5. A LGEMENE REGELING 3: O NVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN Naast de wetten die specifiek gericht zijn op arbeid en zorg, bestaat wellicht de
5.2 M ANTELZORG EEN ONVOORZIENE OMSTANDIGHEID ?
De essentiële vraag in het kader van dit onderzoek is of mantelzorg gekwalificeerd kan worden als onvoorziene omstandigheid die krachtens de aard van de
overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen niet enkel voor rekening van de werknemer behoort te komen. De jurisprudentie betreffende een wijzigingsverzoek dat geïnitieerd is door de werknemer en gebaseerd is op artikel 6:258 BW stamt uit de tijd voor de inwerkingtreding van de WAA en kwam weinig voor. Zo was er
bijvoorbeeld in 1997 een zaak waarin de werknemer om gedeeltelijke ontbinding verzocht wegens de gebruikelijke zorg voor een kind. De kantonrechter oordeelde dat de zorg voor het kind een omstandigheid was die binnen de risicosfeer van de
werkneemster lag en uitsluitend voor haar rekening behoorde te komen.143 Dit verzoek liep derhalve stuk op artikel 6:258 lid 2 BW, zonder dat daadwerkelijk benoemd werd of er sprake was van onvoorziene omstandigheden. De rechter ziet zorg voor kinderen niet als omstandigheid die voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen.144
In een andere zaak beriep een werkneemster zich op de gewijzigde gezinssituatie als onvoorziene omstandigheid om op die wijze de arbeidsduur aan te passen. De kantonrechter wees het verzoek af en oordeelde dat haar wens niet ten laste van de werkgever afgedwongen kon worden.145 Hetgeen opvalt, is dat in deze zaken
aanpassing van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht in verband met gebruikelijke zorgtaken en geen mantelzorgtaken. Dit kan samenhangen met het feit dat er in die tijd geen sprake was van een dubbele vergrijzing. Tevens waren mantelzorgende werknemers niet in groten getale aanwezig waren zoals zij dat nu zijn. Toen ter tijd was mantelzorg nog niet het maatschappelijk probleem dat het nu is. Na deze uitspraken werd in 1999 gediscussieerd over het steeds verder ontwikkelende probleem van het afstemmen van arbeid en zorg. In de politiek werd erkend dat een groot maatschappelijk belang is gemoeid bij een betere balans tussen arbeid en
zorg.146 In de Memorie van Toelichting bij de WAZO was de regering van mening dat mantelzorgers een belangrijke plek in de maatschappij innemen en van grote waarde
143 Ktr. Delft 5 juni 1997, JAR 1997/147. 144 Rb. Amsterdam 27 juli 1995, JAR 1995/176. 145 Ktr. Amsterdam 29 oktober 1996, JAR 1996/236. 146 Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3, p. 12. (MvT)
zijn.147 Het standpunt van de regering was aan het verschuiven. Ze zagen obstakels bij de combinatie arbeid en zorg niet enkel meer als verantwoordelijkheid van de
werknemer. Ook de werkgever en de overheid behoorden een bepaalde
verantwoordelijkheid te dragen.148 Later werd ook gesproken van het ‘verstaan van maatschappelijke verantwoordelijkheid’ doordat mantelzorgers deze zorg verlenen.149 In het kader van artikel 4:1 lid 1 sub a WAZO was in hoofdstuk 2 vastgesteld dat mantelzorg gekwalificeerd kan worden als onvoorziene omstandigheid in de vorm van een maatschappelijke verplichting waardoor de werknemer genoodzaakt kan zijn direct de arbeid te onderbreken. Echter, dat de WAZO dezelfde terminologie hanteert, betekent niet dat het begrip ‘onvoorziene omstandigheden’ in de WAZO dezelfde betekenis heeft als hetzelfde begrip in het BW. Wel kan dit het argument versterken dat hedendaags mantelzorg een maatschappelijk probleem is van aanzienlijkere omvang dan in de tijd dat wijzigingsverzoeken geïnitieerd door de werknemer nog gebaseerd werden op artikel 6:258 BW. Sinds de verzoeken op grond van artikel 6:258 BW, wordt in de politiek mantelzorg steeds meer erkend als maatschappelijk probleem dat niet enkel in de risicosfeer van de werknemer ligt. Wellicht dat met de huidige opvattingen een verzoek van de werknemer tot wijziging van de
arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW niet meer stuk loopt op artikel 6:258 lid 2 BW. In de rechtspraak heeft men hierover nog geen uitspraken gedaan.
5.3C
ONCLUSIEVoor de inwerkingtreding van de WAA en de WAZO deed men onder andere een beroep op artikel 6:258 BW om een wijziging in de arbeidsovereenkomst te
bewerkstelligen. Toen ter tijd werd het verzoek afgewezen indien men zorgtaken als onvoorziene omstandigheden aandroeg. De opvatting heerste dat zorgtaken enkel voor rekening behoorden te komen van de werknemer. Hierdoor liep het verzoek stuk op lid 2. Wellicht dat met de huidige opvattingen over de maatschappelijke relevantie van mantelzorg een verzoek van de werknemer tot wijziging van de
arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW niet meer afgewezen wordt op grond van lid 2. Hierover is echter nog geen jurisprudentie.
147 Handelingen II 2015/16, 42, p. 20, zie ook Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3,
p. 9. (MvT)
148 Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3, p. 9. (MvT) 149 Kamerstukken II 2006/07, 30 169, nr. 9, p. 3.
In hoofdstuk drie werd besproken op welke wijze artikel 7:611 BW uitkomst kan bieden indien de specifieke wetgeving geen soelaas biedt. Bijvoorbeeld indien de mantelzorgende werknemer geen beroep toekomt op de WFW omdat de werkgever minder dan tien werknemers in dienst heeft. In een dergelijke situatie kan ook een beroep worden gedaan op artikel 6:258 BW. Echter, om een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden te bereiken, mag “ongewijzigde instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet verwacht worden”. Dit is een zwaardere toets dan de reguliere belangenafweging die voortvloeit uit het goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Tevens is dit een zwaardere toets dan de toetsing gebaseerd op de WFW en de WAZO. Een beroep op de specifieke wetgeving heeft derhalve de voorkeur. Indien sprake is van leemten in de specifieke wetgeving dan biedt artikel 7:611 BW meer mogelijkheden dan artikel 6:258 BW.
Indien men geen geslaagd beroep kan doen op de specifieke wetgeving of artikel 7:611 BW, bijvoorbeeld indien de rechter van mening is dat er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang op grond waarvan het belang van de
werknemer behoort te wijken, dan acht ik een beroep op artikel 6:258 BW ook niet succesvol. Ik zie geen ruimte voor artikel 6:258 BW indien het beroep de minder zware toetsing uit artikel 7:611 BW niet doorstaat.
6.
C
ONCLUSIEIn dit onderzoek stond de volgende onderzoeksvraag centraal:
Welke algemene arbeidsrechtelijke regelingen kunnen uitkomst bieden voor de mantelzorgende werknemer naast de specifieke wetgeving, te weten de WFW en
WAZO? WFW en WAZO
Bij het beter afstemmen van arbeid en zorg, kunnen zowel de WFW als de WAZO uitkomst bieden. De WFW accommodeert de mantelzorgende werknemer door de mogelijkheid te bieden een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur, arbeidsplaats of arbeidstijd in te dienen bij de werkgever. Dit is een structurele aanpassing van de arbeidsovereenkomst. De WAZO voorziet de werknemer van de mogelijkheid tot het opnemen van kortdurend zorgverlof, langdurend zorgverlof, ouderschapsverlof en calamiteitenverlof. De arbeidsovereenkomst zal, in een ongewijzigde vorm, voortgezet worden na het verstrijken van de duur van het verlof.
Indien sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen waardoor het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, kan de werkgever een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur of arbeidstijd op grond van de WFW weigeren of een verzoek tot ouderschapsverlof, kortdurend zorgverlof of langdurend zorgverlof op grond van de WAZO wijzigen of weigeren. Indien de werkgever een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aandraagt en de werknemer dit belang in twijfel trekt, kan de rechter oordelen over de kwestie. Hierbij wordt de afweging gemaakt of er daadwerkelijk sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Tevens wordt onderzocht of de belangen van de werknemer naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Dit is met name van belang bij het bestuderen van de algemene regelingen. Hierbij is de vraag of de algemene regelingen toegevoegde waarde bieden naast de mogelijkheden uit de WFW en de WAZO.
De onderzochte algemene regelingen zijn artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap en goed werknemerschap), artikel 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) en artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden).
Primaire vordering op grond van WFW en WAZO
Het onderzoek geeft weer dat een beroep op de specifieke wetgeving voor de mantelzorgende werknemer in beginsel de meeste mogelijkheden biedt. De wetten bevatten regelingen voor zowel ad hoc maatregelen als structurele aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast behoort de onderbouwing van de afwijzende
werkgever een zwaardere toetsing te doorstaan dan het verzoek van de werknemer. De afwijzing moet in sommige gevallen namelijk gegrond te zijn op een
zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Het verzoek van de werknemer kent een dergelijk vereiste niet.
Primaire vordering op grond van algemene regeling
De mantelzorgende werknemer kan tevens zijn verzoek tot wijziging van de arbeidsovereenkomst primair baseren op artikel 7:611 BW of artikel 6:258 BW. Echter, aan te bevelen is om eerst een beroep te baseren op de specifieke wetgeving. De WAZO is namelijk specifiek opgesteld met het oog op zorgsituaties. De WFW is niet direct gekoppeld aan een zorgsituatie, maar aan de wens van de werknemer om zijn arbeidsovereenkomst flexibel in te delen, bijvoorbeeld vanwege een
mantelzorgsituatie. De specifieke wetgeving sluit derhalve goed aan bij de behoefte van de mantelzorgende werknemer.
Afwijzing op grond van WFW en WAZO, dan een beroep op een algemene regeling?
Bij de rechterlijke beoordeling van een verzoek op grond van de WFW of de WAZO wordt een belangenafweging gemaakt. Het oordeel kan in het voordeel van de werkgever uitvallen. Een beroep op de specifieke wetgeving zal dan voor de
werknemer niet tot het gewenste effect leiden. Een beroep op artikel 7:611 BW of op artikel 6:258 BW staat in een dergelijke situatie open. De rechter maakt op grond van artikel 7:611 BW een reguliere belangenafweging. Indien de rechter, na de
belangenafweging op grond van de specifieke wetgeving, de werkgever in het gelijk stelt, acht ik de kans klein dat een beroep op artikel 7:611 BW tot een andere uitkomst zal leiden. Bij een beroep op artikel 6:258 BW wordt onderzocht of ongewijzigde instandhouding van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet verwacht mag worden. De toetsing uit artikel 6:258 BW is daarmee een zwaardere toets dan die uit artikel 7:611 BW. Indien men geen geslaagd beroep kan doen op de specifieke wetgeving of artikel 7:611 BW, bijvoorbeeld indien de rechter van mening is dat er
sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, dan acht ik een beroep op artikel 6:258 BW ook niet succesvol.
Leemten in WFW en WAZO aanvullen met algemene regeling
Het is niet altijd mogelijk voor een mantelzorgende werknemer om een beroep te doen op de specifieke wetgeving. Een beroep op de WFW komt bijvoorbeeld enkel toe aan de werknemers van een werkgever die meer dan tien werknemers in dienst heeft. Om niet tussen wal en schip te vallen, kan deze mantelzorgende werknemer een beroep doen op algemene regelingen. Uit analyse van de drie algemene regelingen blijkt dat artikel 7:611 BW het meest geschikt is om leemten in de specifieke wetgeving aan te vullen. Artikel 6:258 BW behoort ook tot de mogelijkheden, maar behelst een zwaardere toetsing dan de toetsing op grond van artikel 7:611 BW of op grond van de specifieke wetgeving. Artikel 6:248 BW behoort niet tot de
mogelijkheden.
Meer waardering voor mantelzorg
Naar mijn mening voorzien de WFW en de WAZO in afdoende mogelijkheden voor de mantelzorgende werknemer om arbeid en zorg af te kunnen stemmen. Echter, de specifieke wetgeving is niet uitputtend. Leemten kunnen ondervangen worden met een beroep artikel 7:611 BW. Een enkele opmerking over de specifieke wetgeving is nog op zijn plaats. Op grond van de WAZO kan de werknemer verlof opnemen in verband met zorgtaken. Hierbij wordt wettelijk gezien geen onderscheid gemaakt tussen gebruikelijke zorgtaken en mantelzorgtaken. Gezien de maatschappelijke relevantie van mantelzorgtaken, kan het wenselijk zijn dat mantelzorgtaken zwaarder wegen dan gebruikelijk zorgtaken. Om dit te bereiken hoeft niet per definitie een wetswijziging plaats te vinden. Door middel van eenduidige jurisprudentie kan hetzelfde effect bereikt worden.