5. Aanbevelingen
5.4 De minister en de wetgever voorbij
Had de minister op deze voorgestelde wijze gehandeld ten tijde van het opstellen en uitleggen van de wet Flex-BV, dan had hij de doelen van de Flex-BV behaald, zonder enige onduidelijkheid open te laten. Nu is de wet Flex-BV aangenomen en in werking getreden. Zoals aan het begin van dit
hoofdstuk is geconcludeerd, is het niet zo dat de wetstekst van het huidige art. 2:192 ontoereikend is voor drag along. Alleen de verbinding van de goederenrechtelijke werking aan een tag along- afspraak is een aanbeveling aan de minister om de wet aan te passen. Voor de overige
aanbevelingen zou een duidelijke uitleg van de wet voldoende zijn, een uitleg die ook de
rechtsprekende macht aan de wet kan geven. Het is waarschijnlijk dat de rechter dit ook zal doen, nog voordat de wetgever de wet aanpast of op een manier verduidelijkt.
De wetgever heeft een grote onzekerheid laten bestaan wat betreft drag en tag along. Het is daarom jammer dat er geen prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld kan worden zonder dat daar een procedure bij een lagere rechtelijke instantie begonnen moet worden. Dit zou de oplossing kunnen zijn voor de drag en tag along-problematiek. De aanbevelingen die in het vorige deel van dit
hoofdstuk aan de minister waren gericht, kunnen immers even goed als aanbeveling voor de rechter gelden, mocht deze uitspraak doen in een geschil betreffende een drag of tag along-afspraak. In het woordje mocht zit hem echter de crux, want totdat die uitspraak van de rechter er is, zit met name de joint-venture praktijk met grote rechtsonzekerheid over de door hen gewenste exit strategie.
Als deze punten door rechter of wetgever worden vastgelegd dan zijn er geen onduidelijkheden meer wat betreft drag en/of tag along in de statuten, dan is de aandeelhouder vrij zijn statuten in te delen zoals hij dat wil, dan is de wens van de praktijk voor een statutaire drag en tag along in vervulling gekomen en is dus de Flex-BV in de ogen van drag along en tag along een succesvol project geweest.
Conclusie
De aandeelhoudersovereenkomst biedt niet wat drag along en tag along-afspraken nodig hebben. Ondanks dat de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst doorsijpelen in de
vennootschapsrechtelijke sfeer, is het niet zo dat de aandeelhoudersovereenkomst de specifieke voordelen kan bieden die een de statuten eventueel wel zouden kunnen bieden.
Vennootschapsrechtelijke sancties kunnen aan het niet nakomen van een
aandeelhoudersovereenkomst worden verbonden, maar overdracht van aandelen tegen een drag of tag along-regeling in, zal slechts wanprestatie opleveren.
Statuten kunnen in tegenstelling tot die aandeelhoudersovereenkomst wel goederenrechtelijke werking met zich meebrengen, maar er valt niet te concluderen of dit ook voor de statutaire drag of tag along geldt. In theorie zijn de statuten dus de geschiktere plek voor de drag en tag along-
afspraak.
Het doel van de Flex-BV, het beter laten aansluiten van het Nederlandse ondernemingsrecht op de wens van de praktijk, het wegnemen van knelpunten en het bieden van ruimte aan aandeelhouders hun BV in te delen op een manier die zij geschikt achten, is niet weerspiegeld in de situatie rondom drag en tag along. De eisen aan een statutaire drag en tag along zijn onduidelijk en doen in de praktijk veel discussie oplaaien. Het risico bestaat dat drag en tag along niet in de statuten kan worden opgenomen, ondanks de wens van de praktijk. Zekerheid op dit gebied is er in elk geval niet.
De wetgever heeft de wet in het licht van drag along, tag along en de doelen van de Flex-BV niet naar behoren opgesteld.
Dit is niet het einde voor drag of tag along in de statuten. De huidige wet is niet fundamenteel inadequaat om drag en tag along te huisvesten, er zijn alleen een aantal vragen omtrent een statutaire drag en tag along die op zo’n manier beantwoord dienen te worden, dat er zekerheid is dat een statutaire drag en tag along mogelijk is. De eerste van de twee belangrijke aanbevelingen aan de wetgever, is de aanbeveling expliciet de mogelijkheid te verschaffen goederenrechtelijke werking aan een statutaire tag en drag along -regeling toe te delen. Het zou optimaal zijn als
hiervoor toch de wet wordt veranderd. In art. 2:192 lid 1 sub a zou dan toegevoegd moeten worden dat partijen de mogelijkheid hebben om bij verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard af te spreken dat wanneer aandeelhouders zich niet houden aan deze verplichtingen (tag along-afspraak niet nagekomen) de aandelen niet overdraagbaar meer zijn.
De tweede aanbeveling is om het strenge objectiviteitsvereiste bij de aanbiedingsverplichting van de statutaire drag along los te laten. De minderheidsaandeelhouder, die met dit strenge
objectiviteitsvereiste beschermd wordt, wordt immers al voldoende beschermd door het feit dat een stem tegen de drag along betekent dat de aandeelhouder niet gebonden is. Ook het vereiste dat een
drag along redelijk moet zijn, biedt bescherming aan de minderheidsaandeelhouder. Daarbuiten kan de minderheidsaandeelhouder na die twee beschermingsmechanismen gewoon verantwoordelijk worden gehouden voor de afspraak die de aandeelhouder zelf vrijwillig gemaakt heeft. Dat zijn de
veranderingen in de wet en de aanbevelingen aan de rechter tot interpretatie van een statutaire drag en tag along, die ervoor zullen zorgen dat zowel drag along als tag along zo optimaal mogelijk voor komt.
Literatuur
ArtikelenJ.A.M. ten Berg, ‘De samenwerking van de aandeelhouders ten einde’, in Weekblad voor
Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
T.P. van Duuren, ‘Rechtsgeldigheid en doorwerking van afspraken en aandelenoverdracht in een persoonsgebonden BV’, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
Kaemingk, ‘Private Equity en haar plaats in het ondernemingsrecht’, in Ondernemingsrecht, 2005, Kluwer Deventer.
H.L. Kaemingk, ‘Op weg naar de exit: over desinvestering van private equity’, in Ondernemingsrecht, 2007, Kluwer Deventer.
K. Kodde, ‘De Private Equity Buy Out Transactie: structurering van de equity’, aandeelhouders- en verkoopafspraken, in Ondernemingsrecht, 2005, Kluwer Deventer.
A van Meurs, ‘Een drag along: statutair, contractueel of een combinatie via de ‘drietrapsregeling’ op grond van art. 2:192 BW, deel (I)en(II)’, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en
Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
Chr.M. Stokkermans, ‘Extra-verplichtingen en statutaire overdrachtsbeperking’, in Weekblad voor
Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2015, SDU Uitgevers ’s-Gravenhage.
Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, ‘Invoering flex-BV een nieuw statutair speelveld’, in Tijdschrift
voor de Ondernemingsrechtpraktijk, 2008, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
H. Uittien en S.A. Alleman, ‘Drag along en tag along’, in Tijdschrift voor de
Ondernemingsrechtpraktijk, 2009, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
W.J.M. van Veen, ‘Over statutaire tag along, drag along en – executieregelingen’, in Weekblad voor
Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2015, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
W.J.M. van Veen, ‘Statutaire verbintenissen, verplichtingen tot uittreden en het ontnemen van aan aandelen verbonden rechten volgens het ontwerp inzake de Flex-BV’, in Weekblad voor Privaatrecht,
Notariaal en Registratie(WNPR), 2007, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
E.G. Vorst, ‘Aandeelhoudersovereenkomst of statuten’: balanceren voor de praktijkjurist, in
Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en Registratie(WNPR), 2013, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
P.P. de Vries, ‘Statuten en Incorporation by reference’, in Weekblad voor Privaatrecht, Notarieel en
Registratie(WNPR), 2014, SDU Uitgevers ‘s-Gravenhage.
D.F.M.M. Zaman en mr. M.A.M. van Steensel, ‘Estate planning binnen de Flex-BV’, in Kwartaalbericht
Commentaar
H.J. Portengen, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 192, 2012, SDU Uitgevers ’s- Gravenhage.
Boeken
Asser-Maeijer 2-II*
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel II. De rechtspersoon,
2009, Kluwer, Deventer.
Asser-Maeijer 2-III* 2000
J.M.M. Maeijer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2.
Vertegenwoordiging en rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, 2000,
W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle.
J.A.M. ten Berg, ‘Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten’, in Bosse, Schoonbrood e.a.,
Statuten zonder bezwaar, 2002, Koninklijke Vermande, ’s-Gravenhage, p161-207
W. Bosse, Flex-B.V. Tekst en toelichting, 2012, Berghauser Pont Publishing, Amsterdam.
P.J. Dortmond, E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en
besloten vennootschap, 2013, Kluwer, Deventer.
J.D.M. Schoonbrood, ‘De in de wet overgenomen bepalingen van de Departementale Richtlijnen 1986’, in Bosse, Schoonbrood e.a., Statuten zonder bezwaar, 2002, Koninklijke Vermande, ’s- Gravenhage, p51-118.
Jurisprudentie
NJ 1944, 465: Hoge Raad, ‘Wennex’, 30 juni 1944
NJ 1997, 345: Hoge Raad ‘Chipshol/NV Landinvest’, 29 november 1996, TVVS, 1997: Annotatie bij ‘Chipsol/NV Landinvest’ door J.W. Winter
NJ 1999, 199: Hoge Raad, ‘Versatel’ , 20 mei 1999
JOR 2002/112: Gerechtshof Amsterdam(Ondernemingskamer), ‘Broadnet’, 8 mei 2002,
JOR 2009/128: Gerechtshof Amsterdam(Ondernemingskamer), ‘S Energy’, 30 december 2008,
JOR 2012/286: Rechtbank ‘s-Gravenhage, ‘Vanka-Kawat’ of ‘de Ketjap Koning’, 1 augustus 2012 met annotatie van Blanco Fernández
Rapporten
Expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken,
Kamerstukken
Tweede Kamer(1998), Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen: ‘Memorie van Toelichting’, kamerstuk 1998-1999, 26 277, nr 3
Tweede Kamer (2007), Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) : ‘Memorie van toelichting’, kamerstuk 2006-2007, 31 058, nr 3
Tweede Kamer (2008), Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht): ‘Nota naar aanleiding van het verslag’, kamerstuk 2008- 2009, 31 058, nr 6