5. Etnisch profileren
5.3 Etnisch profileren en het recht
5.3.2 Europees recht
Binnen de Europese Unie en de Raad van Europa werden ook maatregelen genomen om discriminatie juridisch te verbieden. Enkele relevante bepalingen uitgaande van deze
347 Y. JANSSENS, S. FORREZ, “Ethnic profiling in België: een verkennende wandeling op braakliggend terrein”, Cahiers Politiestudies 2015-2, afl. 35, 60.
348 Mensenrechtencomité 27 juli 2009, nr. 1493/2006, Williams Lecraft t. Spanje.
349 Amnesty International, “Etnisch profileren bij de politie: analyse van het juridisch kader in België”, 2017, 12., https://www.justiceinitiative.org/litigation/williams-v-spain.
instellingen zijn: art. 14 EVRM en art. 1(2) Twaalfde Protocol bij het EVRM, art. 20 en 21 Handvest van de Grondrechten van de EU.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich over dit onderwerp al vaak uitgelaten. Zij stelt dat er sprake is van discriminatie wanneer er een verschillende behandeling van personen in gelijkaardige situaties zonder een objectieve en redelijke rechtvaardiging is350.
Deze rechtvaardiging moet legitiem zijn, en er moet een redelijke band van proportionaliteit zijn tussen de ingezette middelen en het beoogde doel351.
In het EU-recht en in het EVRM-recht zijn er verschillende soorten van discriminatie. Klassiek wordt er een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte discriminatie. In het EU-recht en het EVRM spreekt men van directe discriminatie wanneer iemand “op grond van ras of
etnische afstamming ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”352. Bij predictive policing zal er geen sprake zijn van directe
discriminatie, maar van indirecte discriminatie. Het algoritme zal op het eerste zicht niet discriminatoir zijn, maar in de praktijk kunnen de gevolgen ervan wel discrimineren. Het is een maatregel die neutraal lijkt te zijn, maar die toch discriminerende resultaten teweeg brengt353.
Om van indirecte discriminatie te kunnen spreken moeten er drie bestanddelen aanwezig zijn. Er is sprake van een neutrale regel, maatstaf of handelswijze354. Predictive policing is een
programma dat zonder onderscheid, op iedereen toegepast wordt. Er wordt geen uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen mensen van verschillende afkomsten. Deze applicatie zal niet worden toegepast op iedereen die zich op het Belgische grondgebied bevindt, omdat het niet op elke stad of dorp gebruikt zal worden. Op de locaties waar predictive policing gebruikt wordt, zal het wel zonder onderscheid op elke bewoner van toepassing zijn.
Vervolgens moeten er significant negatievere gevolgen zijn voor een beschermde groep. Dit zal wederom afhangen van de manier waarop predictive policing geïmplementeerd zal worden in België. Wanneer deze applicatie ervoor zal zorgen dat er aan etnische profilering wordt gedaan, zal deze voorwaarde vervuld zijn. Voor etnische minderheden zal de kans op interactie met de politie groter zijn in hot spots dan voor autochtonen. Er zulllen ook significant meer hot spots worden aangegeven op plaatsen waar meer allochtonen wonen dan gemiddeld. Dit is een specifiek nadeel voor een groep van personen op basis van een beschermd criterium.
350 EHRM 13 december 2005, nrs. 55762/00 en 55974/00, Timishev t. Rusland.
351 EHRM 23 juli 1968, nrs. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64, Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” t. België.
352 Art. 2, lid 2 Richtlijn Rassengelijkheid.
353 C. JANSSENS et al, Handboek mensenrechten, Mortsel, Intersentia, 2011, 526-527., EHRM 13 november 2007, nr. 57325/00, D.H. en anderen t. Tsjechië.
354 X., Handboek over het Europese non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 30-31.
Tenslotte moet men kunnen vergelijken of de resultaten van predictive policing significant negatiever zijn voor de beschermde groep of niet. Men moet kunnen vergelijken met personen die zich niet in deze groep bevinden355. Dit zal men bijvoorbeeld kunnen doen door voldoende
cijfermateriaal aan te rijken dat dit mogelijk maakt. Zo zou dit kunnen aan de hand van een vergelijk tussen een locatie waar predictive policing gebruikt wordt, en een locatie waar dit niet gebruikt wordt.
In het kader van dit onderzoek wordt er uitgegaan van de hypothese dat predictive policing indirect discrimineert. Is er in dit geval een mogelijkheid tot rechtvaardiging van deze discriminatie? Zowel in het EVRM- als in het EU-recht kan indirecte discriminatie gerechtvaardigd worden in de gevallen waar een legitiem doel nagestreefd wordt, en de gekozen middelen evenredig en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken356.
Het legitieme doel bij predictive policing is het voorkomen van misdrijven zoals bepaald in artikel 14, eerste lid Wet op het politieambt. Of etnisch profileren evenredig en noodzakelijk is om dit doel te bereiken valt te betwijfelen. Mede gelet op het feit dat het EHRM een zeer strikte beoordelingsmarge gebruikt wanneer het moet oordelen over discriminatie op grond van ras of etnische afkomst, lijkt de kans klein dat men deze rechtvaardigingsgrond toe zal kennen357.
Zij ging in enkele arresten zelfs zo ver als te stellen dat discriminatie op grond van etniciteit niet kan worden gerechtvaardigd in een democratische samenleving358. Wanneer men tevens
de onzekerheid omtrent de praktische resultaten van predictive policing in de overweging betrekt, kan men zich vragen stellen bij de toepasselijkheid van deze rechtvaardigingsgrond. Aangezien het niet vast staat dat predictive policing goede resultaten kan neerzetten, is de kans groot dat men zal oordelen dat deze technologie niet evenredig en noodzakelijk is om misdrijven te voorkomen, en bijgevolg het discriminatieverbod schendt.
Een grote hinderpaal bij het aantonen van discriminatie is te vinden bij de bewijslast. Het is vaak zeer moeilijk om aan te tonen dat de enige reden waarom een bepaalde persoon nadelig werd behandeld, een beschermd criterium is. In het geval van predictive policing zal dit uitzonderlijk moeilijk zijn. Men zal moeten kunnen aantonen dat het algoritme personen die behoren tot een minderheidsgroep discrimineert ten opzichte van autochtonen. Dit wordt bemoeilijkt door het gegeven dat predictive policing enkel geografische voorspellingen zal maken, en er niet aan predictive profiling gedaan wordt. Men moet dus kunnen aantonen dat
355 Ibid, 31-32.
356 EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05, Burden t. VK., artikel 2, lid 2, b) Richtlijn Rassengelijkheid. 357 X., Handboek over het Europese non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 48.
358 EHRM 22 december 2009, nrs. 27996/06 en 34836/06, Sejdić en Finci t. Bosnië-Herzegovina., EHRM 13 november 2007, nr. 57325/00, D.H. en anderen t. Tsjechië.
deze geografische voorspellingen tot gevolg hebben dat personen die behoren tot een minderheidsgroep nadelig behandeld worden tegenover niet-leden van deze groep. Dit is allerminst een lichte bewijslast.
De EU-wetgever en de Raad van Europa beseften dat dit vaak een zeer moeilijke opdracht is voor benadeelden, daarom kwamen zij hen ten hulp door middel van de invoering van de gedeelde bewijslast359. Men houdt hier rekening met het feit dat het de beklaagde is die vaak
een groot deel van het bewijsmateriaal bezit. Concreet zal bijvoorbeeld het EHRM rekening houden met het beschikbare bewijs dat de klager aanvoert, inzoverre dit consistent en geloofwaardig is. De beklaagde krijgt op zijn beurt de mogelijkheid om een overtuigende alternatieve uitleg te geven, namelijk dat de eiser zich niet in een gelijkaardige situatie bevond als een persoon die niet tot de beschermde groep behoort, dat de vergelijking niet op gaat, of dat het verschil in behandeling berust op objectieve verschillen, en niet op de beschermde criteria360.
Ook wanneer men rekening houdt met de gedeelde bewijslast, zal in het kader van predictive
policing de bewijsvoering moeilijk zijn. Zo is het denkbaar dat geen van beide partijen bewijs
kan aanvoeren om discriminatie door predictive policing aan te tonen, of te ontkrachten. De politie zal namelijk zelf hoogstwaarschijnlijk niet op de hoogte zijn van alle criteria die het algoritme gebruikt en hoe deze in verband staan met mekaar, omdat deze criteria deels worden bepaald door machine learning. Het algoritme gaat hier zelf bepalen welke criteria relevant zijn om misdrijven te voorspellen. Wanneer men de eerder in dit hoofdstuk aangehaalde onderzoeken bekijkt die trachten na te gaan of predictive policing al dan niet etnisch profileert en de moeilijkheden die gepaard gaan met het onderzoek hiernaar, kan men besluiten dat het bewijzen van de aan- of afwezigheid van discriminatie door predictive policing in een rechtszaak een uiterst moeilijk gegeven is.