Nationaal kader

3.2.1 Inleiding

Zoals vermeld zal in deze paragraaf worden ingegaan op normatieve keuzen van de wetgever ten aanzien van de feitenvaststelling door de rechter blijkend uit (de wetsgeschiedenis van) nationale regelgeving. Aan de hand van de jurisprudentie wordt de rechterlijke opvatting van deze taak bestudeerd. Tot slot wordt aandacht besteed aan de algemene rechtsbeginselen als onderdeel van het normatief kader voor feitenvaststelling.

3.2.2 Wetgeving

3.2.2.1 De Awb

In hoofdstuk 2 van dit rapport zijn de regels van feitenvaststelling beschreven die in de Awb voorkomen. Uit de keuze om bepaalde regels op een bepaalde wijze op te nemen en uit de bij die regels behorende parlementaire geschiedenis, kan in zekere mate worden afgeleid welke normatieve keuzes de wetgever heeft gemaakt bij het opstellen van de Awb. Vervolgens hebben de verschillende bestuursrechte-lijke colleges invulling gegeven aan de wettebestuursrechte-lijke regels. Ook daarin kunnen matieve keuzes naar voren komen. In deze paragraaf zullen de verschillende nor-matieve keuzes, zonder de stof van hoofdstuk 2 uitgebreid te herhalen, kort worden weergegeven.

Wetgever

In de memorie van toelichting bij de Awb wordt de materiële waarheidsvinding genoemd als een van de vier karakteristieken van het bestuursprocesrecht. In de algemene toelichting worden geen concessies gedaan aan dit uitgangspunt. Met deze karakteristiek hangt samen dat de bestuursrechter een actieve rechter is, die over vele onderzoeksbevoegdheden beschikt en die zelf de feiten mag aanvullen. Bewijsregels die de verplichtingen van partijen weergeven, werden daarbij niet nodig geacht. De wetgever hechtte een groot belang aan een vrije feitenvaststel-ling door de rechter, die op waarheid berust.

Dat uitgangspunt speelde ook een rol bij de overweging of een bewijslastverde-ling in de Awb moest worden opgenomen. Naast het belang van de waarheidsvin-ding kan ook het beginsel van ongelijkheidscompensatie zich tegen een regeling van de bewijslastverdeling verzetten. Vaste bewijsregels zouden ertoe kunnen lei-den dat de waarheid niet wordt achterhaald, bijvoorbeeld doordat de last op een partij wordt gelegd die daar onmogelijk aan kan voldoen, terwijl de wederpartij wél de gegevens kan bemachtigen. Is een bewijslastverdeling aangewezen, dan zouden regels van redelijkheid en billijkheid een uitkomst moeten bieden. Uit deze overweging blijkt ten aanzien van bewijsregels een voorkeur voor indivi-duele regels van rechtvaardigheid, in plaats van algemene regels.

Uit de memorie van toelichting blijkt ook dat aan de proceseconomie in toene-mende mate belang moet worden gehecht. Bestuursrechtelijke geschillen moeten spoedig worden afgedaan. Dit uitgangspunt kan op gespannen voet staan met het streven naar materiële waarheidsvinding, maar in de toelichting op de Awb worden deze verschillende tendensen niet met elkaar geconfronteerd. Een uitzondering zou men artikel 8:63, tweede lid, Awb kunnen noemen. De rechter kan afzien van het horen van een meegebrachte getuige wanneer hij van oordeel is dat het redelij-kerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Echter, de regering heeft op het belang van de materiële waarheidsvinding de grootste nadruk gelegd. Een ander normatief, en in de wetenschap omstreden,247 element in de parlemen-taire geschiedenis betreft de idee van de wederkerige rechtsbetrekking. Uit de idee van de wederkerige rechtsbetrekking vloeit voort dat het bestuursorgaan en de belanghebbende een eigen verantwoordelijkheid hebben voor het behartigen van hun procespositie en dat zij met het belang van de ander rekening dienen te houden. Deze verantwoordelijkheid van partijen strekt zich uit tot de gegevens-verzameling. Voor de uitvoering van bestuurstaken kan het noodzakelijk zijn dat de belanghebbende gegevens ten aanzien van zijn eigen positie verschaft. De wet-gever heeft derhalve niet alleen de rechter een verantwoordelijkheid toegedicht om de feiten te achterhalen, maar deelt deze verantwoordelijkheid ook toe aan de belanghebbende en het bestuursorgaan. Bekijkt men de wetsartikelen in de Awb, dan komt die verantwoordelijkheid met name naar voren bij de voorbereiding van het besluit. Hoe de verantwoordelijkheid van partijen voor de feiten in de besluitvormingsfase zich doorzet in beroep en zich verhoudt tot de taak van de rechter, is door de wetgever niet nader doordacht.

247. In de literatuur bestaat veel kritiek op het uitgangspunt van de wederkerige rechtsbetrekking, zie o.a. de Maastrichtse bundel van Van der Linden & Tak 1995.

Concluderend kan worden gezegd dat de wetgever enkele normatieve standpun-ten inneemt standpun-ten aanzien van de feistandpun-tenvaststelling, maar dat niet duidelijk is in welke verhouding deze verschillende normatieve uitgangspunten staan. De mate-riële waarheidsvinding wordt in de parlementaire geschiedenis het sterkst bena-drukt. Op dat normatieve uitgangspunt werken de normatieve keuzes ten aan-zien van de proceseconomie en de wederkerige rechtsbetrekking in. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet duidelijk tot welke balans dit moet leiden.

Jurisprudentie

In de jurisprudentie wordt veel belang gehecht aan de processuele gelijkheid van partijen, in de zin dat beide partijen in gelijke mate en tijdig over de relevante stukken kunnen beschikken. De Centrale Raad van Beroep heeft expliciet uitge-sproken dit een fundamenteel beginsel van procesrecht te achten. Dit belang van de gelijke beschikbaarheid van stukken is betrokken bij de onverkorte plicht van het bestuursorgaan om het gehele besluitvormingsdossier in te sturen op grond van artikel 8:42 Awb. Ook de strikte hantering van de tiendagentermijn van arti-kel 8:58 Awb onderstreept dat elke partij zich moet kunnen bezinnen op de rele-vante stukken. Alleen artikel 8:29 Awb maakt een forse inbreuk op dit beginsel, maar dat vloeit veeleer voort uit de wet dan uit de rechtspraak.

Opvallend aan de jurisprudentie is de uitwerking van afdeling 8.1.5 Awb, welke bepalingen bevat over de verplichtingen van partijen. De Awb maakt het mogelijk dat zowel aan de belanghebbende als het bestuursorgaan inlichtingen en nadere stukken worden gevraagd. Voldoet een partij niet aan dit verzoek, dan kunnen daar op grond van artikel 8:31 Awb al dan niet consequenties aan worden verbon-den. De jurisprudentie met betrekking tot dit artikel richt zich vrij eenzijdig op de plichten van het bestuursorgaan. Daaruit zou men kunnen afleiden dat de rech-ter hoofdzakelijk een inspanning van het bestuursorgaan verwacht. Dat leidt tot het normatieve uitgangspunt dat primair het bestuursorgaan moet worden aan-gesproken op een verstrekking van de benodigde gegevens. Dat is een voorzich-tige conclusie, die door het empirische onderzoek zou moeten worden bevestigd. Men zou evenwel ook tot de conclusie kunnen komen dat de rechter het bestuursorgaan de meeste gelegenheid biedt om ontbrekende informatie alsnog in te dienen en zodoende een gebrekkige onderbouwing van feitelijke stellingen te herstellen. In ieder geval is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandacht van de bestuursrechter in de jurisprudentie zich hoofdzakelijk richt op de procesposi-tie van het bestuursorgaan.

De onderzoeksbevoegdheden van de rechter betreffen bijzonder ruime discretio-naire bevoegdheden. De jurisprudentie heeft weinig invulling gegeven aan de redenen voor inzet van de verschillende bevoegdheden. Desalniettemin komen wel enige normatieve keuzes in de rechtspraak naar voren. In het algemeen wordt het niet de taak van de rechter geacht om onderzoek naar de feiten te doen, wanneer vaststaat dat het bestuursorgaan geen zorgvuldig onderzoek naar de fei-ten heeft verricht in de besluitvormingsfase.248 De taak die de rechter, volgens de wetgever, heeft om de materiële waarheid te vinden, wordt dus in de rechtspraak

beperkt. Eerst dient het bestuursorgaan volledig zijn verantwoordelijkheid te nemen ten aanzien van de feitenvaststelling, daarna komt de verantwoordelijk-heid van de bestuursrechter in zicht. De rechter moet met name dan op zoek naar de materiële waarheid, wanneer het onderzoek van het bestuursorgaan zorgvul-dig was, maar door de stellingen van eiser twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de feitenvaststelling.

Daarnaast is in de jurisprudentie een afweging terug te vinden tussen het belang van de waarheidsvinding en het belang van de proceseconomie. In de beslissing om een onderzoeksbevoegdheid te gaan gebruiken, kan een rol spelen in welke mate definitieve geschilbeslechting daarmee in zicht komt. Is de kans vrij klein dat na de uitkomst van het onderzoek de rechter zelf in de zaak kan voorzien, dan kan dat een reden zijn om van het onderzoek af te zien.249

In het jurisprudentieonderzoek kwam voorts een verschil naar voren in de eisen die de hoogste bestuursrechtelijke rechtscolleges stellen aan de passering van een bewijsaanbod.250 De Hoge Raad verlangt dat de rechter in eerste aanleg duidelijk motiveert waarom hij een partij, die een bewijsaanbod heeft gedaan, niet in de gelegenheid stelt om het aanbod uit te voeren. Uit de motivering mag niet blijken dat de rechter een prognose heeft gemaakt van het te leveren bewijs. De overige bestuursrechtelijke appèlcolleges stellen een dergelijke eis niet. De Afdeling stelt zich zelfs op het standpunt dat de beslissing om af te zien van het horen van een getuige, niet uit de uitspraak hoeft te blijken. Op basis hiervan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de Hoge Raad grotere waarde hecht aan de motivering van het feitelijk oordeel van de rechter in eerste aanleg en het inzichtelijk maken van de bewijsbeslissingen die hij neemt. De conclusie is echter een voorzichtige. De Hoge Raad oordeelt als cassatierechter. Dat heeft tot gevolgen dat partijen de fei-ten, zoals vastgesteld in de bestreden uitspraak, niet direct aan de orde kunnen stellen. Wel kunnen partijen klagen over de motivering van de rechter ten aan-zien van de feitenvaststelling. Uit de cassatierechtspraak volgen als vanzelf de eisen die moeten worden gesteld aan de motivering van de rechterlijke beslissin-gen ten aanzien van de feiten. De cassatierechtspraak leidt tot een andere blik op de feitenvaststelling, dan die de appèlcolleges hebben die wél zelf over de feiten mogen oordelen. Bovendien kan een rol hebben gespeeld dat ten tijde van het wijzen van de uitspraken van de Hoge Raad de belastingrechtspraak maar één fei-telijke instantie kende. De vrij strenge eisen die de Hoge Raad stelde aan de rech-terlijke motivering van de passering van het bewijsaanbod, hielden daarmee ver-band. Desalniettemin lijkt men in het belastingrecht niet te verwachten dat de Hoge Raad de eisen zal matigen. ‘Wij verwachten echter niet dat de Hoge Raad de teugels zal laten vieren, omdat dat niet in het belang zou zijn van de rechtsbe-scherming van belanghebbenden.’251

249. Paragraaf 2.5.4 en 2.5.5. 250. Paragraaf 2.3.5.

Literatuur

Tot zover is alleen ingegaan op de normatieve keuzes van de wetgever en de nor-matieve keuzes die in de jurisprudentie zijn gemaakt. De wettelijke regels van fei-tenvaststelling in de Awb en de toepassing daarvan in de rechtspraak zijn vervol-gens in de literatuur becommentarieerd. Verschillende wetenschappers hebben mede vanuit normatieve standpunten bepleit dat de regels van feitenvaststelling op een bepaalde wijze moeten worden gehanteerd. Hieronder worden kort enkele standpunten weergegeven. Het onderstaande biedt geen gedetailleerd overzicht van de afzonderlijke bepalingen die in hoofdstuk 2 zijn besproken. Twee kernvra-gen worden hier uitgelicht. De eerste betreft de vraag hoe de taak van het bestuur-sorgaan en de taak van de rechter om de feiten vast te stellen zich tot elkaar ver-houden. Het logisch vervolg daarvan is de vraag met welke intensiteit de rechter de feitenvaststelling door het bestuursorgaan dient te toetsen. De tweede kern-vraag betreft de kwestie wanneer de rechter zelf een onderzoek naar de feiten moet instellen door aanwending van zijn onderzoeksbevoegdheden.

Taakverdeling

De vraag naar de taakverdeling tussen bestuur en rechter bij de feitenvaststelling is met name naar voren gekomen in de discussie over de aanvaardbaarheid van de zogenoemde bewijsfuik.252 Deze bewijsfuik heeft tot gevolg dat een belangheb-bende bij de rechter niet nieuw bewijsmateriaal mag indienen, wanneer hij heeft nagelaten dat materiaal in de bestuurlijke fase te overleggen. Het bestuursorgaan heeft met het nieuwe bewijsmateriaal geen rekening kunnen houden bij de besluitvorming. Zolang het bestuursorgaan niet kan worden verweten dit bewijs-materiaal niet zelf te hebben vergaard, kan het geen onzorgvuldige besluitvor-ming worden aangerekend. Accepteert men de bewijsfuik, dan onderschrijft men in beginsel dat de rechter geen zelfstandige taak heeft om de feiten vast te stellen. In de literatuur is bepleit dat de rechter enkel de taak heeft om de feitenvaststel-ling in het besluit te toetsen op rechtmatigheid, niet om een geheel eigen oordeel te geven over de feiten. Het bestuursorgaan verricht de rechtscheppende hande-ling door een besluit te nemen en de rechter mag die taak niet overnemen. Bewijsmateriaal dat noodzakelijk was om de rechtscheppende handeling te ver-richten, kan niet bij de rechter worden ingebracht om te bewerkstelligen dat de

rechter alsnog het gevraagde recht toekent. Dit standpunt is met name door

Schreuder-Vlasblom verwoord en onder de aandacht gebracht in het veelbespro-ken artikel ‘Balanceren boven nul’, dat zij met Daalder schreef.253 In haar mono-grafie geeft zij de taak van de rechter bij de feitenvaststelling als volgt weer, wan-neer zij de jurisprudentie over de bewijsfuik bespreekt:

‘De rechtspraak vloeit voort uit de taak van de rechter. Die strekt tot het toetsen op rechtmatigheid ex tunc van met openbaar gezag genomen besluiten, niet tot het over-doen van de besluitvorming, als had ze nog niet plaatsgevonden, ook niet wat betreft

252. Zie voor de verschillende opvattingen in de literatuur ten aanzien van de bewijsfuik Widdershoven e.a. 2001, p. 69 e.v.

de feitenvaststelling. Tijdens de besluitvorming moeten bepaalde kwesties door belanghebbenden aan de orde worden gesteld en moeten bepaalde gegevens door hen worden ingebracht, willen de door hen beoogde aanspraken constitutief door het bestuur bij besluit worden vastgesteld. Die aanspraken zijn het rechtsgevolg van het besluit; ze bestaan niet a-priori (...). Het verlenen van de vereiste medewerking is nood-zakelijk voor hun ontstaan. Blijft die uit, dan doen het beperkte bereik of de onvolle-dige grondslag van het besluit slechts af aan de rechtmatigheid er van, als het bestuur onzorgvuldigheid valt te verwijten.’254

In deze opvatting is de taak van de rechter een beperkte, maar dat wordt gecom-penseerd door de grote verantwoordelijkheid voor een deugdelijke feitenvaststel-ling die op het bestuur rust. Zowel het bestuursorgaan als de belanghebbende heeft een eigen bewijsdomein. Het bestuursorgaan moet de gegevens uit zijn eigen domein aannemelijk maken. Naast de verantwoordelijkheid voor de juiste vaststelling van deze feiten (materiële zorgvuldigheid), moet het besluit formeel zorgvuldig totstandkomen. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel stelt diverse eisen aan het bestuursorgaan wanneer het de feiten vaststelt die in het domein van de belanghebbende liggen. Schreuder-Vlasblom verwoordt dat als volgt:

‘De keerzijde van de medaille is dat het bestuur – voor zover het daar zicht op heeft – ingevolge het deels in art. 3:2 Awb verankerde zorgvuldigheidsbeginsel gehouden is kritisch te beoordelen welke medewerking moet worden geboden en welke gegevens noodzakelijk zijn, duidelijk en tijdig aan te geven dat en wanneer die worden verwacht of tegen welke bevindingen de burger zich te weer moet stellen, daartoe gelegenheid te bieden, dus redelijke termijnen te stellen, aan te geven hoe de burger zijn fouten kan herstellen, te waarschuwen voor de gevolgen als men dat niet doet en te onderzoeken of verzuim verschoonbaar was. Ook mag het bestuur kennelijk relevante informatie en betogen niet zwijgend passeren, zonder noodzakelijke onderbouwing te vragen. Ver-wezen zij naar art. 4:5 Awb en bijzondere bepalingen als 47 Wow. Schending van deze formele plichten kan m.i. steeds in rechte worden tegengeworpen. Krijgt de burger gelijk dan leidt dat tot herstel in rechte of bij opnieuw voorzien.’255

Leeft het bestuursorgaan daadwerkelijk al deze formele zorgvuldigheidsplichten na, dan is de kans klein dat de belanghebbende niet in zijn bewijslast slaagt, ter-wijl hij wel al het relevante bewijsmateriaal zou kunnen bemachtigen. Alleen bewijsnood en een passieve opstelling van de belanghebbende zouden ertoe lei-den dat het gevraagde bewijs niet wordt geleverd. Deze zorgvuldigheidsplichten verkleinen de kans dat het besluit komt te berusten op een ondeugdelijke feite-lijke grondslag. De rechtscheppende taak van het bestuur stelt hoge eisen aan het bestuur.

Heldeweg onderschrijft dat het bestuur een beslissingsprimaat toekomt bij het vaststellen van de feiten. Hij richt zich daarbij hoofdzakelijk op de gevallen

254. Schreuder-Vlasblom 2006, p. 171. Zie ook p. 181. 255. Schreuder-Vlasblom 2006, p. 178.

waarin de feiten lastig te duiden zijn. Het bestuur maakt bij een complexe feiten-vaststelling diverse normatieve keuzes. De beoordelingsopportuniteit van het bestuur is gelegen in de beoordeling van de juistheid en volledigheid van het fei-tenonderzoek, van de redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatieven en van de vraag of voldoende zekerheid is verkregen voor de bevoegdheidsuitoefe-ning. De rechter moet dat primaat volgens Heldeweg respecteren en aan de hand van artikel 3:2 Awb de feitenvaststelling door het bestuur op redelijkheid toetsen. De rechter zou zeer terughoudend moeten zijn bij het ingrijpen in de bestuur-lijke feitenvaststelling. De bestuurbestuur-lijke fase acht hij meer geschikt om een open debat over de feiten te voeren en bovendien beschikt het bestuursorgaan veelal over meer deskundigheid dienaangaande.

‘De vraag rijst echter of, met name bij complexe feiten, de rechter er niet goed aan doet om te volstaan met de vraag of het bestuur in redelijkheid kon menen dat het feitenon-derzoek juist en volledig is geweest. Deze formulering impliceert een marginale rede-lijkheidstoetsing van het bestuurlijk handelen: het blijft echter zo dat het bestuur zich op dit punt niet in subjectieve, dat wil zeggen politiek gemotiveerde keuzes mag bege-ven. De rechter zal bestuurlijke subjectiviteit (een belangenafweging) bij de feitenvast-stelling moeten afwijzen. Daarnaast zal hij een objectieve doch afstandelijke toets moeten uitvoeren: “kon een redelijk denkend persoon of orgaan in redelijkheid tot de conclusie komen dat …” Deze norm, ik zou willen spreken van een “objectieve redelijk-heidstoets”, is een relatieve norm: de rechter laat een marge voor “normale” verschillen in appreciatie.’256

‘Mocht de rechter tot de conclusie komen dat het bestuur een onjuiste taxatie heeft gemaakt en daarmee een onjuiste beslissing heeft gegeven, dan zal hij zich terdege moeten afvragen of het niet wijs is om de hernieuwde feitenvaststelling zich opnieuw in de non-contentieuze sfeer te laten voltrekken. Het is immers maar zeer de vraag of ten overstaan van de rechter een open debat over de feiten, vergelijkbaar met het non-contentieuze debat, gevoerd kan worden. Ik denk daarbij onder meer aan overwegin-gen inzake de laagdrempeligheid van inspraak en het vooruitzicht van een definitieve beslechting van de zaak.

In het verlengde hiervan is nog een tweede punt in het geding: de geëquipeerdheid van het bestuur. (...) Terwijl het bestuur aan zijn oordeel een minimale dosis inhoudsdes-kundigheid ten grondslag legt, zal de rechter – in meer complexe gevallen – toch een terughoudender, meer formeel oordeel moeten aanleggen. Hij zal moeten oordelen als het onafhankelijke forum: kon het bestuur “in redelijkheid tot de conclusie komen dat…”‘257

‘Bezien we de eisen die de Awb stelt ten aanzien van de feitenvaststelling, dan komen we allereerst uit bij de regel over kennisvergaring, te weten art. 3:2 Awb. Mij dunkt dat