Groeiende synthese of guerre juridique? De trust-figuur in civil
law-rechtssystemen
De meerwaarde van de trust-figuur bij de vestiging van collectieve zekerheden voor
syndicaatsleningen, gebaseerd op de ervaring met de fiducie in de Franse
rechtspraktijk
Nienke de Jong
Groeiende synthese of guerre juridique? De trust-figuur in civil law-
rechtssystemen
De meerwaarde van de trust-figuur bij de vestiging van collectieve zekerheden voor
syndicaatsleningen, gebaseerd op de ervaring met de fiducie in de Franse
rechtspraktijk
Masterscriptie ingediend ter voltooiing van de master Privaatrecht - Commerciële
Rechtspraktijk
Auteur:
Nienke de Jong
Studentnummer:
10176926
Begeleider:
Mw. mr. S de Groot
Master:
Privaatrecht – Commerciële rechtspraktijk
Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam
Datum:
30 juni 2015
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 1
§ 1.1. Methodologie ... 2
§ 1.2. Samenwerking in een syndicaat ... 3
§ 1.3. Collectieve zekerheden en goederenrechtelijke gevolgen ... 5
§ 1.4. De common law trust ... 7
Hoofdstuk 2: Collectieve zekerheden in Nederlands recht ... 9
§ 2.1. Zekerheidsrecht in gemeenschap ... 9
§ 2.2. Zekerheidsrecht gevestigd ten name van één fiduciair gerechtigde... 12
I. Borgtocht ... 13
II. Hoofdelijk schuldeiser ... 14
III. Parallel debt ... 15
§ 2.3. Wenselijkheid van invoering van de trust ... 17
Hoofdstuk 3: De trust in Nederlands recht ... 19
§ 3.1. Juridische bezwaren tegen de trust ... 19
§ 3.2. Het fiduciaverbod ... 21
I. Fiducia cum amico en de trust ... 21
II. Ratio van het verbod ... 23
§ 3.3. Nuancering van de juridische bezwaren ... 24
I. Erkenning van een afgescheiden vermogen ... 24
II. Het Haags trustverdrag ... 26
III. Invoering van de trust-figuur in Europese landen ... 26
Hoofdstuk 4: De Franse ervaring met een civil law-trust ... 28
§ 4.1. De fiducie à la française ... 28
§ 4.2. Dogmatische moeilijkheden in de synthese tussen civil en common law ... 30
I. Het absolute eigendomsrecht ... 30
II. De ondeelbaarheid van het vermogen ... 32
§ 4.3. De agent des sûretés en syndicaatsleningen ... 34
Hoofdstuk 5: Het potentieel van een Nederlandse trust ... 36
Hoofdstuk 6: Conclusie ... 37
Hoofdstuk 1: Inleiding
De laatste jaren is een ontwikkeling gaande waarin het bedrijfsleven, om concurrerend te
kunnen blijven, zich geconfronteerd ziet met een schaalvergroting van haar werkzaamheden.
Een directe consequentie hiervan is dat deze bedrijven, voor de financiering van hun
activiteiten, steeds aanzienlijkere kredieten nodig hebben.
1Tegelijkertijd bemoeilijkt het
huidige economische klimaat nog altijd de mogelijkheid om krediet te kunnen verkrijgen.
Naast de strengere eisen die gesteld worden aan de liquiditeit en solvabiliteit van de
kredietnemer, zorgt ook het verhoogde risico op faillissement en niet-terugbetaling van de
lening voor een huiverige houding van de banken.
2Om toch in de financieringsbehoefte te
kunnen voorzien gaan kredietverstrekkers daarom in toenemende mate samenwerken bij het
uitlenen van grote geldbedragen. Het risico van niet-terugbetaling wordt daarmee gespreid,
waardoor banken ook leningen kunnen aangaan die anders niet mogelijk of wenselijk zouden
zijn geweest. Bovendien kan de onderneming door de verlaging van de risico’s en
administratieve lasten meer krediet verkrijgen op gunstigere voorwaarden.
3Onder invloed van toenemende globalisering vindt deze samenwerking tussen banken
steeds vaker op internationaal niveau plaats, en worden de contracten regelmatig onder Engels
recht afgesloten. Tegenover de verstrekking van de lening zullen de kredietverschaffers de
vestiging van zekerheden verlangen zodat zij, in geval van niet-terugbetaling of insolventie
van de schuldenaar, in ieder geval verzekerd zijn een deel van de lening terug te krijgen.
4Hiervoor kunnen zij contractueel echter geen Engels recht toepassen: op de
zekerhedenverstrekking is namelijk het recht van het land waar de goederen zich bevinden
van toepassing.
5Maar waar samenwerking bij de kredietovereenkomst goed mogelijk is,
vertaalt zich dit in moeilijkheden bij de vestiging van zekerheidsrechten. De verstrekking van
individuele zekerheden aan individuele kredietverstrekkers zou namelijk ondoenlijk zijn in dit
scenario. Het heeft daarom de voorkeur een zogenaamd collectief zekerheidsrecht te vestigen
voor de kredietverstrekkers samen. Om effectief te kunnen zijn moet deze aan een aantal
kenmerken voldoen: één persoon dient verantwoordelijk te zijn voor het beheer van en
1
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/41.
2 Zie onder meer Alink & Aarts, Ondernemingsrecht 2013/122 voor een uitgebreide bespreking van de nieuwe strengere regelgeving voor de bancaire sector.
3
Thiele 2003, p. 4; Van Houte, TvI 2005/34, par. 1; Gullifer & Payne 2011, p. 356. 4
Bovendien worden syndicaatsleningen in tegenstelling tot obligatieleningen niet door een rating agency beoordeeld, waardoor hun kredietwaardigheid niet vast staat en banken uitgebreidere documentatie en zekerheden verlangen: Gullifer & Payne 2011, p. 356.
5
De zogenaamde lex rei sitae. De IPR-aspecten van de vestiging van zekerheidsrechten blijft hier buiten beschouwing. Voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek vanuit Nederlands perspectief, zie Struycken, NTHR 2013.
beschikking over de zekerheid;
6de rest van de kredietverstrekkers moet beschermd worden
tegen insolventie van deze persoon;
7en wijziging in de samenstelling van het syndicaat moet
mogelijk zijn. Dit betekent dat de zekerheid zowel overgedragen als nieuwe leningen moet
dekken,
8de kredietverstrekkers niet verplicht moeten zijn zich te registreren
9en degene die
de zekerheid beheert ook vervangen kan worden.
10Bovendien moet de constructie simpel en
duidelijk zijn om zo kosten te besparen.
11De meeste civil law-landen worstelen nog steeds met het vinden van een afdoende
manier om collectieve zekerheden mogelijk te maken.
12In Angelsaksische rechtssystemen is
een oplossing gevonden door het zekerheidsrecht in een trust onder te brengen. De introductie
van deze figuur wordt in de meeste landen met een continentaal rechtsstelsel echter
bemoeilijkt door verschillende juridisch dogmatische beginselen, die haaks op de trust lijken
te staan. Hierdoor is de trust-figuur jarenlang uit meerdere Europese landen, waaronder
Nederland, geweerd. Toch is daar sinds kort een verandering in te zien onder invloed van de
globaliserende finance praktijk, waarin de trust van grote waarde blijkt te zijn. Hierdoor is nu
ook in Europa de trend te gewaarworden dat steeds meer landen, die er historisch en juridisch
gezien fel tegen gekant waren, tóch de trust-figuur introduceren.
§ 1.1. Methodologie
Doel van dit onderzoek is te analyseren of en hoe de trust een rol van betekenis kan spelen in
de Nederlandse financieringspraktijk. In dit eerste hoofdstuk zullen de beginselen van een
syndicaatslening, collectieve zekerheid en trust geanalyseerd worden. Vervolgens zal in
hoofdstuk twee de relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur ten aanzien van de huidige
inbedding van collectieve zekerheden in Nederlands recht kritisch worden weergegeven. In
het derde hoofdstuk zal in worden gegaan op de vraag hoe in Nederland tegen de trust wordt
aangekeken, en wat de redenen zijn dat deze figuur in ons rechtsstelsel nog onbekend is. In
hoofdstuk 4 zal een rechtsvergelijking volgen, waarbij de invoering van de trust in Frankrijk
geanalyseerd zal worden. Frankrijk is een interessant voorbeeld, aangezien dit land historisch
gezien aan de basis staat van het civiel recht zoals wij dit nu in Europa kennen.
13Het is
6 Thiele 2003, p. 19-20. 7 Thiele 2003, p. 21. 8 Thiele 2003, p. 21 en 24. 9 Thiele 2003, p. 19. 10 Thiele 2003, p. 25. 11 Thiele 2003, p. 25. 12
Met civil law-landen worden de landen bedoeld die een continentaal rechtsstelsel hebben gebaseerd op het Franco-Germaans recht, waarvan het Romeins recht de basis is. Dit staat in tegenstelling tot common law-landen zoals de VS en Engeland, waarin het recht vooral in de praktijk middels jurisprudentie tot ontwikkeling is gekomen.
13
daarom opmerkelijk dat juist dit land sinds korte tijd een trust-figuur kent.
14Er zal gekeken
worden hoe de fiducie hier geconstrueerd is, met name de rol die het heeft in
syndicaatsleningen, en hoe met de juridisch dogmatische problematiek is omgegaan.
Uiteindelijk zal verkend worden hoe een Nederlandse trust geconstrueerd zou kunnen worden,
waarna een conclusie volgt. De volgende onderzoeksvraag staat daarbij centraal: ‘Op welke
wijze kan de trust in Nederlands recht ingevoerd worden om de vestiging van collectieve
zekerheden bij syndicaatsleningen te faciliteren?’
§ 1.2. Samenwerking in een syndicaat
Financiers die gezamenlijk een krediet verstrekken vormen een syndicaat, waarbij zij door
middel van hun samenwerking een gesyndiceerde lening of syndicaatslening uitgeven. De
kenmerkende eigenschap van deze lening is dat de voorwaarden in één contract tussen de
kredietnemer en alle financiers zijn opgenomen.
15In de praktijk worden deze overeenkomsten
onder Engels recht afgesloten op basis van modelcontracten, met name de LMA.
16Het gaat
hierbij over leningen van een aanzienlijk bedrag waardoor met name grote ondernemingen, de
Staat en andere overheidsorganen een krediet van een dergelijke omvang zullen vragen.
17Over het algemeen zal één bank, de arranger, de leiding nemen in het samenstellen van het
syndicaat. De basis voor de kredietovereenkomst wordt tussen de kredietnemer en de
arranger vastgelegd in de term sheet, waarna de arranger banken gaat zoeken die
geïnteresseerd zijn om in de lening te participeren. Deze arranger kan hiertoe een
inspanningsverplichting hebben maar hij kan ook een underwriter zijn, wat betekent dat deze
bank zelf de lening moet verstrekken indien hij geen participanten kan vinden. Op basis van
deze term sheet en het informatie memorandum besluiten banken of ze willen toetreden tot
het syndicaat, en tot welk bedrag.
18De samenwerking tussen de kredietnemer, de arranger en
de participerende banken kan vervolgens op verschillende manieren juridisch vorm krijgen.
De eerste en meest eenvoudige samenwerkingsvorm is wanneer één bank een krediet
verstrekt aan de kredietnemer. Er ontstaat hierdoor een rechtsverhouding tussen deze bank en
de onderneming. Vervolgens kunnen andere banken deelnemen in de lening door middel van
sub-participatie. Hierbij wordt een rechtsverhouding gecreëerd tussen de kredietverstrekkende
bank en de participerende bank, maar níet tussen de kredietnemer en de participerende bank.
14
De ‘trust’ wordt in Frankrijk de ‘fiducie’ genoemd, de ‘trustee’ een ‘fiduciaire’. 15
Brinkhuis & Harmsen, Onderneming en Financiering 2005, afl. 67, p. 78. 16
Tuil WPNR 2009/6812, par. 2; Gullifer & Payne 2011, p. 358. LMA staat voor ‘Loan Market Association’. Zoals eerder aangegeven is voor de vestigingen van zekerheden het recht van het land waar de goederen zich bevinden van toepassing. 17
Ferran & Chan Ho 2014, p. 272. 18
Deze vorm van samenwerking wordt daarom ook wel ‘stille participatie’ genoemd. Hoewel
een deel van de lening dus op de participant wordt overgedragen, heeft uiteindelijk alléén de
kredietverstrekkende bank een vordering op de onderneming.
19Bij deze vorm van
samenwerking is er maar één kredietverstrekkende bank en ontstaat er tussen de andere
bank(en) en de onderneming geen rechtsverhouding. Dit is nadelig voor zowel de
participerende bank als de kredietnemer, en creëert een extra risico omdat de terugbetaling
ook middels de oorspronkelijke kredietverlenende bank loopt.
20De voorkeur wordt er daarom
aan gegeven dat de verschillende banken ieder zelfstandig een deel van het krediet aan de
onderneming verstrekken.
21Bij deze tweede samenwerkingsvorm wordt dus niet één groot
krediet in het geheel verstrekt, maar verschillende kleinere opgesplitste kredieten. Omdat
iedere bank zelfstandig een deel van het krediet verstrekt heeft iedere bank ook een
zelfstandige vordering op de kredietnemer, waardoor er tussen elke bank en de kredietnemer
een rechtsverhouding ontstaat. Toch wordt dit als een syndicaatslening beschouwd omdat de
voorwaarden met betrekking tot de leningen en de zekerheden uniform zijn en in één
financieringsovereenkomst tussen de onderneming enerzijds en de banken anderzijds vast
worden gelegd.
22Het is ook hier dat de problemen met betrekking tot de vestiging van
collectieve zekerheden zich met name voordoen. Een derde en laatste samenwerkingsvorm is
wanneer in eerste instantie één bank de kredietfaciliteit verstrekt, maar andere banken later
toetreden door cessie van de vordering of contractsoverneming. In dit geval van uitsyndiceren
krijgen deze banken een zelfstandig vorderingsrecht en ontstaat er tussen de onderneming en
de toetredende banken eenzelfde rechtsverhouding als in het tweede scenario.
23Afgezien van de mogelijkheid om hun risico’s te verlagen en daardoor meer krediet te
verstrekken, zien de banken hun participatie in een syndicaat als een investering. Het is
daarom van belang dat de samenstelling van het syndicaat kan wisselen en dat banken kunnen
in- en uittreden. Over het algemeen geschiedt dit op twee manieren: door cessie en
contractsoverneming. In geval van cessie wordt (een gedeelte van) een vordering
overgedragen, waarvoor medewerking van de kredietnemer niet vereist is.
24Bij
contractsoverneming gaat niet alleen de vordering, maar de hele rechtsverhouding over. De
overnemende bank wordt partij bij de overeenkomst in plaatst van de uittredende bank, en
19
Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 68. 20
Thiele 2003, p. 23. 21
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.1. 22
Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 68-69. 23
Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 69. 24
medewerking van de kredietnemer is dan wél nodig.
25In de meeste gevallen wordt gekozen
voor contractsoverneming, waarbij de vereiste toestemming van de kredietnemer al vóór de
verstrekking van het krediet zeker wordt gesteld. Een laatste mogelijkheid tot wisseling van
de samenstelling, die echter zelden gebruikt wordt in Nederlands recht, is novatie. Hierbij lost
de kredietnemer de uittredende bank af en wordt een nieuwe vordering van de intredende
bank op de kredietnemer gecreëerd.
26§ 1.3. Collectieve zekerheden en goederenrechtelijke gevolgen
Tegenover het verstrekken van een lening zal de bank zekerheidsrechten willen krijgen op het
vermogen van de kredietnemer. Dit kunnen zowel goederenrechtelijke als persoonlijke
zekerheden zijn.
27De persoonlijke zekerheden, zoals borgtocht en hoofdelijkheid, zorgen
ervoor dat naast het vermogen van de schuldenaar een extra vermogen als verhaalsobject
beschikbaar is.
28Goederenrechtelijke of zakelijke zekerheden voegen niet een extra vermogen
toe waarop de schuldeiser aanspraak kan maken, maar zorgen ervoor dat de schuldeiser met
voorrang boven anderen zijn vordering op het vermogen van de schuldenaar kan voldoen.
29De belangrijkste zakelijke zekerheidsrechten zijn pand- en hypotheekrecht. Deze zijn
gedefinieerd in artikel 3:227 BW als ‘beperkte rechten, strekkende om op de daaraan
onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven
andere schuldeisers te verhalen’. Het onderscheid tussen pand- en hypotheekrecht ziet op het
goed waarop ze gevestigd worden; een hypotheekrecht rust op een registergoed (onroerende
zaken), een pandrecht op alle andere goederen (roerende zaken en vermogensrechten).
30Ingevolge artikel 3:8 BW is een beperkt recht afgeleid uit een meer omvattend recht, dat met
het beperkte recht is bezwaard. De zakelijke rechten zijn afgeleid uit het meest omvattende
recht, het eigendomsrecht, en bieden de mogelijkheid voor de schuldeiser om zich op het
object van het zekerheidsrecht te verhalen. Als een lening is verstrekt, zal de kredietnemer
moeten voldoen aan bepaalde aflossings- en renteverplichtingen. Laat hij dit na, dan kan de
schuldeiser nakoming afdwingen via de rechter.
31Heeft de schuldeiser echter een
zekerheidsrecht dan kan hij het verpande of verhypothekeerde goed verkopen, en zich op de
25
Artikel 6:159 BW. 26
Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 69. De reden is dat door novatie of schuldaflossing de vordering wordt afgelost en ophoudt te bestaan. Ingevolge het accessoriteitsbeginsel houdt dan ook het zekerheidsrecht op te bestaan: zie Tuil WPNR 2009/6812, par. 3.4.
27
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/2-3. 28
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/3. 29
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/2. 30
Artikel 3:227 lid 1 BW. Zie artikel 3:10 BW voor de definitie van registergoederen: ‘goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers noodzakelijk is’.
31
opbrengst hiervan verhalen.
32Dit recht van parate executie is één van de belangrijkste
kenmerken van het pand- en hypotheekrecht.
33Het belang van deze zakelijke zekerheden laat zich echter vooral zien als de
schuldeiser zijn verplichtingen niet nakomt en zijn vermogen niet voldoende is om alle
schuldeisers te voldoen: oftewel, in geval van insolventie. Tenzij wet of overeenkomst anders
bepaalt kan de schuldeiser zijn vordering op het gehele vermogen van de schuldenaar
verhalen.
34Hierbij geldt het beginsel van paritas creditorum: schuldeisers hebben een gelijk
recht om zich naar evenredigheid van hun vordering te verhalen.
35Bepaalde vorderingen
krijgen echter voorrang als de wet dit bepaalt, met als gevolg dat deze schuldeisers zich boven
andere schuldeisers kunnen verhalen.
36Omdat de voorrang expliciet in de wet moet zijn
opgenomen, wordt hier ook wel gesproken over een gesloten systeem van voorrangsrechten.
37Met name pand, hypotheek en voorrechten bieden een dergelijke voorrang
38waarbij pand en
hypotheek in beginsel weer boven een voorrecht gaan.
39Het zijn daarmee voorrangsrechten
40die een separatistenpositie in faillissement bieden,
41wat betekent dat de bank zich als houder
van zo’n absoluut zekerheidsrecht kan gedragen alsof er geen faillissement is en het object
van het hypotheek- of pandrecht kan executeren (art. 57 Fw).
42Ook in geval van syndicaatsleningen zullen de kredietverstrekkers zekerheden
verlangen. Als één bank de lening verstrekt en de anderen meedoen middels sub-participatie,
is er geen probleem: de zekerheden zullen verstrekt worden aan de eerste bank. Als de banken
echter ieder een deel van het krediet verstrekken, wat meestal het geval is, wordt het
gecompliceerder. Voor iedere kredietverstrekker afzonderlijk kunnen zekerheden gevestigd
worden maar dit is een tijdrovend en inefficiënt proces, zeker als de samenstelling van het
syndicaat regelmatig wijzigt. Welke gevolgen heeft in- en uittreden immers op de bestaande
zekerheidsrechten?
43Het geniet daarom de voorkeur om de zekerheden voor alle deelnemers
van het syndicaat gezamenlijk te vestigen: met andere woorden, als collectieve zekerheden
gebruikt worden.
44Een collectief zekerheidsrecht stimuleert op deze wijze efficiency
32 Zie artikel 3:248 lid 1 BW met betrekking tot het pandrecht, en artikel 3:268 lid 1 BW met betrekking tot het hypotheekrecht.
33 Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 544. 34 Artikel 3:276 BW. 35 Artikel 3:277 lid 1 BW. 36 Artikel 3:277 lid 1 BW.
37 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/7. 38
Artikel 3:278 lid 1 BW. 39
Artikel 3:279 BW. 40
Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 544-545. 41
Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 12 en 544. 42
Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 14. 43
Van Houte, TvI 2005/34, par. 1. 44
aangezien geen onderhandelingen met individuele banken nodig zijn.
45Bovendien kan er
gezamenlijk worden gehandhaafd.
46Het beheer en de uitwinning van de zekerheden wordt zo
gefaciliteerd, terwijl afzonderlijke uitwinning door individuele crediteurs wordt voorkomen.
47§ 1.4. De common law trust
Zoals eerder aangegeven dient een collectief zekerheidsrecht bepaalde kenmerken te hebben
om effectief te kunnen zijn: het moet wijzigingen in de samenstelling van het syndicaat
mogelijk maken, één rechtspersoon moet belast worden met het beheren en handhaven van
het zekerheidsrecht voor alle kredietverleners, en deze kredietverleners moeten beschermd
worden tegen insolventie van de beheerder.
48Een efficiënte wijze om collectieve zekerheden
mogelijk te maken is de trust, zoals die in Angelsaksische rechtsstelsels bekend is. Als
startpunt is het belangrijk om te benadrukken dat dé trust eigenlijk niet bestaat. Het is een
hybride en flexibel rechtsfiguur, welke verschillende verschijningsvormen kent en op
verschillende wijzen vorm kan worden gegeven.
49Dit bemoeilijkt het geven van een
alomvattende en precieze definitie van de trust. Over het algemeen kan gezegd worden dat er
in alle trustverhoudingen sprake is van één partij, de trustee, die het eigendom van goederen
heeft maar deze goederen niet voor zichzelf houdt. Hij heeft namelijk de verplichting om de
goederen te beheren ten gunste van een andere partij, de beneficiary. De trust-goederen
behoren dan ook niet tot het privévermogen van de trustee, maar vormen een afgescheiden
vermogen.
50Er is hierbij sprake van een drie-partijenverhouding tussen de settlor of trustor
(degene die de trust creëert), de trustee (degene die het eigendom en beheer heeft) en de
beneficiary (degene ten behoeve van wie de goederen gehouden worden).
51De oorsprong van de trust ligt in het Engels recht, waarin twee verschillende
rechtsstelsels naast elkaar bestaan: het common law recht, en equity recht. Er is bij de trust
sprake twee verschillende soorten eigendomsrecht. De trustee heeft het legal eigendomsrecht,
voortkomend uit de common law. De beneficiary heeft echter ook bevoegdheden met
derden-werking ten aanzien van het trustvermogen, en beschikt ingevolge het equity over een
equitable eigendomsrecht..
52Het gevolg van deze constructie is dat de goederen niet tot het
privévermogen van de trustee gaan behoren, maar een afgescheiden vermogen vormen ten
45 Thiele 2003, p. 4. 46
Thiele 2003, p. 4-5. 47
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 1. 48
Brinkhuis & Harmsen, Onderneming en Financiering 2005, afl. 67, p. 79; Thiele 2003, p. 21. 49
Thiele 2003, p. 9; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/566. 50
Thiele 2003, p. 9-10; Hayton 1996, p. 3. 51
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/566. 52
behoeve van de begunstigden. Het trustvermogen wordt dus niet aangetast door insolventie,
ziekte of overlijden van de trustee.
53De verhouding tussen de trustee en beneficiary is
verbintenisrechtelijk van aard, waarbij zij contractuele afspraken maken over de wijze waarop
de trustee het trustvermogen beheert en erover beschikt. Zo moet hij het trust-eigendom
afgescheiden van zijn eigen eigendom houden, verantwoording afleggen aan de beneficiaries
en de trust eerlijk en onpartijdig beheren.
54De begunstigden hebben echter door hun
equitable interest ook een aansprak op het trustvermogen met externe werking, waardoor er
een goederenrechtelijke verhouding bestaat tussen de beneficiary en een derde.
55Hierdoor is
de trust een combinatie van zowel goederenrechtelijke als verbintenisrechtelijke elementen.
Deze klassieke trust die in Engeland is ontstaan heeft enorm aan populariteit
gewonnen in de internationale financieringspraktijk. Hierdoor gaan ook steeds meer civil
law-landen over tot introductie van dit concept. Omdat zij het onderscheid tussen legal en
equitable eigendom niet kennen verschilt de verschijningsvorm van de civil law-trust wel iets.
Toch zijn er drie belangrijke eigenschappen, die in het algemeen als de kern van élke
trustverhouding kunnen worden beschouwd.
56Allereerst behoort het trustvermogen toe aan
de trustee, die de eigendomsrechten heeft over de goederen die in de trust vallen.
57Ten
tweede is het trustvermogen afgescheiden van het privévermogen van de trustee, waardoor
privécrediteuren geen aanspraak op het trustvermogen hebben en een faillissement,
echtscheiding of overlijden van de trustee voor het trustvermogen geen gevolgen heeft. De
beneficiaries hebben op dit afgescheiden vermogen ook een eigen aanspraak met
goederenrechtelijke werking.
58Ten derde dient de trustee het trustvermogen te beheren ten
behoeve van de beneficiaries overeenkomstig de verbintenisrechtelijke afspraken die zij
hierover gemaakt hebben. Daarvoor moet hij rekening en verantwoording aan de beneficiaries
afleggen.
59.
Oorspronkelijk werd de trust vooral gebruikt om familievermogen te beschermen,
maar tegenwoordig wordt het steeds meer toegepast in de context van commerciële
transacties.
60Eén van de veel voorkomende toepassingen is wanneer er collectieve
53 Hayton 1996, p. 3-4. 54 Hayton 1996, p. 20-21. 55 Kortmann 1996, p. 174 en 177. 56
Deze drie wezenlijke en essentiële kenmerken zijn ook terug te vinden in de definitie van de trust in het Haags Trustverdrag. Zie Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Haags trustverdrag), 's-Gravenhage, 1 juli 1985, artikel 2.
57 Kortmann 1996, p. 174. 58 Kortmann 1996, p. 174 en 176. 59 Kortmann 1996, p. 176. 60
zekerheden gevestigd moeten worden bij een syndicaatslening.
61De trustee verkrijgt dan
zekerheidsrechten in eigen naam, maar houdt deze ten behoeve van de kredietverstrekkers.
62Hierdoor zal het beheer en de uitwinning van het zekerheidsrecht makkelijker en efficiënter
geschieden,
63terwijl een ervaren trustee ook beter weet hoe te handelen.
64De zekerheid kan
in feite ten gunste van iedereen worden gehouden en de overeenkomst zal de begunstigden
over het algemeen omschrijven als ‘alle kredietverstrekkers die van tijd tot tijd deel kunnen
nemen in het syndicaat’.
65Kredietverstrekkers kunnen hun vordering vervolgens gemakkelijk
overdragen zonder de prioriteit van hun zekerheidsrecht te verliezen, en nieuwe
kredietverstrekkers kunnen tot de bestaande faciliteit toetreden en van de zekerheidsrechten
profiteren.
66Het wezenlijke verschil dat de trust echter maakt betreft het afdekken van het
risico van faillissement van de zekerheidsrechten-houder. De begunstigden hebben een
speciale aanspraak op het trust-vermogen, doordat er bij de trust sprake is van een
afgescheiden vermogen. Hierdoor heeft het faillissement van de trustee geen gevolgen voor
de zekerheden die ten behoeve van de beneficiaries gevestigd worden.
67Hoofdstuk 2: Collectieve zekerheden in Nederlands recht
In dit hoofdstuk zal geanalyseerd worden hoe de vestiging van collectieve zekerheidsrechten
momenteel in Nederlands recht mogelijk is gemaakt. Hierbij worden over het algemeen twee
verschillende constructies onderscheiden. Het eerste scenario is gebaseerd op
vertegenwoordiging, waarbij alle kredietverstrekkers samen gerechtigd zijn tot de zekerheid,
en zij één partij aanwijzen om deze te beheren. Het is echter ook mogelijk om de
zekerheidsrechten aan slechts één partij toe te kennen. Dit arrangement, waarbij één persoon
de zekerheid beheert en uitoefent ten voordele van de kredietverstrekkers, kan vorm worden
gegeven door de borgtocht, hoofdelijk schuldeiserschap of zogenaamde parallel debt.
68§ 2.1. Zekerheidsrecht in gemeenschap
Als de kredietnemer een zekerheidsrecht aan meerdere kredietverschaffers samen verschaft,
ontstaat er een gemeenschappelijk zekerheidsrecht. Dit kan worden geclassificeerd als een
61 Hayton 1996, p. 47. 62 Thiele 2003, p. 159. 63 Hayton 1996, p. 47; Thiele 2003, p. 9. 64 Thiele 2003, p. 159. 65 Thiele 2003, p. 159. 66 Hayton 1996, p. 48; Thiele 2003, p. 159-160. 67 Thiele 2003, p. 160. 68 Thiele 2003, p. 58-59.
gemeenschap waarop de bepalingen van titel 3.7 BW van toepassing zijn.
69In een dergelijke
gemeenschap moeten de deelgenoten – zijnde de participanten in de syndicaatslening – de
bevoegdheden ten aanzien van het zekerheidsrecht gezamenlijk uitoefenen.
70Alhoewel het de
kredietverschaffers invloed geeft ten aanzien van het gezamenlijke zekerheidsrecht, maakt dit
het beheer en de uitoefening van het recht moeizaam in de praktijk, zeker als er sprake is van
een groot aantal kredietverschaffers.
71Artikel 3:168 lid 1 BW biedt daarom de mogelijkheid
een beheersregeling af te spreken, waarbij ‘het genot, het gebruik en het beheer van
gemeenschappelijke goederen’ bij overeenkomst geregeld kan worden. De kredietverstrekkers
zullen dan één (juridisch) persoon als de verantwoordelijke security agent benoemen die de
taak heeft om, overeenkomstig de beheersregeling, de gemeenschappelijke zekerheid te
beheren.
72Dit kan één van de kredietverstrekkers zijn maar ook een derde partij die verder
niet in het syndicaat deelneemt. Een groot voordeel is dat de beheersregeling ook eventuele
rechtsopvolgers bindt waardoor nieuwe participanten, die toetreden tot het syndicaat door
overname van de vordering van een uittredende partij, ook gebonden zijn.
73De mogelijkheid om een afwijkende regeling af te spreken geldt echter exclusief voor
beheershandelingen; voor andere handelingen zijn de deelgenoten alleen gezamenlijk
bevoegd.
74Beheershandelingen worden gedefinieerd in artikel 3:170 lid 2 BW als ‘alle
handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsmede ook
het aannemen van de aan de gemeenschap verschuldigde prestaties’. Hoe dienen de
bevoegdheden ten aanzien van het zekerheidsrecht dan gekwalificeerd te worden? Hoewel
hier in de literatuur discussie over bestaat lijkt tegenwoordig algemeen te worden
aangenomen dat het uitoefenen van een zekerheidsrecht valt onder de normale exploitatie van
een goed, waarvoor een beheershandeling kan worden overeengekomen.
75Door gebrek aan
rechterlijke uitspraken kan dit echter niet met absolute zekerheid gesteld worden, waardoor de
regeling in de praktijk vaak wordt aangevuld met een volmacht.
76Deze volmacht bindt
69
Asser/Perrick 3-V* 2011/80; Loesberg 1998, p. 526. Ingevolge artikel 3:166 lid 1 BW is een gemeenschap aanwezig wanneer ‘een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk’.
70
Artikel 3:170 lid 2 BW. Dit betekent dat als ze het goed waarop het zekerheidsrecht rust willen executeren, zij dit gezamenlijk moeten doen: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/42.
71
Brinkhuis & Harmsen, Onderneming en Financiering 2005, afl. 67, p. 80. 72
Thiele 2003, p, 60; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/41. 73
Artikel 3:168 lid 4 BW; Polak & Van Mierlo 1998, p. 39. 74
Artikel 3:170 lid 3 BW. 75
Asser/Perrick 3-V* 2011/80; Loesberg 1998, p. 527. 76
Thiele 2003, p. 78-79; Polak & Van Mierlo 1998, p. 40. De participanten machtigen de agent om namens hen het zekerheidsrecht uit te oefenen: zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/42.
opeenvolgende kredietverstrekkers echter niet
77en geeft de agent ook geen exclusieve
bevoegdheid tot het uitoefenen van het zekerheidsrecht.
78Doordat het beheer van de zekerheid door één agent mogelijk is, bezit deze constructie
één van de drie belangrijke kenmerken van een effectief collectief zekerheidsrecht. Bovendien
biedt het ook goede bescherming tegen faillissement van de beheerder aangezien alle
kredietverstrekkers samen tot de zekerheid gerechtigd zijn. Het schiet op het derde kenmerk
echter tekort, aangezien wisselingen in de samenstelling van het syndicaat door overdracht
van de vordering moeilijkheden creëren. In beginsel volgen afhankelijke rechten het recht
waaraan zij verbonden zijn
79en verkrijgt de nieuwe schuldeiser bij overgang van een
vordering de daarbij behorende nevenrechten, zoals het recht van pand en hypotheek.
80Het
zekerheidsrecht gaat bij de overdracht van de vordering dan ook automatisch over op de
nieuwe participant.
81Moeilijkheden doen zich voor wanneer het om een bankzekerheid gaat
waarbij een zekerheidsrecht niet gevestigd is voor een bepaald vastomlijnd krediet, maar voor
elke vordering die er op enig moment tussen de kredietverstrekker en schuldenaar kan
ontstaan.
82De automatische overdracht van een zekerheidsrecht kan alleen wanneer deze
verbonden is aan een omschreven, bepaald en volledig opgenomen krediet.
83Het is onzeker
of de bankzekerheid ook mee overgaat indien slechts een gedeelte van de vordering wordt
overgedragen, terwijl de rest van de kredietrelatie bij de oorspronkelijke kredietverstrekker
blijft.
84Deze onzekerheid creëert risico’s voor de nieuwe crediteur.
85Ook overdracht van een
vordering door novatie is problematisch. Hierbij wordt de vordering van de originele crediteur
beëindigd en ontstaat er een nieuwe verbintenis tussen de kredietnemer en nieuwe
kredietgever.
86In het Nederlands zekerhedenrecht kan een nieuwe crediteur alleen gerechtigd
kan zijn tot een bestaand zekerheidsrecht als hij de juridische opvolger is van de
77
Artikel 6:168 BW. 78
Thiele 2003, p. 79. Dit betekent dat de kredietverstrekkers zich kunnen verzetten tegen de uitoefening van het zekerheidsrecht door de agent.
79
Artikel 3:82 BW. 80
Artikel 6:142 BW.
81 Thiele 2003, p. 61; zie artikel 3:23 en artikel 3:24 BW. Aan de overdracht zijn geen verdere formaliteiten verbonden. 82
Het dekt dus de hele kredietrelatie tussen crediteur en debiteur, en omvat zowel huidige als toekomstige vorderingen: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/47.
83
Polak & Van Mierlo 1998, p. 44. 84
Thiele 2003, p. 64-65. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit een kwestie van uitleg van de hypotheekakte is: HR 16 september 1988, NJ 1989/10 (Onderdrecht/Pierson), RO 3.2.
85 Thiele 2003, p. 65-66. 86
Thiele 2003, p. 74-75. Dit is een constructie die vooral onder Engels recht gebruikelijk is en ook op grote schaal voorkomt bij syndicaatsleningen, doordat hier vaak gebruik wordt gemaakt van Engelse kredietovereenkomsten: Van Buuren,
Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 212, m.n. voetnoot 2. Kredietgevers binnen een syndicaat hebben
zowel rechten (het ontvangen van rente en aflossing) als verplichtingen (aanvullend krediet verstrekken als het maximum niet bereikt is, of als periodiek krediet wordt verstrekt). Het Engels recht kent echter niet de mogelijkheid van schuldoverneming of contractsoverneming, waardoor de overdracht door novatie geschiedt: zie Meijer Timmerman Thijssen Contracteren 2009, p. 133.
oorspronkelijke crediteur.
87Als de vordering echter ophoudt te bestaan eindigen ook de
zekerheidsrechten,
88waardoor voor de nieuwe kredietrelatie een nieuw zekerheidsrecht
gevestigd dient te worden.
89Ditzelfde probleem doet zich voor als nieuwe kredietverstrekkers
toetreden en zij een geheel nieuwe lening aan de kredietnemer verstrekken.
90Het creëren van
nieuwe zekerheidsrechten is kostbaar en complicerend, en leidt er bovendien toe dat de
nieuwe crediteur een lagere prioriteit heeft.
91Doordat de samenstelling van het syndicaat
moeizaam kan wijzigen, is het geven van zekerheden in gemeenschap in de praktijk dan ook
geen werkbare methode om collectieve zekerheden te vestigen.
§ 2.2. Zekerheidsrecht gevestigd ten name van één fiduciair gerechtigde
De bovengenoemde problemen doen zich niet voor wanneer de zekerheden in handen worden
gegeven van één partij, de zogenaamde fiduciair gerechtigde. Dit kan een derde partij zijn
maar ook één van de kredietverstrekkers.
92In tegenstelling tot vertegenwoordiging door de
agent, die de zekerheden namens de kredietverstrekkers beheert, houdt de fiduciair
gerechtigde de zekerheid in eigen naam. Tussen hem en de kredietverstrekkers worden
vervolgens contractueel afspraken gemaakt over hoe hij het zekerheidsrecht zal beheren. De
zekerheidsrechten worden dus gevestigd voor de fiduciair gerechtigde, en niet voor de
kredietverstrekkers. Omdat ze in handen zijn van één persoon is er geen sprake van een
gemeenschap. Het voordeel is dat nieuwe kredietverstrekkers, als zij een bestaande vordering
overnemen of een nieuwe lening verstrekken, gemakkelijk tot het bestaande syndicaat kunnen
toetreden en van het gevestigde zekerheidsrecht kunnen profiteren.
93Tevens heeft de
schuldenaar maar één tegenpartij, wat de kredietrelatie vergemakkelijkt. Ook wordt de
efficiëntie bevorderd doordat de individuele kredietgevers niet op eigen initiatief kunnen
overgaan tot uitwinning van de zekerheidsrechten.
94In deze constructie is het duidelijk dat de houder van de vordering en de houder van
het zekerheidsrecht verschillende personen zijn. De kredietgevers verstrekken de lening en
zijn dus rechthebbende van de vordering, terwijl de fiduciair gerechtigde het zekerheidsrecht
houdt. Deze zal zelf geen kredietverstrekker zijn, of slechts één van vele in de
87
Thiele 2003, p. 74.
88 Dit komt omdat het afhankelijke rechten zijn: zie Meijer Timmerman Thijssen Contracteren 2009, p. 133. 89
Van Buuren, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 212, m.n. voetnoot 2. 90
Polak & Van Mierlo 1998, p. 45. Omdat er een nieuw vorderingsrecht is dienen ook nieuwe zekerheidsrechten te worden gecreëerd: Thiele 2003, p. 76. 91 Thiele 2003, p. 75. 92 Thiele 2003, p. 83. 93 Thiele 2003, p. 83. 94
syndicaatslening.
95Momenteel heerst er nog onzekerheid over de vraag of het mogelijk is om
een zekerheidsrecht te geven aan een persoon die niet óók de crediteur is van de verzekerde
vordering. Er zijn verschillende redenen om aan te nemen dat het zekerheidsrecht en de
vordering in handen van dezelfde persoon moeten zijn.
96Zo lijkt het BW hiervan uit te
gaan,
97en wijst het accessoriteitsbeginsel ook in deze richting.
98Tevens is het fiduciaverbod
van artikel 3:84 lid 3 BW relevant, omdat het zekerheidsrecht niet echt tot doel heeft om
onderdeel van het vermogen van de fiduciair gerechtigde te worden.
99Hier kunnen echter
weer argumenten tegenin gebracht worden, en sommige auteurs zijn dan ook van mening dat
de houder van de zekerheidsrechten niet tevens de crediteur van de vordering hoeft te zijn.
100Toch zal de financieringspraktijk geen risico willen lopen, en zijn verschillende manieren
ontwikkeld om de fiduciair gerechtigde ook crediteur van de vordering te maken.
101I.
Borgtocht
De eerste manier betreft de borgtocht. Hierbij worden zekerheden gevestigd ten behoeve van
een aparte vennootschap, die zich borg stelt jegens de kredietverschaffers voor alles dat zij
vanuit hun lening te vorderen hebben van de schuldenaar.
102Als de kredietnemer zijn
aflossings- en renteverplichtingen niet nakomt kunnen de kredietverschaffers de borg
aanspreken. Deze is dan verplicht om te betalen, waardoor hij een vordering uit regres
103of
subrogatie
104op de kredietnemer krijgt. Voor deze regresvordering, die voorwaardelijk en
niet toekomstig is,
105worden de zekerheidsrechten gevestigd.
106Indien de schuldenaar de
regresvordering van de borg niet betaalt, kan hij overgaan tot uitwinning van de
zekerheden.
107De borgtocht is dus een contractuele overeenkomst waarbij de borg zich
jegens de schuldeiser verplicht tot verrichting van exact dezelfde prestatie als die de
95
Thiele 2003, p. 88. 96
Zie bijv. Polak & Van Mierlo 1998, p. 24. 97
Onder meer artikel 3:248 BW, artikel 3:253 BW, artikel 3:255 BW en artikel 3:270 BW lijken te impliceren dat het zekerheidsrecht en vorderingsrecht door dezelfde persoon gehouden moeten worden.
98 Ingevolge artikel 3:7 en 3:82 BW volgt het zekerheidsrecht immers automatisch de vordering als deze wordt overgedragen. Het automatisch overgaan van het zekerheidsrecht lijkt zich ertegen te verzetten dat het zekerheidsrecht in handen van de
fiduciary blijft terwijl de vordering wordt overgedragen, of andersom: Thiele 2003, p. 89.
99
Dit omdat de zekerheid geen waarde heeft zonder de daaraan gekoppelde vordering: Thiele 2003, p. 90. 100
Zie bijvoorbeeld Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, p. 134; Snijders 2002, p. 33-34; Kortmann, Rongen & Verhagen, WPNR 01/6460, p. 841-845.
101 Thiele 2003, p. 91; Van Buuren, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 213. 102
Thiele 2003, p. 98. Zie artikel 7:850 lid 1 BW voor de wettelijke definitie van borgtocht. 103
Artikel 7:866 lid 1 jo. artikel 6:10 BW. 104
Artikel 7:850 lid 3 jo. artikel 6:12 BW. 105
HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Antillen/Komdeur), RO 3.2. Indien het een toekomstige vordering zou zijn en de kredietnemer in de tussentijd failliet raakt, zou de agent zich niet meer op de zekerheidsrechten kunnen beroepen. 106
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.3. 107
hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft.
108Deze verplichting van de borg heeft een
subsidiair karakter, wat betekent dat de schuldeiser wel eerst moet proberen nakoming van de
hoofdschuldenaar te krijgen voordat hij de borg kan aanspraken.
109Het grote voordeel is dat de samenstelling van het syndicaat gemakkelijk kan veranderen,
waardoor nieuwe kredietverstrekkers ook van het zekerheidsrecht kunnen profiteren.
110Bovendien worden het beheer en de uitwinning gefaciliteerd doordat de zekerheidsrechten in
handen zijn van één vennootschap.
111Het nadeel van de constructie is echter dat de borg eerst
geld moet lenen om de kredietverschaffers te kunnen betalen: het zogenaamde ‘kasrondje’.
112Volgens artikel 7:866 lid 1 BW ontstaat de regresvordering van de borg op de kredietnemer
namelijk pas als hij de kredietgevers heeft betaald. Pas hierna, als er een vordering uit regres
of subrogatie is ontstaan, kan hij de zekerheden uitwinnen en de opbrengst daarvan aan de
kredietverschaffers ten goede laten komen.
113Doordat de kredietgevers, of een derde, de borg
eerst een lening moeten verstrekken is het een omslachtige en gecompliceerde methode, die in
de praktijk dan ook zelden wordt toegepast.
114Bovendien zijn de kredietgevers niet
beschermd tegen insolventie van de borg, waardoor zij hun aanspraak op de zekerheden
verliezen wanneer deze failliet zou gaan.
115II.
Hoofdelijk schuldeiser
De tweede mogelijkheid om de fiduciair gerechtigde ook crediteur te maken is door ervoor te
zorgen dat hij hoofdelijk schuldeiser
van de vordering wordt.
In de
financieringsovereenkomst wordt dan overeengekomen dat een aparte vennootschap, de
agent, naast de kredietverschaffers schuldeiser wordt van elke vordering die elke
kredietverschaffer op enig moment op de kredietnemer heeft. De agent beschikt daardoor
over een eigen zelfstandig recht om nakoming te vorderen. Indien hij inderdaad een prestatie
van de kredietnemer ontvangt, zal deze wel in het geheel toekomen aan de kredietgevers.
116108
Polak & Van Mierlo 1998, p. 142-143. 109 Artikel 7:855 lid 1 BW.
110
De borg hoeft dan immers alleen te verklaren dat hij ook borg staat voor de vordering van de toetredende bank op de kredietnemer: Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 71-72.
111
Het is dan wel van belang dat de borg slechts aansprakelijk is tot maximaal de nettowaarde van de opbrengst van de zekerheid, en dat de zekerheid elke recht van regres dekt dat deze als fiduciair gerechtigde op de schuldenaar kan verkrijgen: Thiele 2003, p. 98-99.
112
Polak & Van Mierlo 1998, p. 26. 113
Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 73-74; Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, p. 135.
114
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.3; Thiele 2003, p. 102; Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, p. 136. 115
Zie par. 2.3 van deze scriptie voor een uitgebreide analyse van deze problematiek. 116
Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen de situatie waarbij de hoofdelijk
schuldeiser één vorderingsrecht heeft dat gelijk is aan alle vorderingsrechten van alle
kredietgevers samen, of waarbij de agent evenveel rechten heeft om bedragen te vorderen als
dat er vorderingen zijn.
117Wanneer hij één vorderingsrecht heeft én ook zelf participeert in
het syndicaat, is er sprake van een gemeenschappelijke vordering in de zin van artikel 6:15
BW.
118De regels van gemeenschap bepalen vervolgens de bevoegdheden van respectievelijk
de security agent en de overige kredietverschaffers.
119Als de agent echter zelf niet in de
kredietverstrekking participeert, of als hij zoveel vorderingsrechten heeft als dat er
vorderingen door de syndicaatsleden verstrekt zijn, ontstaat zijn recht op grond van artikel
6:16 BW.
120Dit artikel bepaalt dat er extern in de verhouding tot de schuldenaar sprake is van
een gemeenschap waarop de bepalingen van afdeling 3.7 BW van toepassing zijn. Intern is dit
echter niet het geval. De zekerheden worden uitsluitend gevestigd ten behoeve van de
vorderingen van de agent als hoofdelijk schuldeiser, en niet voor de vorderingen van de
kredietverschaffers. Indien de verzekerde vorderingen voldoende uitgebreid geformuleerd
worden is het voordeel van het hoofdelijk schuldeiserschap dat, net als bij de borgtocht, toe-
en uittreding van kredietverschaffers geen gevolgen heeft voor de gevestigde zekerheden.
121Bovendien kan het zekerheidsrecht ook geheel nieuwe vorderingen verzekeren.
122Daarnaast
worden ook hier de zekerheden efficiënt beheerd aangezien ze uitsluitend gevestigd zijn ten
name van de agent, en niet voor alle kredietverschaffers samen. Ook hier geldt echter
hetzelfde nadeel dat, in geval de agent failliet gaat, de kredietverschaffers hun aanspraken op
de zekerheidsrechten verliezen.
III.
Parallel debt
De derde constructie is eigenlijk een bijzondere variant van het hoofdelijk schuldeiserschap.
Het gaat hier om het creëren van een parallelle schuld, de parallel debt, wat over het
algemeen in de kredietovereenkomst of intercreditor-overeenkomst gebeurt.
123In plaats van
dat de fiduciair gerechtigde co-crediteur wordt van de vordering van de kredietverstrekkers,
verkrijgt hij een aparte separate claim op de schuldenaar. De kredietnemer verklaart dan dat
hij zelfstandige betalingsverplichtingen heeft naar de fiduciary. De zekerheden worden
117 Vermeulen, Vennootschap & Onderneming 2001, p. 62. 118
Vermeulen, Vennootschap & Onderneming 2001, p. 63. 119
Zie voor een uitgebreide bespreking van ‘gemeenschap’ par. 2.1 van deze scriptie. 120
Vermeulen, Vennootschap & Onderneming 2001, p. 63. 121
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.1; Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 72-73. 122
Pand- of hypotheekrechten kunnen immers voor toekomstige vorderingen gevestigd worden mits ze voldoende bepaalbaar zijn: artikel 3:231 lid 1 en lid 2 BW.
123
vervolgens ook uitsluitend gevestigd voor deze parallelle schuld, en gelden niet voor de
vordering van de kredietverstrekkers.
124Zo wordt voorkomen dat er tussen de agent en
kredietverschaffers een gemeenschap ontstaat doordat de vorderingen als dezelfde worden
gezien. Er wordt bepaald dat de vordering van de agent op de kredietnemer onafhankelijk is
van de vorderingen van de kredietgevers op de schuldenaar. Tegelijkertijd is deze parallelle
vordering inhoudelijk wel gelijk aan de vorderingen van de crediteuren.
125De parallelle
vordering is daarom alleen opeisbaar wanneer de hoofdvordering dat is, en in de
overeenkomst wordt opgenomen dat de bedragen die de schuldenaar aan de agent
verschuldigd is worden verlaagd als aan de kredietnemers betaald wordt, en vice versa.
126De
fiduciary is dan verplicht om de bedragen die hij ontvangt aan de kredietgevers uit te keren.
127Bovendien kan de parallelle schuld niet hoger zijn dan het totaal van de verplichtingen die de
schuldenaar jegens de kredietverstrekkende banken heeft.
128Ook hier is het beheer van de zekerheidsrechten efficiënt geregeld omdat alleen de
fiduciary tot de zekerheden gerechtigd is. Teven worden wisselingen in het syndicaat door
overdracht van de vordering gefaciliteerd, omdat de zekerheden apart gevestigd worden voor
de parallelle vordering van de agent. Net als bij het hoofdelijk crediteurschap leidt betaling
aan één van de partijen tot kwijtschelding van de verplichtingen van de schuldenaar ten
opzichte van de andere participanten. Een rechter zou daarom ook kunnen oordelen dat de
parallel debt feitelijk een hoofdelijk crediteurschap is.
129Zolang de partijen echter in de
documentatie duidelijk maken dat er sprake is van twee verschillende vorderingen zal dit niet
snel gebeuren, omdat de partijbedoeling en niet de samenhang tussen de vorderingen
bepalend is voor de vraag of er van verschillende vorderingen sprake is.
130Alhoewel er geen
jurisprudentie over de parallel debt beschikbaar is, is het algemeen geaccepteerd dat deze
constructie is toegestaan.
131Er bestaat in de Nederlandse financieringspraktijk dan ook een
grote voorkeur voor toepassing van deze figuur,
132vooral bij een internationale samenstelling
van het syndicaat. Een bijkomend voordeel van deze constructie is namelijk dat het goed
aansluit bij de Engelse financieringspraktijk, welke zich van een ‘parallel covenant to pay’
124 Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 73; Thiele 2003, p. 95-96. 125
Van Buuren, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 213. 126
Van Buuren, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 213. 127
Meijer Timmerman Thijssen, Contracteren 2009, p. 136.
128 Van Achterberg & Brakel, De Naamloze Vennootschap 1998, p. 73. 129
Thiele 2003, p. 96-97. Deze mening komt ook tot uitdrukking in Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.2. 130
Van Buuren, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008, p. 213-214. Er zijn dan ook verschillende voorbeelden te geven van situaties waarin vorderingen nauw samenhangen maar niet samensmelten, zoals de vordering uit wanprestatie en onrechtmatige daad: Vermeulen, Vennootschap & Onderneming 2001, p. 64.
131
Thiele 2003, p. 98. De toelaatbaarheid van de parallel debt wordt ook wel gebaseerd op het beginsel van contractsvrijheid: zie Kortmann, Rongen & Verhagen, WPNR 01/6459, p. 818.
132
bedient.
133Ook hier blijft echter het grote nadeel dat de kredietverstrekkers, bij faillissement
van de fiduciary, geen bescherming genieten en hun aanspraken op de zekerheden verliezen.
§ 2.3. Wenselijkheid van invoering van de trust
Zoals hiervoor duidelijk is geworden zijn de bestaande constructies in het Nederlands recht
om collectieve zekerheden te vestigen verre van ideaal. Alhoewel een gemeenschappelijk
zekerheidsrecht de kredietverschaffers wél goed beschermd tegen faillissement is het beheer
van de rechten in deze constructie moeizaam, en zorgen wisselingen in de samenstelling voor
problemen. Er wordt daarom de voorkeur aan gegeven om de zekerheden ten behoeve van één
fiduciary te vestigen, met daarbij toepassing van de parallel debt-constructie. De
zekerheidsrechten worden zo efficiënt beheerd, en toe- en uittreding door de banken
veroorzaken weinig moeilijkheden. Toch kleven ook aan deze methode een aantal nadelen.
Door de complexiteit ervan is uitgebreide documentatie vereist, wat het kostbaar en
inefficiënt maakt. Een nog groter probleem is echter dat de kredietverstrekkers het risico
dragen dat de fiduciary failliet gaat.
134Omdat Nederland de trust niet erkent is het niet
mogelijk om een afgescheiden vermogen te creëren. Het zekerheidsrecht en de opbrengst
ervan vallen daardoor onder het privévermogen van de fiduciair gerechtigde. Hierdoor kunnen
zijn privé-crediteuren zich er ook op verhalen, en valt het zekerheidsrecht in geval van
faillissement in de boedel.
135De kredietverstrekkers moeten hierbij accepteren dat ze hun
rechten ten aanzien van de zekerheidsgoederen opgeven en dat hen in faillissement slechts
een concurrente vordering zal resteren, wat deze constructie aanzienlijk risicovoller maakt.
136Het risico dat de kredietverstrekkers hun rechten verliezen door insolventie van de
fiduciary is in de praktijk wel beperkt, en toont zich alleen als het verzuim van de schuldenaar
zich tegelijk voordoet met het faillissement van de fiduciair gerechtigde.
137Om het risico te
minimaliseren kan ervoor gekozen worden om een Special Purpose Vehicle als fiduciair
gerechtigde te gebruiken. De SPV is een rechtspersoon, in de vorm van een stichting of BV,
die volgens de statuten alleen bepaalde handelingen mag verrichten die noodzakelijk zijn voor
de vervulling van een specifiek gedefinieerde taak.
138De kredietverstrekkers worden hierdoor
beschermd omdat artikel 2:7 BW bepaalt dat ultra vires handelingen, welke verricht worden
133
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 4.2. 134
Thiele, Ondernemingsrecht 2001, par. 5. 135
Thiele 2003, p. 84. 136
Thiele 2003, p. 10; Thiele & Vos, Tijdschrift voor Financieel Recht 2009, p. 95. 137
Thiele 2003, p. 85. 138
buiten de taakomschrijving, vernietigd kunnen worden.
139Als het bestuur dan ook nog een
professionele instelling is wordt het risico van faillissement sterk verminderd. Deze
constructie is dan ook de meest gangbare manier om de kans op insolventie te verminderen.
140Het wordt echter in de praktijk vrijwel nooit toegepast bij syndicaatsleningen. De redenen
hiervoor zijn meer praktisch van aard. De SPV-constructie wordt gezien als te kostbaar en
gecompliceerd, terwijl de kredietnemer over het algemeen niet voor deze kosten zal willen
betalen. Kredietverstrekkers kunnen ook terughoudend zijn om het gebruik van een SPV voor
te stellen, omdat ze hierdoor openlijk de solvabiliteit in twijfel trekken van de bank die anders
verantwoordelijk zou zijn voor de zekerheid, en die ook de arranger is van het syndicaat.
141In de praktijk zullen de kredietverstrekkers in een syndicaat dan ook de zekerheden laten
vestigen ten behoeve van één van de banken, die als fiduciary optreedt, en zullen ze hierbij
genoegen moeten nemen met de goede reputatie van deze instelling.
Het moge duidelijk zijn dat dit vertrouwen op de solvabiliteit van de fiduciary, zonder
extra bescherming, verre van ideaal is.
142Er is geen enkele reden dat de kredietverstrekkers
het risico van faillissement van de fiduciair gerechtigde tot de zekerheden zouden moeten
dragen.
143Waar de mogelijkheid van faillissement vroeger vooral een theoretisch probleem
leek te zijn dat zich zelden in de praktijk manifesteerde, is dit de laatste tijd wel veranderd.
Sinds het uitbreken van de kredietcrisis is het niet meer onrealistisch dat zelfs grote
kredietverstrekkers, zoals banken, failliet kunnen gaan. Bekende voorbeelden hiervan zijn
Lehman Brothers en Landesbanki.
144Het is daarom dat verschillende auteurs voorstellen om,
naar Angelsaksisch voorbeeld, de trust als een vorm van fiduciair eigendom in te voeren.
Hierbij houdt de trustee de zekerheidsrechten voor de kredietverstrekkers, en is het
trust-vermogen afgescheiden van zijn privétrust-vermogen.
145Het risico van faillissement van de
security trustee is echter niet het enige argument dat voor invoering van de trust pleit. De
financiële sector opereert internationaal en wordt sterk beïnvloedt door de praktijk in New
York en Londen, waar al op grote schaal gebruik wordt gemaakt van de trust. Ook steeds
meer Europese landen met een civil law-rechtssysteem worden hierdoor beïnvloedt, en gaan
over tot invoering van de trust. Toch weigert de Nederlandse wetgever dit nog altijd
structureel. Het volgende hoofdstuk zal de stand van zaken analyseren met betrekking tot de
139 Thiele 2003, p. 86. 140 Thiele 2003, p. 87. 141 Thiele 2003, p. 88. 142 Thiele 2003, p. 88. 143 Thiele 2003, p. 249. 144
Thiele & Vos, Tijdschrift voor Financieel Recht 2009, p. 92 en voetnoot 3. 145
introductie van de trust in Nederlands recht, waarbij de aandacht vooral gelegd zal worden op
de juridisch dogmatische bezwaren die tegen de invoering van deze figuur bestaan.
Hoofdstuk 3: De trust in Nederlands recht
In Angelsaksische rechtssystemen wordt steevast voor de trust gekozen om collectieve
zekerheden mogelijk te maken. Hoewel dit een concept is dat vanuit juridisch dogmatische
overwegingen moeilijk in te passen is in civil law-rechtsstelsels, gaan onder invloed van de
globaliserende financieringspraktijk steeds meer Europese landen toch tot invoering hiervan
over. Desondanks wordt de introductie van het concept van de trust in Nederland nog steeds
geblokkeerd. Dit hoofdstuk zal de houding van de Nederlandse wetgever ten aanzien van de
trust-figuur analyseren, met name de bezwaren die vanuit juridisch oogpunt bestaan.
§ 3.1. Juridische bezwaren tegen de trust
Al geruime tijd bestaat er discussie over de vraag of de Nederlandse rechtspraktijk over zou
moeten gaan tot invoering van de trust. Toch wordt elke poging om de trust in te voeren
tegengehouden met het principiële argument dat het Nederlands recht deze figuur simpelweg
niet toelaat. Er zijn meer specifiek drie beginselen die de invoering van de trust bemoeilijken:
het ondeelbaar en absoluut eigendomsrecht welke niet gesplitst kan worden (I); het
niet-erkennen van het economisch eigendom als een goederenrechtelijke aanspraak (II); en de
eenheid en absoluutheid van het vermogen, waardoor het creëren van een afgescheiden
vermogen niet mogelijk is (III).
Een fundamenteel basisbeginsel van het Nederlands recht is de ondeelbaarheid van het
eigendomsrecht. Ingevolge artikel 5:1 BW is het eigendom het meest omvattende recht dat
een persoon op een zaak kan hebben, welke alleen beperkt kan worden door de vestiging van
een beperkt recht.
146In civil law-landen geldt dan ook als uitgangspunt dat één persoon alle
rechten over een goed heeft.
147Het tweede basisprincipe hangt hiermee samen, namelijk dat
het onderscheid tussen economisch en juridisch eigendom op goederen in Nederland niet
wordt erkend. Deze twee uitgangspunten gecombineerd zorgen ervoor dat de
goederenrechtelijke werking die in de trust-constructie wordt toegekend aan de rechten van de
beneficiary in Nederlands recht problematisch is. In de trust worden de goederen namelijk
beheerd ten behoeve van de begunstigden, die een equitable eigendomsrecht hebben met
146
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/547. 147
externe werking. Dit is een constructie die in continentale rechtsstelsels niet voorkomt en hier
vaak vertaald wordt als een splitsing van het eigendomsrecht, waarbij de trustee het juridisch
eigendom heeft terwijl het economisch eigendom van de goederen bij de begunstigden ligt.
Dit betekent dat de waarde van een goed in economisch opzicht toebehoort aan een ander
persoon dan degene die het juridisch eigendom heeft.
148Deze rechtsverhouding kan in
Nederland verbintenisrechtelijke tot stand gebracht worden, waarbij ook eventueel
zekerheidsrechten gevestigd kunnen worden.
149De begunstigde heeft in dat geval echter
uitsluitend een persoonlijk recht, en geen goederenrechtelijke aanspraak.
150In de woorden
van de Hoge Raad is het economisch eigendom dan ook een ‘benaming zonder zelfstandige
betekenis’.
151Dit uitgangspunt creëert frictie met het essentiële kenmerk van de trust dat ook
de begunstigde-economisch eigenaar rechten met goederenrechtelijke werking heeft.
152Een tweede principe is dat geen afgescheiden vermogen gecreëerd kan worden. In civil
law-landen geldt dat íeder persoon een vermogen heeft, en slechts één vermogen.
153Zoals
door artikel 3:276 BW en 3:277 BW tot uitdrukking gebracht dient de schuldenaar in beginsel
met zijn gehele vermogen in te staan jegens zijn schuldeisers. Als de schuldenaar zijn
verplichtingen niet nakomt kunnen de schuldeisers zich dus op het hele vermogen van de
schuldenaar verhalen,
154waarbij zij in beginsel een gelijk recht hebben om uit de opbrengst
van de verkoop voldaan te worden.
155De goederenrechtelijke aanspraken van een beneficiary
bij de trust heeft echter tot gevolg dat het vermogen van de trustee gesplitst wordt: deze heeft
een privévermogen, waarop de privécrediteuren aanspraak maken, maar het trustvermogen is
hiervan afgescheiden. Het wordt gehouden ten behoeve van de beneficiary waardoor
privécrediteuren zich niet op het trustvermogen kunnen verhalen, en dit vermogen niet in de
boedel valt wanneer de trustee failliet zou worden verklaard. Het afgescheiden houden van dit
trustvermogen komt daardoor in strijd met het beginsel van artikel 3:276 BW en 3:277 BW
dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat jegens zijn schuldeisers.
156148
Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/16.
149 Heyman, WPNR 94/6119, p. 6; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/581; Raaijmakers, AA 1994, p. 71. 150
Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/581. 151
HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula), RO 3.4. 152
Raaijmakers, AA 1994, p. 71. 153
Grimaldi & Barrière 2011, p. 1095. 154
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/5. 155
Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/6. 156
§ 3.2. Het fiduciaverbod
Deze drie bovengenoemde uitgangspunten van het Nederlands rechten vinden samen uiting in
het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW,
157welke luidt: ‘een rechtshandeling die ten doel
heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht
in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat
goed’. Om een geldige overdracht van een goed te kunnen bewerkstelligen gelden drie
vereisten: een geldige titel, een leveringshandeling en beschikkingsbevoegdheid van degene
die het eigendom overdraagt.
158Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat in geval van een fiduciaire
eigendomsoverdracht een geldige titel ontbreekt, waardoor geen overdracht bewerkstelligd
kan worden. Er is pas een ‘werkelijke overdracht’ wanneer het goed zonder beperkingen op
de verkrijger wordt overgedragen.
159Om te bepalen of er sprake is van een werkelijke of
fiduciaire overdracht moet de overdrachtsovereenkomst uitgelegd worden aan de hand van de
Haviltex-maatstaf.
160I.
Fiducia cum amico en de trust
Er zijn twee typen fiduciaire overdracht die door het verbod van artikel 3:84 lid 3 BW
getroffen worden: de fiducia cum creditore, oftewel overdracht tot zekerheid, en de fiducia
cum amico, oftewel overdracht tot beheer.
161Van een overdracht tot zekerheid is sprake
wanneer een goed uitsluitend wordt overgedragen om titel tot verhaal te kunnen bieden voor
de verkrijger, die tevens schuldeiser is.
162Van groter belang voor de trust is echter dat de
fiducia cum amico, of overdracht tot beheer, ook verboden is. Hierbij mist de overdracht de
strekking om het goed in het vermogen van de verkrijger te doen komen. Het is namelijk van
belang dat door de overdracht het goed in juridische goederenrechtelijke zin tot het vermogen
van de verkrijger hoort.
163Dit betekent niet dat er nooit beperkingen op het eigendomsrecht
van de verkrijger aangebracht mogen worden; obligatoire restricties zijn zeker toegestaan.
Deze verbintenisrechtelijke aanspraken mogen zelfs versterkt worden met zekerheidsrechten.
157
Thiele 2003, p. 12. 158 Artikel 3:84 lid 1 BW. 159
Rank-Berenschot, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013, artikel 3:84 BW, par. 4.a (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015); HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Sogelease), RO 3.4.3.
160
HR 18 november 2005, LJN AT8241 (BTL/Van Summeren), RO 3.5.1-3.5.2. Hierbij wordt gekeken naar ‘de zin die [partijen] in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’: HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Ermes c.s./Haviltex), RO VI-2.
161
Rank 1998, p. 4. 162
Het doel van de overdracht is dan om de wederpartij ‘een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd’: HR 19 mei 1995, NJ 1996/119 (Sogelease), RO 3.4.3.
163
