5. Etnisch profileren
5.3 Etnisch profileren en het recht
5.3.3 Nationaal recht
In het Belgische recht zijn er verschillende instrumenten die als doel hebben discriminatie te bestrijden. De basis hiervan werd reeds gelegd in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, die het non-discriminatie en het gelijkheidsbeginsel bevatten. Deze beginselen werden verder uitgewerkt in de Antidiscriminatiewet361 en de Antiracismewet362.
359 Artikel 8 Richtlijn Rassengelijkheid, EHRM 6 juli 2005, nrs. 43577/98 en 43579/98, Nachova en anderen t. Bulgarije.
360 X., Handboek over het Europese non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 132-134.
361 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. 362 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenophobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981.
Om etnisch profileren te bestrijden, zal men voornamelijk gebruik kunnen maken van de Antiracismewet. Bij deze bespreking moet rekening worden gehouden met het feit dat deze wet een omzetting is van de Richtlijn Rassengelijkheid. Bijgevolg is er enige overlap met de bespreking die werd gemaakt omtrent EU-recht.
Deze wet is van toepassing op agenten (art. 4 juncto art. 23 Antiracismewet). Art. 4, 4° Antiracismewet bepaalt de beschermde criteria die deze wet beoogt, het gaat om “de
nationaliteit, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming”.
Met behulp van deze criteria zal het mogelijk zijn om etnisch profileren aan te pakken onder de Antiracismewet. Wegens dezelfde redenen die eerder reeds uiteen werden gezet, zal etnisch profileren bij predictive policing een vorm van indirecte discriminatie zijn (art. 4, 9° Antiracismewet).
De vraag stelt zich vervolgens of men deze indirecte discriminatie kan rechtvaardigen? Hiervoor moet gekeken worden naar artikel 9 Antiracismewet. Deze bepaling stelt dat een dergelijke vorm van discriminatie objectief kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De voorkoming van misdrijven die wordt beoogd door predictive policing is een legitiem doel volgens artikel 14, eerste lid Wet op het politieambt. De vraag of predictive policing, inclusief etnisch profileren, een passend en noodzakelijk middel is om dit doel te bereiken is een vraag die moeilijker te beantwoorden valt. Wegens dezelfde redenen die aangehaald werden in het kader van het Europees recht, moet men besluiten dat predictive policing waarschijnlijk geen passende en noodzakelijke maatregel is om misdrijven te voorkomen, zodat het onderscheid in behandeling dat zij creëert niet gerechtvaardigd kan worden.
Een volgend probleem bij de toepassing van de Antiracismewet in het kader van etnisch profileren bij predictive policing heeft betrekking op de bewijslast. In tegenstelling tot het internationaal en het Europees recht, dient men hier een onderscheid te maken tussen de strafrechtelijke en de burgerrechtelijke beteugeling van discriminatie.
Om beroep te kunnen doen op de strafrechtelijke beteugeling van discriminatie, zal er sprake moeten zijn van opzet, en zal men deze opzet moeten kunnen bewijzen363. De benadeelde
moet kunnen aantonen dat men bij de ontwikkeling van de gebruikte applicatie opzettelijk discriminerende gronden heeft opgenomen in het algoritme, men heeft uitdrukkelijk bepaald dat het algoritme rekening moet houden met bijvoorbeeld ras, huidskleur of afkomst. Men kan ook trachten te bewijzen dat men bij de ontwikkeling van de applicatie er opzettelijk voor heeft
gezorgd dat het algoritme ogenschijnlijk neutraal handelt, maar dat de personen die gekenmerkt worden door de beschermde criteria toch gaat benadelen364.
In beide gevallen zal het bewijzen van het opzet een struikelblok vormen om de strafrechtelijke bepalingen van de Antiracismewet te kunnen activeren. Enerzijds gelet op de aard van
predictive policing: het gebruik van machine learning zorgt er bijvoorbeeld voor dat de
applicatie op eigen houtje bepaalt dat het een beschermd criterium zal gebruiken, terwijl de ontwikkelaar dit helemaal niet voor ogen had en het gegeven dat deze applicatie handelt op basis van het black box principe waardoor men niet weet hoe zij precies tot een bepaald resultaat is gekomen, zorgt voor veel onzekerheid waardoor het haast onmogelijk is om opzet te bewijzen.
Naast de strafrechtelijke sanctionering van discriminatie, is er ook een luik in de Antiracismewet die de burgerlijke sanctionering ervan regelt. In tegenstelling tot wat werd bepaald omtrent de strafrechtelijk aansprakelijkheid, heeft de benadeelde een groot voordeel inzake de bewijslast bij een burgerlijke vordering. Artikel 30, § 1 Antiracismewet bepaalt namelijk dat, wanneer de benadeelde feiten kan aanvoeren die discriminatie op grond van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden, de bewijslast bij de verweerder komt te liggen. Het aanvoeren van de feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden zal evenmin een eenvoudige taak zijn. Dit zal veelal gebeuren door het aanbrengen van statistische gegevens365. Het aanleveren van feiten die discriminatie doen vermoeden in het kader van
een één-op-één relatie met een agent zal niet voldoende zijn om etnisch profileren door middel van predictive policing aan te vechten. In dat geval zal de agent dan mogelijks moeten bewijzen dat hij in contact met de eiser zich niet liet leiden louter door beschermde criteria, maar dat hij concrete aanwijzingen had om deze persoon aan te spreken. Het is echter geen voldoende aanwijzing dat predictive policing discriminerend werkt. Men zal voldoende incidenten moeten bundelen, en bovendien moet men beschikken over de kennis omtrent de specifieke werking van predictive policing. Men moet op de hoogte zijn waar deze technologie gebruikt wordt en welke locaties al dan niet als hot spot worden aangeduid. De kans dat een individu dit kan aantonen lijkt bijzonder klein. Indien dit toch het geval is, zal de bevoegde politiedienst moeten bewijzen dat er geen sprake is van discriminatie.
Indien de eiser zo ver geraakt, hoeft het geen betoog dat deze bewijsregeling voor de benadeelde een voordeel is, terwijl dit een zware last is voor de politie. Zij zullen moeten kunnen aantonen dat predictive policing geen gebruik maakt van de beschermde criteria, wat een lastige taak wordt gezien de eigenschappen van deze applicatie: machine learning en
364 Y. JANSSENS, S. FORREZ, “Ethnic profiling in België: een verkennende wandeling op braakliggend terrein”, Cahiers Politiestudies 2015-2, afl. 35, 63.
black box resultaten. Indien de politie dit niet kan, zullen zij kunnen worden veroordeeld tot het
betalen van een schadevergoeding conform artikel 16 Antiracismewet.
Mijn insziens lijkt de kans op een vordering tegen de politie op grond van de Antiracismewet wegens etnisch profileren door predictive policing klein. De gemiddelde burger zal niet op de hoogte zijn van het gebruik van predictive policing op de locatie waar hij of zij werd geviseerd door de politie. Deze zal namelijk niet staan te springen om vrij te geven waar en wanneer zij deze technologie zullen gebruiken. Zo werd in mei 2016 in De Standaard een artikel gepubliceerd dat de Politiezone Westkust zou experimenteren met een vorm van predictive
policing. Sindsdien werd hierover echter niks meer gecommuniceerd, en valt hierover amper
iets terug te vinden. Het publieke debat hieromtrent is zo goed als volledig afwezig366.
Daarnaast zal een enkele discriminerende confrontatie met een agent niet voldoende zijn om aannemelijk te maken dat predictive policing discriminerend is. Het is voor een natuurlijke persoon een zware last om voldoende cijfermateriaal en kennis te vergaren om aan te tonen dat predictive policing discrimineert, terwijl het veel eenvoudiger zal zijn om de agent die discriminerend handelde aan te spreken in rechte. De benadeelde moet hier een kosten-baten analyse maken. Wilt hij zich zwaar inspannen om te bewijzen dat predictive policing etnisch profileert en bijgevolg discrimineert, of wilt een lichtere bewijslast? In dit laatste geval zal hij enkel de discriminatie in een één-op-één relatie met een agent aanpakken.
5.4 Besluit
Gelet op de onenigheid omtrent de term “etniciteit” wordt er in dit onderzoek niet uitgegaan van een specifieke definitie, maar eerder van enkele criteria zoals de vermoede afkomst, huidskleur, taal, religie of ras. Etnisch profileren is bijgevolg het veralgemenen of het hebben van vooroordelen op basis van deze criteria, zonder dat men dit objectief of redelijk kan rechtvaardigen.
Er zal sprake zijn van etnisch profileren bij predictive policing wanneer leden van minderheidsgroepen op basis van bovenstaande criteria nadelig behandeld worden tegenover autochtonen door deze technologie. Of dit effectief het geval zal zijn in België hangt af van de specifieke implementatie van predictive policing. Onderzoek hiernaar is niet eenvoudig en geeft geen eensluidende conclusies.
366 R. VAN BRAKEL, “Een reflectie over het huidig toezicht van het gebruik van
Mocht predictive policing in België discriminerend werken, kan men dit voornamelijk aanpakken op grond van het EVRM en de Antiracismewet. Men moet besluiten dat etnisch profileren verboden is onder zowat elke vorm van antidiscriminatiewetgeving, maar dat het bewijzen van deze discriminatie zeer moeilijk zal zijn, gelet op de werkingsprincipes van deze technologie en de informatie-assymmetrie tussen de politie en de benadeelde. De benadeelde zal eenvoudiger juridische stappen kunnen ondernemen wanneer hij de discriminatie op een individueel niveau aanvecht.