Non-discriminatieverplichting

388. ACM kan op grond van artikel 6a.8 van de Tw voor bepaalde vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de AMM-partij gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, zijn dochterondernemingen of zijn partnerondernemingen. Hieronder onderzoekt ACM of het opleggen van een non-discriminatieverplichting een passende verplichting is.

6.3.2.1 Beoordeling non-discriminatieverplichting

389. Door het opleggen van de non-discriminatieverplichting worden de mogelijkheden voor KPN beperkt om het afnemen van toegang te frustreren en kan geen bevoordeling plaatsvinden van de eigen retailorganisatie van KPN. Aangezien KPN zelf actief is op de retailmarkt voor tweevoudige gespreksdiensten die door WLR/CPS worden bediend, zal KPN voor zijn eigen retailbedrijf bovengenoemd probleem niet opwerpen. Zoals aangegeven, is dergelijk gedrag immers schadelijk voor de concurrentiepositie van de afnemer van het wholesaleproduct. Door KPN te verplichten voor alternatieve partijen toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen zoals die gelden voor hemzelf, zijn dochterondernemingen of zijn partnerondernemingen, wordt (deels) voorkomen dat KPN dit probleem kan opwerpen voor de afnemers van toegang.

390. De verplichting tot non-discriminatie adresseert de mededingingsproblemen

prijsdiscriminatie, marge-uitholling, vertragingstactieken, discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie en kwaliteitsdiscriminatie. Daarmee is een verplichting tot het non-discriminatoir aanbieden (offreren) en leveren van WLR/CPS een geschikte maatregel. Een non­

discriminatieverplichting voorkomt prijsdiscriminatie. Marge-uitholling kan worden voorkomen door als invulling van de non-discriminatieverplichting via een squeezetoets een minimale marge te definiëren die KPN dient te hanteren tussen de wholesaletarieven voor WLR/CPS en de tarieven van retaildiensten.

391. ACM is van oordeel dat het opleggen van een non-discriminatieverplichting voor WLR/CPS ook noodzakelijk is. Er bestaan namelijk geen minder belastende verplichtingen om alle

hierboven genoemde mededingingsproblemen te voorkomen. Een toegangs- en/of transparantieverplichting verbiedt KPN niet om toegang te verlenen tegen verschillende voorwaarden en maakt het KPN daarmee mogelijk om de eigen onderdelen of bepaalde

externe afnemers te bevoordelen. Het slechts opleggen van deze verplichtingen zou ertoe leiden dat het doel van de toegangsverplichting, namelijk het bereiken van concurrentie op de onderliggende retailmarkt voor tweevoudige gespreksdiensten, niet bereikt wordt. Dit gedrag kan de facto ook resulteren in toegangsweigering.

Conclusie

392. ACM concludeert dat een non-discriminatieverplichting passend is.

6.3.2.2 Generieke non-discriminatieverplichting

393. Ten aanzien van de voorwaarden anders dan die zien op tarieven betekent de non­ discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als KPN’s retailbedrijf. KPN dient bovendien de van haar kant redelijkerwijs noodzakelijke medewerking te verlenen om wholesale-afnemers in staat te stellen om op basis van de inkoop van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers te leveren als KPN. Dit betekent dat de non­ discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:

a. de beschikbaarheid van de diensten en netwerken. ACM bedoelt hiermee dat zowel gegarandeerde als gerealiseerde beschikbaarheid van de dienst en het netwerk voor zowel interne als externe leveringen op hetzelfde niveau dienen te liggen;

b. de onderhoudsperioden. ACM bedoelt hiermee dat voor zowel interne als externe leveringen gelijke voorwaarden dienen te gelden, in ieder geval ten aanzien van a) duur van geplande dienstonderbrekingen b) de frequentie c) aankondigingstermijnen d) planning van servicewindows over dagdelen (onder meer: binnen/buiten kantooruren); c. de hersteltijden in geval van storingen. Dit betekent dat voor alle afnemers dezelfde

respons- en hersteltijden voor dezelfde diensten gehanteerd dienen te worden. Deze verplichting geldt zowel voor de passieve infrastructuur als de actieve apparatuur die benodigd is voor het leveren van de dienst;

d. het proces van ordering en levering. Dit betekent dat voor alle afnemers gelijke behandeling gerealiseerd dient te worden met betrekking tot tenminste: responstijden, levertijden, leveringsvoorwaarden en communicatiemogelijkheden met betrekking tot afstemming om leveringsprocessen in tijd te plannen;

e. het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe of gewijzigde diensten mag de betreffende

wholesaledienst nog niet in retailproposities worden geoffreerd en/of geleverd; en

termijnkortingen⁹⁶ of bundelkortingen waarbij afnemers worden ontmoedigd om (voor een deel van hun diensten) over te stappen naar een concurrent). Deze vormen van tariefdifferentiatie hebben naar het oordeel van ACM in alle gevallen tot doel en/of effect de mededinging te belemmeren.

400. Voorbeelden van vormen van tariefdifferentiatie die meestal niet tot doel of tot effect hebben de mededinging te belemmeren, zijn bepaalde vormen van kwantum- en

termijnkortingen. Dergelijke vormen van tariefdifferentiatie zijn dan ook toegestaan, mits de tariefdifferentiatie (i) op objectieve en transparante wijze is vormgegeven, (ii) niet selectief is, (iii) niet het karakter heeft van een getrouwheidskorting, of (iv) anderszins niet tot doel en/of effect heeft de mededinging te belemmeren.

401. Indien KPN kostenvoordelen aanvoert om aan te tonen dat de voorgestelde

tariefdifferentiatie niet tot doel of tot effect heeft de mededinging te belemmeren, dient hij in ieder geval aan te tonen dat die kostenvoordelen zich daadwerkelijk voordoen en dat de aangevoerde kostenvoordelen in een redelijke verhouding97 staan tot de voorgenomen tariefdifferentiatie. Dat de kostenvoordelen daadwerkelijk optreden, dient KPN aan te tonen op basis van de EDC-methodiek.98 Voor zover de kostenvoordelen voortkomen uit

schaalvoordelen, is tariefdifferentiatie op die grond niet toegestaan. Bij een vergroting van de schaal daalt immers de gemiddelde kostprijs van alle diensten waaraan het schaalvoordeel wordt ontleend. Schaalvoordelen hebben daarom niet als effect dat er kostenverschillen ontstaan tussen de verschillende diensten waarover het schaalvoordeel wordt behaald. Schaalvoordelen kunnen daarom niet worden gebruikt ter onderbouwing van de stelling dat tariefdifferentiatie tussen specifieke diensten niet tot doel of tot effect heeft de mededinging te belemmeren.

96 ACM heeft reeds in het verleden helderheid geschapen over de vraag wanneer een termijnkorting is aan te merken

als een getrouwheidskorting. In dat verband heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat termijnkortingen voor een periode langer dan drie jaar getrouwheidskortingen zijn. Voor de mededinging is het dan ook niet wenselijk dat een afnemer verleid wordt om contracten van langer dan drie jaar aan te gaan.

97 Onder “redelijke verhouding” verstaat ACM dat de tariefdifferentiatie (waaronder kortingen) niet meer kan bedragen

dan de aangetoonde kostenverschillen.

98 EDC staat voor Embedded Direct Costs. Voor de EDC-methodiek verwijst ACM naar Annex C van dit besluit. In

gevallen waarbij de gereguleerde tariefplafonds van wholesalediensten zijn vastgesteld op basis van een andere kostensystematiek, dient KPN de kostenvoordelen aan te tonen op basis van die betreffende systematiek.

402. Gelet op het voorgaande formuleert ACM het verbod op tariefdifferentiatie als volgt: “Het is KPN niet toegestaan dezelfde gereguleerde wholesalediensten tegen verschillende tarieven aan afnemers aan te bieden of te leveren, tenzij de

tariefdifferentiatie niet tot doel en/of effect heeft de mededinging te belemmeren. In het specifieke kader van dit verbod is sprake van dezelfde wholesalediensten indien deze de afnemer dezelfde functionaliteit bieden.”

403. Indien KPN voornemens is om na inwerkingtreding van dit besluit een bepaalde vorm van tariefdifferentiatie te introduceren en deze naar het oordeel van KPN voldoet aan het bepaalde in deze paragraaf, doet hij voorafgaand aan de aankondiging en introductie van die vorm van tariefdifferentiatie een daartoe strekkend voorstel aan ACM toekomen. Het voorstel dient te zijn voorzien van een gedetailleerde en complete onderbouwing aan de hand waarvan ACM kan vaststellen of de voorgenomen tariefdifferentiatie niet tot doel of tot effect heeft de mededinging te belemmeren. KPN zal alleen overgaan tot daadwerkelijke aankondiging en introductie van de voorgestelde tariefdifferentiatie nadat ACM hier toestemming toe heeft verleend. Voor de implementatie van het verbod op tariefdifferentiatie stelt ACM een termijn van drie maanden na inwerkingtreding van onderhavig besluit. Tijdens de implementatietermijn blijft de normering voor tariefdifferentiatie uit het marktanalysebesluit VT 2012 van kracht. Voor zover het gaat om bestaande tariefdifferentiatie die reeds in de voorgaande reguleringsperiode onder het verbod tot tariefdifferentiatie door ACM is goedgekeurd, hoeft KPN deze niet opnieuw aan ACM voor te leggen.

6.3.2.4 Verbod op marge-uitholling: ND5

404. In paragraaf 5.3.4 heeft ACM geoordeeld dat het risico op marge-uitholling op de markt voor tweevoudige gesprekken zich beperkt tot het hanteren van hoge wholesaletarieven. Door de tariefverplichting die ACM oplegt in paragraaf 6.3.4 wordt dit probleem reeds geremedieerd. ACM acht het derhalve niet noodzakelijk om KPN een ND5-verplichting op te leggen.