Hoofdstuk 4: De Franse ervaring met een civil law-trust
II. De ondeelbaarheid van het vermogen
Het tweede basisbeginsel van het Frans goederenrecht is de eenheid en ondeelbaarheid van
het vermogen. Dit betekent dat het vermogen onlosmakelijk verbonden is aan een natuurlijk
of rechtspersoon, en de juridische uiting vormt van diens economische capaciteit.
270Alleen
een natuurlijk persoon of rechtspersoon heeft een vermogen, en iedere natuurlijke persoon of
rechtspersoon kan slechts één vermogen hebben.
271Dit wordt tot uitdrukking gebracht in
artikel 2284 CC, volgens welke een ieder die zich persoonlijk verplicht gehouden is om zijn
verplichting na te komen op al zijn huidige en toekomstige roerende en onroerende goederen,
en artikel 2285 CC, ingevolge welke het vermogen van de debiteur het gemeenschappelijk
onderpand is voor zijn crediteuren waarvan de opbrengst onder hen verdeeld wordt.
In de fiducie-constructie behoort, zoals hiervoor aangegeven, het vermogen de
fiduciaire niet definitief toe, maar is deze gehouden de goederen op enige moment terug te
geven. Om dit te faciliteren wordt het fiducie-vermogen afgescheiden gehouden van het
privévermogen van de fiduciaire, zodat deze zich niet vermengen.
272Hierdoor heeft de
fiduciaire echter niet één, maar twee verschillende vermogens: zijn eigen persoonlijk
266
Zie Emerich, RIDC 2009, p. 68-70. 267 Malaurie & Aynès 2010, nr. 764. 268
Gdanski & Pichardo-Angadi, Journal of International Banking Law and Regulation 2007, p. 435. 269
Grimaldi & Barrière 2011, p. 1095. 270
Matthews, Trust Law International 2007, p. 24. 271
Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, 12; Raffenne 2002, p. 90-91.
272
Assemblée Nationale, Rapport N° 3655 par X. de Roux au nom de la commission des lois sur la proposition de loi (N° 3385) instituant la fiducie, 1 februari 2007, p. 10.
vermogen en het fiduciair vermogen, die juridisch van elkaar afgescheiden zijn.
273Dit lijkt
lijnrecht in te gaan tegen het beginsel dat het vermogen ondeelbaar is en ieder natuurlijk
persoon of rechtspersoon slechts één vermogen kan hebben.
274In het wetsvoorstel van 1992
werd daarom nog voor de gekunstelde optie gekozen dat het fiducie-vermogen een autonoom
vermogen met een bepaald doel was, welke wél samenvalt met het privévermogen van de
fiduciaire.
275In de wet van 2007 is er echter ondubbelzinnig voor gekozen om een
afgescheiden fiducie-vermogen tot stand te brengen. Zo is duidelijk dat de insolvabiliteit van
de fiduciaire geen gevolgen heeft voor het fiducie-vermogen.
276Ook kunnen alleen
crediteuren van vorderingen die voortkomen uit het beheer van het fiducie-vermogen zich
hierop verhalen.
277Als dit fiducie-vermogen echter niet toereikend is vormt het vermogen van
de constituant een gemeenschappelijk onderpand waarop de crediteuren zich mogen verhalen,
tenzij de overeenkomst bepaalt dat zij zich op het privévermogen van de fiduciaire mogen
verhalen.
278De fiduciaire en constituant zijn dus subsidiair aansprakelijk als het fiduciair
vermogen niet voldoet,
279waardoor er geen sprake is van een echt autonoom vermogen.
280Ook verschillende auteurs hebben aangegeven dat de inbreuk op de ondeelbaarheid
van het vermogen geen groot obstakel zou moeten zijn. Het afgescheiden vermogen is immers
slechts van tijdelijke duur, en er bestaan nu al uitzonderingen op dit beginsel.
281Omdat het
afgescheiden fiducie-vermogen een uitzondering is op artikelen 2284 en 2285 CC behoeft het
echter wel een expliciete wettelijke grondslag.
282Het grote belang van de wetswijziging van
2007 is dan ook vooral dogmatisch van aard omdat het de fiducie met een afgescheiden
patrimoine introduceert in Frans recht,
283waardoor kredietverstrekkers tegen faillissement
van de fiduciaire beschermd worden en zo het resultaat van equitable ownership evenaart
wordt.
284273
Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, p. 13.
274
Assemblée Nationale, Rapport N° 3655 par X. de Roux au nom de la commission des lois sur la proposition de loi (N° 3385) instituant la fiducie, 1 februari 2007, p. 10.
275 Raffenne 2002, p. 91. 276 Artikel 2024 CC; Sagaert, NTBR 2007/22, p. 185. 277 Artikel 2025-1 CC. 278
Artikel 2025-2 CC. Wel kan contractueel worden bepaald dat zij zich in dit laatste scenario alleen op het fiducie- vermogen mogen beroepen: zie artikel 2025-3 CC.
279 Witz, Recueil Dalloz 2007, par. B-b. 280
Emerich, McGill Law Journal 2013, p. 834. 281
Assemblée Nationale, Rapport N° 3655 par X. de Roux au nom de la commission des lois sur la proposition de loi (N° 3385) instituant la fiducie, 1 februari 2007, p. 10. Zo kan iemand een rechtspersoon oprichten om een tweede vermogen te creëren: zie Grimaldi & Barrière 2011, p. 1096; Barrière, McGill Law Journal 2013, p. 859.
282
P. Marini, Proposition de loi instituant la fiducie N° 178, 8 februari 2005, par. I. 283
Malaurie & Aynès 2010, nr. 767. 284
§ 4.3. De agent des sûretés en syndicaatsleningen
De noviteit van de fiducie-wet is er vooral in gelegen dat deze het beheer van goederen door
een derde, oftewel de fiducie-gestion, mogelijk maakt in Frankrijk.
285Één van de
belangrijkste toepassingen hiervan is het beheer van zekerheidsrechten ten behoeve van
meerdere crediteuren. Hierbij wordt de fiduciaire een ‘agent des sûretés’, vergelijkbaar met
de trustee in Angelsaksisch recht. Het invoeren van een trust-figuur om collectieve
zekerheden bij een syndicaatslening te kunnen vestigen was dan ook uitdrukkelijk een doel
van de nieuwe wet.
286Tot de wetswijziging van 2007 was het in Frankrijk namelijk niet
mogelijk om zekerheden te laten beheren en realiseren door één persoon, ten behoeve van
meerdere crediteuren.
287De zekerheden moesten ten name van alle crediteuren gesteld
worden, en werden door middel van het mandaat of hoofdelijk schuldeiserschap (solidarité
active) door één bank beheert.
288Hierbij deed zich net als in Nederland het probleem voor dat
de samenstelling van het syndicaat maar moeilijk kan wijzigen.
289Bovendien kan ook de
parallel debt-methode naar Frans recht niet gebruikt worden.
290Het doel van het nieuwe artikel is het faciliteren van banksyndicaten zodat
kredietverleningen die nu nog van de trust gebruik maken weer teruggebracht kunnen worden
binnen Frans recht.
291Toch zijn er in de uiteindelijke regeling, te vinden in artikel 2328-1 CC,
verschillende gebreken te constateren.
292Allereerst bestrijkt het alleen zakelijke zekerheden
en geen persoonlijke zekerheidsrechten.
293De reden voor deze beperking is onduidelijk, niet
inherent aan de praktijk en creëert praktische moeilijkheden.
294Een groter probleem is echter
de onduidelijkheid die er heerst over de juridische natuur van de agent des sûretés. Deze is
niet duidelijk door de wetgever gedefinieerd. Er zijn sterke aanwijzingen te vinden in de
parlementaire geschiedenis dat het doel is geweest om de agent van artikel 2328-1 CC de
kwaliteit van fiduciaire te geven. Zo wordt gezegd dat artikel 2328-1 CC het
285
Crocq 2009, p. 11. 286
Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, p. 18.
287
Nabet, Recueil Dalloz 2012, alinea 1. 288 Crocq 2009, p. 15.
289
Bij veranderingen van de pool van crediteuren moeten de zekerheden weer overgedragen worden: zie Crocq 2009, p. 15- 16. Elke cessie leidt daardoor tot een nieuwe inschrijving, want administratief belastend is, tot hoge kosten leidt en risico’s meebrengt: Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-A-1.
290 Sinds het Belvédère-arrest van de Cour de Cassation (13 sept 2011, Chamb. Comm. pourvoi n 10-25.533) erkent Frankrijk een parallel debt die in het buitenland is gecreëerd, maar deze structuur kan naar intern Frans recht nog niet tot stand gebracht worden: Nabet, Recueil Dalloz 2012, alinea 2.
291
Marini, Recueil Dalloz 2007, par. III; Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, p. 104.
292
Crocq 2009, p. 15. 293
Crocq 2009, p. 16. 294
toepassingsbereik van de fiducie vergroot,
295en een zinvolle aanvulling (‘complément utile’)
vormt op de fiducie bij complexe financieringstransacties waarin meerdere crediteuren
zekerheidsrechten behoeven.
296Hierbij wordt benadrukt dat de reikwijdte van de agent des
sûretés het mechanisme van de fiducie overtreft.
297Ook in de literatuur wordt betoogd dat
artikel 2328-1 CC geen enkele toegevoegde waarde heeft als het de agent niet een fiduciaire
maakt, omdat er anders geen afgescheiden vermogen gecreëerd kan worden.
298Er wordt
hierbij wel opgemerkt het dan om een fiduciaire sui generis moet gaan, die niet onderworpen
is aan de strenge bepalingen omtrent de fiducie.
299Deze regels zouden namelijk te beperkend
zijn om de agent zijn rol in het syndicaat op een volwaardige manier te laten vervullen. Zo is
het, door de wisselende samenstelling van het syndicaat, moeilijk om te voldoen aan het
vereiste dat de identiteit van de beneficiaires in de fiducie-overeenkomst al bekend moet
zijn.
300Ook het vereiste dat een cessie binnen een maand geregistreerd moet worden is een
substantiële formaliteit welke moeilijk na te leven is.
301Er wordt daarom wel gezegd dat het
toepassingsbereik van de agent die van de fiducie overschrijdt, wat de reden zou zijn dat
artikel 2328-1 CC buiten de fiducie-titel is geplaatst en hier ook niet naar verwijst.
302Toch kan niet met zekerheid gezegd worden dat de persoon van artikel 2328-1 CC een
fiduciaire is,
303en zonder juridische bevestiging is het risicovol om de agent als zodanig te
beschouwen.
304Er zijn dan ook auteurs die betogen dat dit artikel eerder een nieuwe vorm
van mandaat tot stand brengt in plaats van het equivalent van de security trustee te
introduceren.
305Door de beperkte rol van de agent en de onzekerheid over zijn juridische
natuur wordt er nu slechts op beperkte schaal gebruik gemaakt van deze nieuwe figuur.
306Franse banken in grote internationale financieringstransacties wenden zich dus nog steeds tot
het buitenlands recht, en de al bestaande methode van mandaat en parallel debt.
307295
Assemblée Nationale, Rapport N° 3655 par X. de Roux au nom de la commission des lois sur la proposition de loi (N° 3385) instituant la fiducie, 1 februari 2007, p. 18.
296
Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, 103; Assemblée Nationale, Rapport N° 3655 par X. de Roux au nom de la commission des lois sur la proposition de loi (N° 3385) instituant la fiducie, 1 februari 2007, p. 97.
297
Sénat, Rapport N° 11 par H. de Richemot au nom de la commission des lois sur la proposition de loi de M. P. Marini instituant la fiducie, 11 oktober 2006, p. 30.
298
Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-A-1 en II-A-2; Bertran de Balanda & Sorensen, Revue Lamy Droit Civil 2007, afl. 39, p. 57.
299
Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-B. 300 Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-B-1. 301
Bertran de Balanda & Sorensen, Revue Lamy Droit Civil 2007’, afl. 39, p. 57. 302
Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-B-1. 303
Bertran de Balanda & Sorensen, Revue Lamy Droit Civil 2007, afl. 39, p. 57. 304
Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II-B-2. 305
Crocq, Recueil Dalloz 2007, nr. 26. 306
Nabet, Recueil Dalloz 2012, par. II. 307