De blokkering van de aandelen

5.2.3.1 De goederenrechtelijke werking

De minister had in de MvT duidelijk moeten maken dat aan drag en tag along-verplichtingen aan het aandeelhouderschap goederenrechtelijke werking gekoppeld kan worden, hetgeen vooral voor tag along van belang is. De toevoeging van goederenrechtelijke werking zou betekenen dat wanneer

niet aan een tag along is voldaan- wanneer de procedure met betrekking tot het matching right en het gebruikmaken van het tag along-recht niet is doorlopen- de aandelen niet overgedragen kunnen worden aan de derde koper. Een blokkering van deze aandelen valt binnen het doel van de Flex-BV, het geeft immers de kans aan de aandeelhouders om hun BV zelf in te richten. De

onoverdraagbaarheid van aandelen is een ingrijpende regel, maar het is geen disproportionele regel. Het is een sanctie die dient als stok achter de deur om een (andere) materiële afspraak na te komen.

Om een verplichting aan het aandeelhouderschap goederenrechtelijke werking mee te geven, is het nodig dat dit expliciet gebeurt. Het is immers voor een (groot) deel van de verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard niet nodig dat er goederenrechtelijke werking aan de verplichting wordt verbonden. Denk bijvoorbeeld aan de verplichting bepaalde goederen aan de vennootschap te leveren. Gebeurt dit niet, dan is er waarschijnlijk geen behoefte aan enige vorm van blokkering van de aandelen. Bij tag along is dit wel het geval, daar spreken de partijen af dat de

grootaandeelhouder niet zijn aandelen kan overdragen, als hij niet de tag along-procedure heeft doorlopen. Omdat dit eerder uitzondering is dan regel en omdat goederenrechtelijke werking een ingrijpende afspraak is, waarover goed door partijen over nagedacht dient te worden, is het gewenst dat in de wet de mogelijkheid tot toevoeging van goederenrechtelijke werking wordt gegeven, maar dat deze mogelijkheid als opt-in wordt vormgegeven.

Het toevoegen van goederenrechtelijke werking aan een tag along-afspraak is nauw verbonden met het maken van die afspraak zelf. Het slaat namelijk nergens op goederenrechtelijke werking bindend te laten zijn, wanneer de afspraak waaraan deze verbonden is niet geldt, zoals bij de tegenstemmer het geval is. In die zin is een de toevoeging van de blokkade aan de aandelen bij een extra

verplichting te vergelijken met een afhankelijk recht uit art 3:7 BW.

Aan eenieder die niet als derde koper na een succesvolle tag along-procedure uit de bus is

gekomen, kan door de toevoeging van goederenrechtelijke werking niet geleverd worden, wanneer die aandelen onder de omstandigheden van een niet goed doorlopen tag along-regeling expliciet in de statuten als niet-overdraagbaar worden gemarkeerd.

Het is de minister niet aan te raden de goederenrechtelijke werking van een tag along-regeling op te nemen op grond van de algemene regels omtrent blokkering uit art 2:195 BW. De bescherming van minderheidsaandeelhouders is bij het laatstgenoemde artikel gebaseerd op een eventueel beroep op de geschillenregeling door een minderheidsaandeelhouder. Hoewel in dit werkstuk geen

uitspraken gedaan worden over het wel of niet optimaal functioneren van de blokkeringsregel, klinkt een beroep op de geschillenregeling als bescherming van de minderheidsaandeelhouder in het geval van tag along wel als een mijl op zeven. Er kan, door de expliciete toevoeging van

goederenrechtelijke werking aan een extra verplichting van art. 192 lid 1, een betere vorm van bescherming bereikt worden. Immers, een minderheidsaandeelhouder kan bij de toevoeging van goederenrechtelijke werking op grond van de laatste zin van het hiervoor genoemde tegenstemmen, met als resultaat dat de aandeelhouder alsnog niet gebonden wordt. Daarbij lijkt het erop dat, zoals in §3.2.1. is besproken, dat de blokkeringsregels zien op de blokkering in enge zin en dus niet van toepassing zijn op blokkering in ruime zin, waar tag along onder valt.

Vanuit het doel onduidelijkheden uit het BV-recht (omtrent tag along) te verwijderen en vanuit het oogpunt van het flexibiliseren van het BV-recht en het beter aansluiten van dit recht op de praktijk, is het de minister aan te raden de mogelijkheid van het toevoegen van goederenrechtelijke werking aan een extra verplichting expliciet op te nemen in art. 2:192 lid 1 sub a. Dit is de enige wetswijziging die de minister wordt aangeraden in deze bijdrage. Andere aanbevelingen betreffen de interpretatie van de al bestaande wet.

5.2.3.2 Overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaard

Wat betreft het buiten toepassing laten van statutaire clausules die een aandelenoverdracht

onmogelijke of uiterst bezwaarlijke maken dient Ten Berg in zijn theorie gevolgd te worden. Ook hier is het van belang te realiseren dat een grootaandeelhouder, die bang is dat hij, wanneer hij

gebonden is aan een tag along-afspraak, zijn aandelen niet meer kan vervreemden, tegen de tag along kan stemmen en dan niet gebonden is. Door deze bescherming van de aandeelhouder is het wenselijk en acceptabel dat de regel uit art. 2:195 lid 1 louter geldt voor de blokkeringsregeling in enge zin. Niet voor de hierboven bepleitte blokkeringsregeling in ruime zin.

Het feit dat de minister zelf al heeft aangegeven dat een bepaling die overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt en gebaseerd is op een statutaire uitsluiting of prijsbepaling niet buiten toepassing verklaard dient te worden, omdat een aandeelhouder al voldoende beschermt wordt, doet vermoeden dat dit ook geldt voor een tag along-afspraak. Het zou ideaal zijn als de minister dit bevestigd, zodat de twijfel die erover bestaat definitief weggenomen kan worden.

5.2.3.3. Potentieel wetsvoorstel en Memorie van Toelichting.

Om de wetgever een concreet wetsvoorstel mee te geven, kan het volgende lid aan art. 2:192 worden toegevoegd:

5) De statuten kunnen bepalen dat aan een verplichting als bedoeld in lid 1 onder a, wanneer deze betrekking heeft op de vervreemding van aandelen, blokkerende werking kan worden toegewezen. De blokkering mag niet definitief zijn. De verplichtingen als bedoeld in de eerste zin van dit lid vallen niet onder het regime van art 195.

De toevoeging van dit lid zou betekenen dat het huidige lid 5, lid 6 wordt.

De toevoeging van blokkerende werking aan de aandelen heeft alleen zin voor extra verplichtingen die toezien op vervreemding van aandelen. In de literatuur wordt als voorbeeld van extra

verplichtingen vaak een afname of leveringsverplichting besproken. Het geval waarbij een aandeelhouder verplicht is televisies af te nemen van een BV waarin hij aandeelhouder is. Het is echter vanuit tag en drag along-perspectief onnodig, en vanuit algemeen perspectief onwenselijk om aan dit soort verplichtingen blokkerende werking toe te kennen. Dat zou namelijk betekenen dat een aandeelhouder die zijn verplichting tot levering van televisies aan de BV niet nakomt, om welke reden dan ook, zijn aandelen niet meer zou kunnen overdragen. Dat zou een ver gaande en

onredelijke schending zijn van de doctrine van art. 2:195 lid 5. Dit geldt niet voor tag along en andere extra verplichtingen die juist toezien op (het in goede banen leiden van) vervreemding van aandelen. De blokkering van aandelen kan voor dat soort extra verplichtingen namelijk essentieel zijn voor de nakoming van de verplichting. Als de aandelen van een meerderheidsaandeelhouder, na een niet goed doorlopen tag along-procedure, alsnog overgedragen worden, kan de tag along-afspraak nooit meer nagekomen worden. Als een aandeelhouder die de televisies niet levert, tegen een extra verplichting in, zijn aandelen verkoopt, kan hij de televisies alsnog leveren, of kunnen de televisies alsnog ergens anders vandaan gehaald worden, met hetzelfde resultaat: de geleverde televisies.

Dat de blokkering niet definitief mag zijn wil zeggen dat een meerderheidsaandeelhouder wiens aandelen niet overdraagbaar zijn, omdat hij een tag along-procedure niet goed heeft doorlopen wel perspectief moet hebben zijn aandelen in de toekomst te kunnen vervreemden. Niet definitief wil niet zeggen dat de blokkering niet voor onbepaalde tijd mag zijn. Dit is in principe het geval bij drag en tag along; de aandelen zijn geblokkeerd, totdat een aandeelhouder de drag of tag along-

procedure goed heeft doorlopen. De aandeelhouder moet altijd zijn aandelen kunnen vervreemden, het is echter niet bezwaarlijk als hij daarvoor eerst aan een verplichting moet voldoen. Het is ook goed hier te realiseren dat de verplichting van verbintenisrechtelijke aard niet tegen de wil van een aandeelhouder in kan worden opgelegd, hetzelfde geldt dus voor deze blokkering.

De laatste volzin van het nieuwe lid 5 is toegevoegd om de problematiek rond tag along en de onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdracht van aandelen uit artikel 195 weg te nemen. Door het regime van art. 195 niet van toepassing te verklaren is de inhoud van lid 5 van dat artikel dus geen probleem meer. Kritiek hierop zou kunnen zijn dat daarmee een deur wordt geopend art. 195 te omzeilen. Dat kan inderdaad in sommige gevallen zo zijn. Dit is niet erg omdat, mochten

aandeelhouders een inhoudelijk traditionele blokkeringsregeling op grond van art. 2:192 lid 1 sub a willen opnemen, met of zonder doel art. 195 te omzeilen, een aandeelhouder die niet gebonden wil

worden niet voor hoeft te stemmen. Daarbij, art. 195 is sowieso van regelend recht. Met een gewone meerderheid in de aandeelhoudersvergadering kan deze al omzeild worden.