Motieven om het bestuur primair verantwoordelijk te achten

Uit het onderzoek komt naar voren dat rechters de verantwoordelijkheid voor de feitenvaststelling primair bij het bestuur leggen. De ene rechter benadrukt dit meer dan de andere, maar er is er geen een die het geschil over de feiten geheel opnieuw wil laten beginnen in de procedure bij de rechter. Men bouwt dus voort op wat er in de bestuurlijke fase is bereikt. Aan deze taakopvatting liggen, zoals blijkt uit de interviews en de expert meeting, ten minste vijf motieven ten grondslag.

a Deskundigheid

Voor veel besluiten is een deskundigheid vereist waar de rechter niet over beschikt. Duidelijke voorbeelden zijn besluiten tot verlening van bouwvergunnin-gen, toelating van bestrijdingsmiddelen, veel milieuvergunningen en besluiten in medische geschillen, geschillen over telecommunicatie en mededinging.

b Werklastverdeling

Binnen het overheidsapparaat is het bestuur uitgerust voor feitenonderzoek. Als het bestuur dat aan de rechter zou gaan overlaten, wordt de werklastverdeling ver-stoord. De rechter vreest daardoor in capaciteitsproblemen te komen.

c Procedurele waarborgen van bestuurlijke besluitvorming

Het vergaren van relevante feiten dient ingevolge wettelijke voorschriften vaak te verlopen via bepaalde procedures. Bijvoorbeeld een uniforme openbare voorbe-reidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb) of een inspraakprocedure. Dan kan de rech-ter vaak niets anders doen dan het bestuursorgaan die procedure (opnieuw) laten doorlopen. In deze bestuurlijke procedures is ook gewaarborgd dat de belangen van derden in het feitenonderzoek aan de orde kunnen komen (zie over derden ook paragraaf 6.5).

d Machtenscheiding

Vaak is de feitenvaststelling niet te scheiden van de waardering van die feiten. De vaststelling dat er bijvoorbeeld sprake is van verstoring van de openbare orde, kan men proberen te scheiden van de vaststelling welke concrete gebeurtenissen voor waar moeten worden aangenomen. Maar dat compliceert de procedure in zoverre dat bij de bestuursrechter geprocedeerd zou moeten worden over de vraag naar de blote feiten (geluidsoverlast, verkeersopstoppingen, geweldpleging) en dat daarna, als alle blote feiten vaststaan, het bestuursorgaan die feiten moet waarde-ren. De rechters zijn geneigd om deze scheiding te vermijden door het bestuurs-orgaan aan te spreken op zijn onderzoeksplicht.

Sommige rechters geven voor dit soort gevallen aan dat zij geen goed alternatief hebben. Want als de rechter bij zijn uitspraak zou vaststellen van welke feiten het bestuursorgaan uit had moeten gaan, zou hij nog het geschil niet kunnen beslechten voor zover het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid heeft bij het waarderen van die feiten en bij het bepalen van de consequenties die het daaraan verbindt.

e Ex nunc en ex tunc

De rechter beoordeelt een besluit op basis van de feiten en omstandigheden zoals zij waren op het moment waarop het bestreden besluit werd genomen. Meestal is dat het moment van het besluit op bezwaar. Dit heet ex tunc-toetsing. Het bestuursorgaan beslist op basis van de feiten zoals zij zijn op het moment waarop het besluit wordt genomen. Dat heet ex nunc-toetsing. Dit moet wel worden genuanceerd, met name omdat sommige besluiten, zoals uitkeringen, betrekking hebben op een bepaalde periode en daarom gebaseerd moeten zijn op de feiten in die periode. Maar het uitgangspunt is duidelijk: het bestuur moet actueel beslis-sen, terwijl de rechter historisch toetst.

Als de rechter de feiten gaat onderzoeken, moet hij eerst op zoek naar de feiten zoals zij waren toen het bestreden besluit werd genomen. Op basis daarvan kan hij bepalen of het bestreden besluit moet worden vernietigd. Vaak hoeft hij daar-voor niet alles te onderzoeken, omdat gerede twijfel aan de juistheid van het door het bestuursorgaan verrichte feitenonderzoek vaak voldoende is om een

vernieti-ging te motiveren. Zou de rechter, na de constatering van een gebrek in het bestuurlijke feitenonderzoek, zelf in de zaak willen voorzien of de rechtsgevolgen in stand willen laten, dan moet hij zich op de hoogte stellen van de feitelijke situa-tie ex nunc. Want dan moet hij actueel gaan beslissen, net als het bestuursorgaan voor wiens besluit zijn uitspraak in de plaats treedt.188 Als het om feitelijke klei-nigheden gaat, wordt dat niet als bezwaarlijk ervaren. Maar als er een grondig onderzoek moet worden verricht, deinst de rechter daarvoor terug.

De rechters scheiden de bovengenoemde motieven vaak niet scherp van elkaar, zo blijkt uit de interviews. De vijf motieven vormen één complex motief voor een praktijk waarin de feitenvaststelling primair als een verantwoordelijkheid van het bestuur wordt beschouwd. Hierbij zijn wel verschillen te constateren, zowel tus-sen individuele rechters als tustus-sen rechterlijke instanties.

De Afdeling bestuursrechtspraak kiest in beginsel voor een duidelijke lijn: de fei-tenvaststelling dient in de bestuurlijke fase plaats te vinden en de rechter beperkt zich in beginsel tot de toetsing of het bestuur het goed heeft gedaan. Bij de recht-banken komt men het meest de andere benadering tegen, waarin de rechter het geschil over de feiten wenst te beslechten als dat in de bestuurlijke fase niet is gelukt. Bij de rechtbanken en het CBb en de CRvB wordt over de taak van de rech-ter ten aanzien van de feiten uiteenlopend gedacht. De rechrech-ters benadrukken dat het sterk per zaak verschilt. Als de uitkomst van een compleet nieuw onderzoek moet worden afgewacht, zien rechters er in beginsel van af om het geschil defini-tief te beslechten. Gaat het om geringe correcties en aanvullingen op feiten die al voldoende vaststaan, dan ziet de rechter eerder een taak voor zichzelf weggelegd. De rechterlijke taakopvatting ten aanzien van de feiten wordt nogal vertroebeld doordat de taak die de rechter volgens de Awb heeft, verschilt van de taak zoals die in de praktijk vaak wordt opgevat. Aan de Awb ligt de veronderstelling ten grondslag dat de rechter actief onderzoekt wat de materiële waarheid achter het geschil is. Dit is in paragraaf 4.9 besproken. In de praktijk van alledag werkt de rechter in veel zaken volgens een andere methode, waarbij hij controleert of het bestuursorgaan de feiten goed heeft onderzocht en of de burger daar voldoende met bewijs onderbouwde stellingen tegen heeft aangevoerd. Het geschil over de feiten is in veel gevallen meer een partijengeschil en niet zozeer een geschil dat de rechter door eigen onderzoek naar de feiten oplost. Als het bestuurlijke feiten-onderzoek volledig en zorgvuldig is geweest, en de wederpartij er niet in slaagt twijfel te zaaien aan de juistheid van de bestuurlijke feitenvaststelling, gaan de bestuursrechters ervan uit dat die feitenvaststelling juist is. Weet de wederpartij wel voldoende twijfel te zaaien, dan kan dat leiden tot vernietiging, waarna het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien. In bijzondere gevallen komt de rechter in een situatie waarin hij eerder geneigd is om zelf de feiten te doen onderzoeken, bijvoorbeeld door het benoemen van een deskundige. Hij doet dat met name indien niet alleen het bestuursorgaan, maar ook de indiener van het beroepschrift feitelijke stellingen grondig en zorgvuldig met bewijsmiddelen

188. Terecht wijst K.F. Bolt erop dat dit geen rol speelt voorzover het bestreden besluit betrekking heeft op de feitelijke situatie in een bepaalde periode, bijvoorbeeld een bepaalde uitkeringsperiode (K.F. Bolt 2005, p. 255-256).

hebben gestaafd. Liggen er bijvoorbeeld twee elkaar tegensprekende deskundi-genberichten voor, dan kan dat voor de rechter aanleiding zijn om zelf een des-kundige te benoemen om daarna een finale uitspraak te kunnen doen.

De positie van partijen zou verduidelijkt worden indien in hoofdstuk 8 van de Awb expliciet zou worden bepaald dat partijen de rechter kunnen verzoeken om gebruik te maken van zijn onderzoeksbevoegdheden tijdens het vooronderzoek. Daarbij dient bepaald te worden dat de rechter de verzoeker tijdig laat weten of hij aan het verzoek gevolg zal geven.