Materiële aspecten

Beoordeling van de in paragraaf 1.3.1 weergegeven feiten

101. Uit de in paragraaf 1.3.1 weergegeven feiten leidt de directeur DTe af dat het handelen van Durion erop gericht is om potentiële klanten telefonisch te benaderen met als doel deze een aanbod te doen tot het sluiten van een overeenkomst voor het afnemen van elektriciteit (en eventueel gas) van Durion. Durion maakt hiertoe gebruik van de diensten van Transcom. Uit het onderzoek komt naar voren dat ongeveer de helft van alle telefonische

verkoopgesprekken die uit naam van Durion plaatsvinden worden verricht door Transcom.

102. Het aanbod dat uit naam van Durion telefonisch wordt gedaan is er op gericht om met de potentiële klant zo snel mogelijk een overeenkomst tot stand te brengen. De gesprekken volgen daartoe een vast patroon dat is af te leiden uit de beluisterde gesprekken in combinatie met hierboven in de randnummers 32 tot en met 35 vermelde instructies van Durion.

93 Zie hierboven randnummer 20 en 21, alsmede de bij Durion zelf ingediende klachten zoals hierboven vermeld in randnummer 40.

94 Zie de verklaringen van [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK], Rapport van bevindingen, dossierstuk 101854 – 20.

103. Voorts blijkt uit het onderzoek dat aan potentiële klanten mededelingen worden gedaan die niet in het belscript of de voicelog staan of daarvan afwijken. Ook blijven bepaalde

mededelingen die gedaan zouden moeten worden, achterwege. Het betreft met name de handelwijzen die hierna in de randnummers 105 tot en met 124 worden besproken. Ook komt uit het onderzoek naar voren dat er instructies van Durion bestaan die niet in het belscript en/ of de voicelog zijn opgenomen. In de praktijk bestaat derhalve – gelet op hetgeen hierboven in randnummer 99 en 100 is overwogen met betrekking tot de door Durion gegeven instructies – een handelwijze die afwijkt van wat Durion aan DTe heeft voorgehouden.

104. Uit de gesprekken, de klachten en de instructies van Durion, zoals deze in paragraaf 1.3.1 zijn weergegeven, komt, beoordeeld in het licht van artikel 95m E-wet, het volgende beeld naar voren.

Aanbieden van korting

105. Durion begint de gesprekken in de regel met het aanbieden van een korting op de

energierekening.95 In het callscript is het woord “ korting” ook als zodanig opgenomen. Naar het oordeel van de directeur DTe is er niets tegen het gebruik van het woord “ korting” door Durion maar korting kan slechts worden verleend op de eigen tarieven en niet op die van andere aanbieders van elektriciteit. Durion begint echter de gesprekken met het aanbieden van korting, waarbij niet duidelijk wordt gemaakt dat Durion een andere aanbieder van elektriciteit is dan de huidige aanbieder. Daardoor ontstaat bij de betrokken consument gemakkelijk de indruk dat korting wordt aangeboden door de huidige aanbieder. Wanneer Durion derhalve korting wenst aan te bieden, zal zij naar het oordeel van de directeur DTe er geen misverstand over mogen laten bestaan dat het gaat om een andere aanbieder, die vervolgens korting aanbiedt op de eigen tarieven. De wijze waarop Durion in de gesprekken korting heeft aangeboden, kwalificeert de directeur DTe als misleidend in de zin van artikel 95m, eerste lid, E-wet.

Hoogte van de aangeboden korting/ besparing

106. Regelmatig wordt een concreet bedrag genoemd dat de betrokken consument zou kunnen besparen. Dit bedrag wordt regelmatig evident te hoog voorgesteld.96 Uit de berekening van DTe blijkt Durion EUR 21,- tot EUR 49,- per jaar goedkoper te zijn dan de drie grootste aanbieders Eneco, Essent en Nuon, terwijl regelmatig bedragen variërend van EUR 100,- tot EUR 150,- door call centre medewerkers zijn genoemd. Hierdoor ontstaat de indruk dat de consument zich grotere bedragen kan besparen dan in werkelijkheid het geval is. Dergelijke onjuiste mededelingen over besparingen kwalificeert de directeur DTe eveneens als misleidend in de zin van artikel 95m, eerste lid, E-wet.

Bewering dat klanten bij de eigen maatschappij blijven

95 Zie randnummer 45 (i) hierboven.

107. Voorts wordt in de telefonische verkoopgesprekken, in overeenstemming met instructies van Durion, vermeld dat er voor de potentiële klant niets verandert en dat deze bij de eigen (vertrouwde) energieleverancier blijft.97 Durion zou slechts korting geven. Deze bewering is evident onjuist.

108. De in het vorige randnummer genoemde bewering van Durion leidt er toe dat gemakkelijk onduidelijkheid bestaat over het feit dat een overeenkomst is gesloten met een andere aanbieder dan die welke de betrokken consument tot op dat moment had. In de hierboven in randnummer 45 genoemde gesprekken bestaat in 5 van de 10 weergegeven gevallen onduidelijkheid hierover. In veel klachten keert telkens de opmerking terug dat men in de veronderstelling verkeerde met de eigen aanbieder van elektriciteit van doen te hebben die met een aanbieding voor korting kwam. Deze klachten bevestigen daarmee het beeld dat uit de in randnummer 45 genoemde gesprekken naar voren komt.

109. Met de hierboven weergegeven handelwijze benadert Durion afnemers als bedoeld in artikel 95a E-wet op zodanige wijze dat onduidelijk is dat een overeenkomst wordt gesloten en wel met een andere aanbieder. Durion handelt hiermee in strijd met het bepaalde bij artikel 95m, vierde lid, E-wet.

Niet sturen informatie; meteen sturen van overeenkomst

110. Uit de beluisterde gesprekken en de ingediende klachten, in samenhang met de instructies van Durion, blijkt dat Durion de vaste handelwijze heeft om verzoeken van potentiële klanten om toezending van schriftelijke informatie niet te honoreren. Uit de hierboven in randnummer 32 vermelde instructie van Durion blijkt dat aan potentiële klanten die om informatie, bijvoorbeeld een brochure, verzoeken, dient te worden medegedeeld dat ‘het in orde wordt gemaakt’ waarmee wordt bedoeld dat de adresgegevens worden genoteerd, waarna die gebelde consumenten een overeenkomst met Durion krijgen thuisgestuurd.98

111. Verder is het de vaste handelwijze van Durion om, na een inleidend gesprek, zo snel mogelijk adresgegevens en het bank- of girorekeningnummer van de potentiële klant te noteren. Daarna ontvangen de betrokken consumenten een overeenkomst met Durion thuis. Kort daarna blijkt in de regel ook een bedrag van de bank- of girorekening van betrokkene te zijn afgeschreven.99

112. Met deze handelwijze maakt Durion onvoldoende duidelijk dat een overeenkomst wordt afgesloten. Durion stelt zich op het standpunt dat hiermee een overeenkomst tot stand is

97Zie randnummer 45 (vii) in samenhang met de door Durion gegeven instructies, zoals vermeld in randnummer 32 tot en met 35, het beeld dat uit de bij DTe ingediende klachten naar voren komt als vermeld in de randnummers 20 en 21 en de klachtenregistratie van Durion als vermeld in randnummer 40.

98 Dit blijkt ook het rapport van bevindingen over de bij DTe ingediende klachten, zie randnummers 20 en 21 van dit besluit.

gekomen terwijl de desbetreffende potentiële klanten hiertoe niet onmiskenbaar hun wil hebben geuit. Durion stelt zich desalniettemin en tegen beter weten in op het standpunt dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Het is daarna aan de klant om actie te ondernemen om die – vermeende – overeenkomst weer ongedaan te maken. Laat de klant dit na, dan is de overeenkomst met Durion een feit.

113. De directeur DTe merkt deze – agressieve – verkoopmethode aan als strijdig met het bepaalde in artikel 95m, vierde lid, E-wet.

Opzegmogelijkheid

114. Artikel 95m, vierde lid, E-wet bepaalt onder meer dat het verboden is om op zodanige wijze afnemers in de zin van artikel 95a, eerste lid, E-wet, de kleinverbruikers, te benaderen op een zodanige wijze dat onduidelijkheid bestaat over het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging. Met betrekking tot het recht de overeenkomst tussentijds op te zeggen bepaalt artikel 95m, tiende lid, E-wet dat een kleinverbruiker elke overeenkomst tot levering van elektriciteit kan beëindigen met inachtneming met een termijn van dertig dagen.

115. In de Elektriciteitsrichtlijn van 26 juni 2003, die in de Elektriciteitswet 1998 is

geïmplementeerd, is het bestaan van het recht op opzegging genoemd als informatie die voorafgaand aan de ondertekening of bevestiging van het contract dient te worden

verstrekt.100 Het bepaalde in artikel 95m, vierde lid, dient te worden bezien mede in het licht van de Richtlijn. Derhalve dient over het bestaan van het recht op opzegging duidelijkheid te bestaan wanneer Durion potentiële klanten benadert.

116. Uit de door de toezichthoudend ambtenaren beluisterde gesprekken blijkt dat regelmatig geen of onjuiste mededelingen worden gedaan met betrekking tot de opzegmogelijkheid of de termijn voor opzegging.101

117. In dit verband is van belang het bij Transcom aangetroffen FAQ Manual Durion.102 Het FAQ Manual Durion vermeldt in hoofdstuk 3, getiteld ‘Aansluiting-Switch-Contract-Levering’ in de paragraaf getiteld ‘Ik wil van mijn contract af’ een opzegtermijn van 1 jaar. Daarboven in de paragraaf ‘Kan ik regelmatig van leverancier wisselen’ wordt vermeld dat met Durion een contract van tenminste 1 jaar wordt afgesloten; voor wie tussentijds wil opzeggen wordt vermeld dat dit schriftelijk bij de directie kan worden gemeld en dat de directie vervolgens zal bepalen of de argumenten gegrond zijn. Met dit FAQ bewerkstelligt Durion dat over de mogelijkheid van opzeggen en de opzegtermijn onjuiste mededelingen worden gedaan.

100 Richtlijn 2003/ 54/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende

gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/ 92/ EG, Pb EU, L 176/ 37. Het recht van opzegging is genoemd in Bijlage A, onder a.

101 Zie randnummer 45 (ix), randnummer 50 (ii) en randnummer 54 van dit besluit.

118. Wanneer Durion in het telefonisch verkoopgesprek mededelingen doet over de opzegtermijn of wanneer daar door de betrokken consument om wordt gevraagd, dient Durion conform het bepaalde in artikel 95m, tiende lid, E-wet te handelen.

119. Gelet op het voorgaande handelt Durion in strijd met het bepaalde in artikel 95m, vierde en tiende lid, E-wet.

Hardnekkig en ongewenst aandringen

120. In twee van de tien gevallen uit het hierboven in randnummer 45 vermelde Spoor 1 is geconstateerd dat hardnekkig en ongewenst wordt aangedrongen door call centre medewerkers.

121. Voor wat betreft de maatstaf voor hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon merkt de directeur DTe op dat in het rapport gevallen zijn opgenomen waarin door degene die telefonisch wordt benaderd duidelijk wordt aangeven dat zij er de voorkeur aan geven het gesprek op dat moment niet voort te zetten dan wel geen gebruik wensen te maken van het aanbod van Durion.103

122. Wanneer uit uitlatingen van de gebelde persoon duidelijk wordt dat deze het gesprek op dat moment niet wenst voort te zetten (en bijvoorbeeld liever op een ander tijdstip wil worden teruggebeld) of op dat moment niet op het aanbod wil ingaan, is verder aandringen niet gewenst. Wanneer desondanks het gesprek op initiatief van de belmedewerker toch wordt voortgezet met het doel ondanks de door de gebelde persoon geuite wil het gesprek te beëindigen dan wel geen gebruik te maken van het aanbod, is de conclusie gerechtvaardigd dat dergelijk aandringen zowel hardnekkig als ongewenst is. Daarbij hecht de directeur DTe tevens waarde aan het feit dat Durion gebruikt maakt van telefonische verkoop, waarbij de betrokken potentiële klanten ongevraagd telefonisch op hun privé-adres worden benaderd.

123. In tegenstelling tot hetgeen Durion stelt, is om sprake te kunnen zijn van hardnekkig en ongewenst aandringen geenzins nodig dat de desbetreffende gebelde persoon een klacht bij DTe indient. Ook uit het gesprek zelf kan dit in voldoende mate duidelijk worden.

124. In het onderhavige geval is van enige instructie of maatregel van Durion om hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon te voorkomen dan wel een waarschuwing achteraf niet gebleken. De directeur DTe is in dit opzicht van oordeel dat Durion daarmee tekort is geschoten en merkt dit aan als een oneerlijke en misleidende verkoopmethode als bedoeld in artikel 95m, eerste lid, E-wet juncto artikel 95m, zevende lid, sub c, E-wet.

103 Zie randnummer 66 van het rapport waarin de potentiële klant aangeeft: “ Maar kunt u niet een andere keer

terugbellen dan, ik heb daar nou geen tijd voor” en randnummer 68 van het rapport waarin de potentiële klant

aangeeft “ Nee, ik ga er verder toch niet op in: ik wil er toch nog een dag over nadenken meneer.” Desondanks wordt in beide gevallen toch verder aangedrongen met het doel een overeenkomst tot stand te brengen.

Verantwoordelijkheid Durion

125. Ten aanzien van de hierboven in de randnummers 105 tot en met 124 vermelde elementen van de telefonische verkoopgesprekken van Durion is de directeur DTe van oordeel dat Durion volledig verantwoordelijk is voor hetgeen derden in haar opdracht doen en nalaten. Durion heeft als vergunninghouder, tot wie de norm van artikel 95m E-wet zich richt, een risico-aansprakelijkheid voor door haar ingeschakelde derden.

126. Daarnaast is de directeur DTe van oordeel dat Durion ernstig is tekortgeschoten bij het naleven van de op Durion rustende verplichtingen. De directeur DTe acht het zeer ernstig dat Durion de call centre medewerkers in de hierboven in de randnummers 32 tot en met 35 genoemde memo’s expliciet heeft geïnstrueerd om te handelen zoals hierboven vermeld. Voorts zijn deze instructies niet uitdrukkelijk en kenbaar vóór 14 juli 2004 ingetrokken. Voor die datum waren die instructies overigens naar het oordeel van de directeur DTe reeds te beschouwen als maatschappelijk onbetamelijk. Voor zover niet reeds op grond daarvan vóór 14 juli 2004 voldoende aanleiding bestond om die instructies uitdrukkelijk en kenbaar te herroepen, had in ieder geval de inwerkingtreding van artikel 95m E-wet op voornoemde datum daartoe aanleiding moeten zijn.

127. Voorts heeft Durion onvoldoende invulling gegeven aan de haar ten dienste staande mogelijkheden tot controle en correctie van de werkwijze van de call centre medewerkers.

Beoordeling van de materiële aspecten van de zienswijze van Durion Vergaande inspanningen Durion

128. Durion stelt zich vergaand te hebben ingespannen en nog in te spannen om naleving van de wet te verzekeren. De inspanningen van Durion, zoals die hierboven zijn vermeld, vinden echter plaats nadat telefonisch een overeenkomst tot stand is gekomen. Het is juist deze telefonische werving waarbij met name overtreding van artikel 95m E-wet plaatsvindt. Wanneer Durion in de eerste stap naar verkoop van elektriciteit aan kleinverbruikers de wet overtreedt, maakt het in een latere fase door Durion gevoerde ‘courtesy-beleid’ die

overtreding niet ongedaan. Dit beleid en eventuele andere inspanningen van Durion achteraf hebben het karakter van een corrigerende handeling nadat de overtreding is begaan en doen aan de overtreding op zich niet af. Dit verweer Durion kan niet baten.

129. Ook de stelling dat stringente controle plaatsvindt, kan Durion niet baten. Durion maakt daarmee duidelijk goed op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van de gesprekken. Wanneer derhalve deze gesprekken afwijken, zoals hiervoor overwogen, van hetgeen volgens artikel 95m E-wet is geoorloofd, valt dit Durion zonder meer toe te rekenen, te meer nu desondanks van de zijde van Durion geen of althans onvoldoende maatregelen zijn genomen om naleving van artikel 95m E-wet te verzekeren.

130. Durion beroept zich voorts op het overleg dat met DTe heeft plaatsgevonden over het callscript en de voicelog. Dienaangaande merkt de directeur DTe op dat dit overleg nimmer tot gevolg heeft gehad dat een voicelog door DTe is gefiatteerd.104 De conformiteit van de voicelog en van de overige stukken die Durion gebruikt om call centre medewerkers aan te sturen met het bepaalde in artikel 95m E-wet, is een eigen verantwoordelijkheid van Durion. Zoals hiervoor in randnummer 103 al overwogen bestaat bovendien een duidelijke

discrepantie tussen hetgeen in het destijds overgelegde belscript en de destijds overgelegde voicelog is weergegeven met betrekking tot de inhoud van de gesprekken enerzijds, en hetgeen in de gesprekken zelf en in de aan de call centre medewerkers door Durion gegeven instructies anderzijds, wordt vermeld. Vastgesteld moet worden dat de gegevens en

inlichtingen zoals Durion die destijds aan DTe heeft verstrekt, alsmede de door Durion gepresenteerde belscripts en voicelogs, evident in strijd waren met de instructies die – naar thans duidelijk is gebleken – door Durion tezelfdertijd aan Transcom werden gegeven. Geconcludeerd kan worden dat Durion de directeur DTe op dit punt onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Een beroep op het hiervoor genoemde overleg kan Durion derhalve niet baten.

Verkoopmethode als geheel/ benaderen van klanten/ tussentijdse opzegging

131. Voor wat de door Durion gehanteerde verkoopmethode betreft, is duidelijk dat het telefonische verkoopgesprek het essentiële onderdeel is. Daar wordt immers de overeenkomst tussen Durion en de klant tot stand gebracht. Met het zenden van het informatiepakket geeft Durion uitvoering aan de reeds gesloten overeenkomst. Dit blijkt ook uit het feit dat Durion zelf in de gesprekken aangeeft dat geen vrijblijvende informatie wordt gestuurd. Wanneer Durion schriftelijk materiaal toestuurt, is dit een schriftelijke bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst. De directeur DTe volgt Durion daarom niet in haar betoog dat het achteraf gezonden informatiepakket voldoende geacht moet worden om de voorwaarden van de overeenkomst duidelijk te maken, zoals door artikel 95m, tweede en vierde lid, E-wet wordt geëist. Verkoop op afstand per telefoon, zoals Durion dat pleegt te doen, brengt met zich dat in een telefonisch verkoopgesprek in ieder geval de meest essentiële onder delen van de overeenkomst vóór het mondeling sluiten van de

overeenkomst moeten worden medegedeeld. Zowel artikel 95m E-wet als artikel 7:46c BW gaan daarvan uit.

132. Evenmin acht de directeur de stelling van Durion gegrond dat zij noch uit de wet, noch uit uitlatingen van DTe maatstaven heeft kunnen afleiden met betrekking tot het vermelden van de mogelijkheden van opzegging. Reeds in de leveringsvergunning die op 4 maart 2004 aan Durion is verleend is in randnummer 27 de voorwaarde opgenomen dat in de voicelog de

104 Zie de brief van 4 augustus 2004 van de Plv. directeur DTe, de heer P.J. Plug, dossierstuk 101811 – 16, waarin deze, naar aanleiding van het toezenden van de tekst van de voicelog, op de eerste pagina van die brief opmerkt: ‘Ik wijs u er nogmaals op dat in de vergunning is aangegeven welke elementen tenminste deel uit moeten maken van de door u gebruikte voicelog. Ik moet constateren dat op een aantal punten uw voorstel daaraan niet voldoet.’

duur van de overeenkomst en de opzegtermijn wordt vermeld. Verder vermeldt het vierde lid van artikel 95m E-wet – voor zover hier van belang – dat het de vergunninghouder verboden is om op zodanige wijze afnemers te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging. Durion dient derhalve met betrekking tot de opzegging juiste mededelingen te doen.

133. Gelet op het feit dat artikel 95m E-wet beoogt afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, E-wet te beschermen tegen oneerlijke en misleidende verkoopmethoden en het feit dat de wetgever in het vierde lid van artikel 95m E-wet het recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging expliciet noemt, kan daarover ook bij Durion geen onduidelijkheid bestaan. Voorts geldt daarbij nog, zoals hierboven in randnummer 115 is vermeld, dat deze bepaling bezien moet worden in het licht van de Richtlijn Elektriciteit van 26 juni 2003. Durion dient derhalve bij het benaderen van potentiële klanten geen onduidelijkheid te laten bestaan over de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

134. De stelling van Durion dat zij dit in redelijkheid niet kon vermoeden en dat dit haar pas door middel van de brief van 20 december 2004 duidelijk kon zijn geworden, acht de directeur DTe derhalve niet steekhoudend.