Het is niet met zekerheid te zeggen dat drag along in de statuten van de BV kunnen worden opgenomen. Het is echter ook niet met zekerheid te zeggen dat drag along niet in de statuten kan worden opgenomen. Er zijn immers wegen te bewandelen, theorieën en opvattingen te volgen, met als uitkomst dat een drag along afspraak wel degelijk in de statuten kan worden opgenomen. Daarbij gaat het om de toelaatbaarheid van drag along in de statuten; kan een minderheidsaandeelhouder wel verplicht worden zijn aandelen aan te bieden en over te dragen? Bij tag along hangt de vraag of deze in de statuten kunnen worden opgenomen af van het antwoord op de vraag of tag along aandelenoverdracht voor de verkopende aandeelhouder onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. Daarbij kan men zich bij tag along afvragen of er toegevoegde waarde is aan opname in de statuten, als er aan die statutaire tag along geen goederenrechtelijke werking verbonden is.
En ondanks dat er theorieën te combineren zijn waarbij de conclusie zal zijn dat drag en tag along inderdaad in de statuten kan worden opgenomen, met het gewenste effect van de
goederenrechtelijke werking, hoeft er in de praktijk maar op één onderdeel (door de rechter) negatief besloten te worden en een statutaire drag of tag along-regeling verliest zijn (toegevoegde) waarde. Er hoeft in de toekomst alleen maar (jurisprudentiële) zekerheid te worden gegeven dat een statutaire drag along óf niet voldoet aan het objectiviteitsvereiste óf dat aan overdrachtsblokkering uit tag along geen goederenrechtelijke werking toekomt óf dat een drag along niet alleen in
uitkomst, maar überhaupt onredelijk is en drag en tag along kunnen als vanouds weer permanent terug naar de aandeelhoudersovereenkomst.
Komt in de toekomst daadwerkelijk zo’n uitspraak van de rechter, dan is een drag along-afspraak nauwelijks meer afdwingbaar. Het is met deze reden dat Mr. Chr.M. Stokkermans en mr. G.J.C. Rensen in hun bijdrage gebruikers van drag along terecht aanraden, naast een statutaire drag along- regeling, een beknopte aandeelhoudersovereenkomst aan te gaan met als strekking van die
overeenkomst dat wanneer de statutaire regeling niet geldend zou zijn, de drag along-afspraken zoals die in de statuten staan, de kracht van een overeenkomst krijgen. Dit noemen ze ‘omgekeerde incorporation by reference’.68 Voordeel hiervan is dat er altijd op de bepalingen van Boek 6 BW teruggevallen kan worden en zodoende nog kans op schadevergoeding bestaat.
Ook Mr. A van Meurs heeft een constructie bedacht waarbij drag along wellicht toch zodanig kan worden opgenomen dat het gewenste resultaat van afdwingbaarheid bereikt wordt. 69 Door haar drietrapsregeling komt de drag along-regeling niet in de statuten te staan, maar geniet zij toch de verdergaande dwangmiddelen en aanbiedingsverplichtingen die artikel 2:192 aan de statuten biedt. Ondanks dat het artikel dat deze theorie bevat vrij recent (eind 2014) volledig gepubliceerd is en andere auteurs nog niet de kans hebben gehad te reageren op de drietrapsregeling van Van Meurs, kunnen er op basis van de in dit werkstuk naar voren gekomen kritiek, ook bij deze regeling
vraagtekens worden gezet. 70
Weliswaar is de drag along-afspraak inhoudelijk uit de statuten gehouden, toch kunnen de bezwaren betreffende de objectiviteit ook hier op losgelaten worden. Wordt er immers vanuit gegaan dat de discretie van de grootaandeelhouder bij het ontstaan van het drag along-recht te groot wordt en daarmee het machtsevenwicht binnen de BV te ernstig verstoord wordt, dan is het lastig voor te stellen dat dit bezwaar wel geldt voor een drag along direct in de statuten op grond van art 2:192 lid 1 sub c en niet wanneer deze zelfde afspraak in een overeenkomst gemaakt wordt, die vervolgens via sub a en b in de vennootschap worden geïntroduceerd. Het effect is immers in beide gevallen hetzelfde.
4.2 Verhouding werkelijkheid Flex-BV ten opzichte van de doelen
Nu de status van drag en tag along in de statuten is vastgesteld, kan er gekeken worden hoe dit zich verhoudt tot de doelen van de Flex-BV, zoals besproken in hoofdstuk 2. Het is daarbij goed om te realiseren dat aan de hand van dit werkstuk kan niets kan worden geconcludeerd over enig ander onderdeel van de Flex-BV, of enig ander juridisch leerstuk met betrekking tot de Flex-BV.
De doelen, althans die doelen die voor dit werkstuk van belang zijn, laten zich parafraseren naar de volgende drie doelen: het beter laten aansluiten van het Nederlandse ondernemingsrecht op de wens van de praktijk, het wegnemen van knelpunten en het bieden van ruimte aan aandeelhouders om hun BV in te delen op een manier die zij geschikt achten.
69
Van Meurs gebruikt in haar drietrapsregeling artikel 2:192 BW als ‘kapstok’. De materiele afspraak van drag along wordt in een aandeelhoudersovereenkomst gemaakt. Op grond van sub b van art. 2:192 lid 1 wordt vervolgens als kwaliteitseis aan het aandeelhouderschap toegevoegd dat een aandeelhouder partij dient te zijn bij deze (drag along-) overeenkomst. Op grond van dit artikel zal ook een kwaliteitseis met
goederenrechtelijke werking worden aangenomen, waarbij er niet geldige aandelen kunnen worden
overgedragen aan een persoon die niet partij is bij de overeenkomst. Vervolgens neemt men een verplichting van het aandeelhouderschap op via sub a. Deze verplichting zal inhouden dat de drag along-afspraak in de overeenkomst nagekomen moet worden, met vennootschapsrechtelijke sancties als dwangmiddel. Incorporation by reference mag van de wetgever niet, wat Van Meurs corporate sanctions by reference noemt, vennootschapsrechtelijke sancties bij het niet nakomen van aandeelhoudersovereenkomsten mag wel. Als laatste onderdeel kan een aanbiedingsverplichting op grond van sub c worden opgenomen, voor het geval dat een aandeelhouder niet meer aan de kwaliteitseis of verplichting voldoet.
De conclusie is dat op het gebied van drag en tag along deze doelen niet bereikt zijn. De twijfel die bestaat omtrent het objectiviteitsvereiste, de goederenrechtelijke werking van statutaire bepalingen en de doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten zorgen ervoor dat geen (rechts)persoon die nu partij wordt bij een drag of tag along-afspraak, duidelijkheid heeft over het de werking van zijn afspraak op het moment dat over zo’n afspraak (of de uitkomst of de nakoming ervan) een meningsverschil ontstaan. Dat betekent dat het knelpunt, dat bij extra verplichtingen door de Expertgroep is opgemerkt, niet is opgelost. Dat betekent ook dat op dit front de beoogde vrijheid van aandeelhouders om een BV in te richten zoals zij dat wenselijk achten, niet opgaat. Het is immers zo dat een drag en/of tag along behoudende exitregeling, die vooral in de joint-venture praktijk gewenst zijn, misschien niet effectief in de statuten kan worden opgenomen. Daarmee sluit de Flex-BV op het gebied van drag en tag along niet aan op de wens van de praktijk.71
De wetgever heeft, op eigen initiatief en op aandringen van de Expertgroep de bescherming van de minderheidsaandeelhouder hoog in het vaandel gehouden. Dat lijkt goed gelukt te zijn.72 Alle regelingen uit artikel 2:192 lid 1 kunnen alleen worden opgelegd wanneer een aandeelhouder daarmee instemt. Dat wil zeggen dat een aandeelhouder, die onder het regime van de aan te nemen regel zou vallen en tegen deze regel stemt (of zijn stem niet zou uitbrengen), niet is gebonden. Zo kan een meerderheid met snode plannen niet de drag along-regeling gebruiken om van een
aandeelhouder af te komen. Ook de redelijkheid en billijkheid, die toezien op een redelijke uitkomst van de drag along, waakt hier over. Deze bescherming is adequaat. Een minderheidsaandeelhouder heeft met de laatste regel uit art 2:192 lid 1 voldoende mogelijkheid om onder een
aandeelhoudersvergadering uit te komen en heeft met het redelijkheidsvereiste voldoende
bescherming als hij toch in een drag along-situatie terecht is gekomen. Meer bescherming dan reeds geboden wordt, verstoort de balans tussen bescherming enerzijds en flexibiliteit anderzijds, en past daarom niet binnen doelen van de Flex-BV.
71 Stokkermans(2008) p113