB is aan te merken als een belasting in de zin van artikel 2 van het Verdrag. Deze valt daarmee binnen de materiële werkingsfeer van het Verdrag, ondanks dat deze verschuldigd is naast de reguliere loonheffing zoals verschuldigd door de werknemer over de ontslagvergoeding. Artikel 15 en 16 van het Verdrag
Vereiste om de toewijzingsbepalingen van artikel 15 en 16 van het Verdrag toe te passen op de excessieve vertrekvergoeding ingevolge artikel 32bb, Wet LB, is dat de inhoudingsplichtige toegang heeft tot deze toewijzingsbepalingen, dat hetgeen dat wordt aangemerkt als excessieve
vertrekvergoeding inkomen vormt als bedoeld in deze toewijzingsbepalingen en dat dit inkomen is verkregen door een inwoner van een van de staten ter zake van een dienstbetrekking. Vastgesteld is dat de inhoudingsplichtigen als personen zoals bedoeld in het Verdrag aangemerkt worden en dat deze Verdragen daarmee op hen van toepassing zijn. Het feit dat niet alleen salarissen en lonen worden genoemd in artikel 15 van het Verdrag, maar ook andere soortgelijke beloningen ontvangen ter zake van een dienstbetrekking, impliceert de gedachte dat het hier om een ruim begrip gaat dat naar Nederlands recht uitgelegd dient te worden. In artikel 10 lid 1 Wet LB wordt als loon
aangemerkt al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen al hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de
dienstbetrekking. Met de term 'al hetgeen' heeft de wetgever getracht om elk voordeel dat een werknemer behaalt in beginsel onder de loonheffing te brengen en het voordeel behoeft niet steeds het resultaat van verrichte arbeid te zijn.
Het excessieve gedeelte van de toegekende vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb, Wet LB is in artiel 10 lid 5 Wet LB expliciet als loon aangemerkt en kan zakelijk aan de dienstbetrekking worden toegerekend, mede aangezien de Hoge Raad heeft gekozen voor een koppeling aan de
dienstbetrekking en niet aan de verrichte arbeid. Dit maakt dat ik ertoe neig te concluderen dat de toegekende vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb, lid 4 Wet LB als inkomen (“...salarissen,
lonen en andere soortgelijke beloningen...”) in de zin van artikel 15 van het Verdrag gezien moet worden, ondanks dat het niet de inhoudingsplichtige zelf is die deze vergoeding heeft verkregen. De term “verkregen” is naar mijn mening enkel opgenomen om aan te geven dat het moet gaan om een beloning die is ontvangen ter zake van een dienstbetrekking en dit brengt mijns inziens mee dat aan de term ‘verkregen’ in dit verband geen op zichzelf staande betekenis moet worden toegekend en dat het daarmee dus niet uitmaakt dat het niet de werkgever zelf is die de excessieve
vertrekvergoeding heeft verkregen.
Ook als de Hoge Raad het cruciaal acht dat in een bilateraal Verdrag óf de artikelsgewijze toelichting daarop expliciet is opgenomen dat ficties zoals de excessieve vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb, Wet LB werking hebben om zo schending van de goede verdragstrouw door Nederland
(vanwege treaty override) te voorkomen, vanwege een afwijkende interpretatie naar de aard van het inkomen, zal er in het geval van de regeling inzake excessieve vertrekvergoedingen niet snel sprake zijn van een verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid, welke gebaseerd is op een afwijkende interpretatie naar de aard van dit inkomsten. Met name omdat zowel het looninkomen dat als grondslag voor de vaststelling óf er sprake is van een excessieve vertrekvergoeding in de zin van artikel 32bb, Wet LB alsmede de vertrekvergoeding zelf, vanuit de zienswijze van beide
Verdragsluitende partijen naar alle waarschijnlijkheid onder de toewijzingsregels van ofwel artikel 15 dan wel 16 van het Verdrag zullen vallen.
Het voorgaande in acht genomen, zou dan ook geconcludeerd kunnen worden dat de
inhoudingsplichtige de toewijzingsbepalingen van artikel 15 en 16 van het Verdrag kan inroepen en dat deze op de toegekende vertrekvergoeding zoals bedoeld in artikel 32bb, lid 1, Wet LB van toepassing zijn.
Verdragsallocatie
Wat vervolgens de verdragsallocatie betreft ben ik tot de conclusie gekomen dat het Verdrag geen rol speelt bij het toetsloon en het vergelijkingsloon. Wel ben ik van mening dat het heffingssubject van artikel 32bb, lid 1, Wet LB namelijk de door de inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding indien deze meer bedraagt dan het toetsloon van de werknemer, gecorrigeerd dient te worden voor zover Nederland niet het heffingsrecht heeft over de in deze