1 P . E . H . M . v a n d e r P o e l Studentnummer: 10956565 Master: Arbeidsrecht Scriptiebegeleider: Mw. mr. dr. J.H. Bennaars Datum: 22 maart 2016
Mantelzorgende werknemers in het arbeidsrecht:
wijzigingsmogelijkheden
I
NHOUDSOPGAVELijst van gebruikte afkortingen ... 4
Voorwoord ... 6
1. Inleiding ... 7
1.1 Maatschappelijke relevantie ... 7
1.1.1 Feiten en cijfers ... 7
Algemene cijfers ... 7
Overbelasting, gezondheidsproblematiek en ziekteverzuim ... 8
Politieke erkenning ... 10
1.2 Onderzoeksvraag ... 10
1.3 Methode ... 11
2. Specifieke wetgeving: WFW en WAZO ... 13
2.1 Definitie ‘mantelzorger’ ... 13
Wet Flexibel Werken (WFW) / Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) ... 15
Achtergrond ... 15
Evaluatie ... 15
Voorzieningen ... 15
Wet Arbeid en Zorg (WAZO) ... 17
Achtergrond ... 17
Evaluatie ... 17
Voorzieningen ... 18
Conclusie ... 22
3. Algemene regeling 1: Goed werkgeverschap en goed werknemerschap ... 24
3.1 Artikel 7:611 BW ... 24
3.2 Jurisprudentie ... 25
Wijzigingsvoorstel werkgever op grond van 7:611 BW: arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet ... 25
Wijzigingsvoorstel werknemer na arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet ... 30
Wijzigingsvoorstel werknemer voor arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet ... 31
4. Algemene regeling 2: Redelijkheid en billijkheid ... 37
4.1 Artikel 6:248 BW ... 37
Aanvullende werking ... 37
Derogerende werking ... 38
4.2 Beroep op artikel 6:248 lid 2 BW of 7:611 BW? ... 39
Literatuur ... 39
Jurisprudentie ... 39
4.3 Conclusie ... 41
5. Algemene regeling 3: Onvoorziene omstandigheden ... 42
5.1 Artikel 6:258 BW ... 42
5.2 Mantelzorg een onvoorziene omstandigheid? ... 44
5.3 Conclusie ... 45 6. Conclusie ... 47 7. Bibliografie ... 50 Literatuurlijst ... 50 Regelgeving ... 53 Jurisprudentie ... 54 Kamerstukken ... 55 Overig ... 56
L
IJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN A-G Advocaat-generaalArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
AWBZ Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten Bb Bedrijfsjuridische berichten
BW Burgerlijk Wetboek
CAO Collectieve arbeidsovereenkomst CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CWI Centrum voor Werk en Inkomen Concl. Conclusie
ECLI European Case Law Identifier
Hof Gerechtshof
HR Hoge Raad
JAR Jurisprudentie arbeidsrecht Ktr. Kantongerecht
LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m.nt. Met noot
MvT Memorie van Toelichting
Nemesis Nemesis Tijdschrift voor Vrouw en Recht NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak
OR Ondernemingsraad
Pres. Rb. President van de rechtbank Prg De Praktijkgids
Rb. Rechtbank
R.o. Rechtsoverweging
RIVM Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu RWI Raad voor Werk en Inkomen
SCP Sociaal en Cultureel Planbureau
SR Nederlands tijdschrift voor sociaal recht TAR Tijdschrift voor Ambtenarenrecht TRA Tijdschrift Recht en Arbeid
WAA Wet Aanpassing Arbeidsduur WAZO Wet Arbeid en Zorg
WFW Wet Flexibel Werken
V
OORWOORDVoor u ligt de scriptie ‘Mantelzorgende werknemers in het arbeidsrecht:
wijzigingsmogelijkheden’. De scriptie is geschreven ter afronding van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
Toen het tijd werd om over een onderzoeksonderwerp na te denken, was voor mij één ding zeker: het moest een combinatie worden van arbeidsrecht en zorg. Beide
onderwerpen liggen mij nauw aan het hart. Belangstelling voor rechtsgeleerdheid en gezondheidzorg zijn mij met de paplepel ingegoten.
Mijn grootvader was plaatsvervangend Secretaris-generaal van het ministerie van Financiën, leidinggevende aan de Directie Wetgeving, Juridische en Bestuurlijke Zaken en tevens voorzitter van de juridische werkgroep, een subcommissie van de van de coördinatiecommissie bij de Wet op het Consumentenkrediet. Van zijn tien kinderen is ieder zijn eigen weg gegaan. Gekozen is onder andere voor
rechtsgeleerdheid, maar ook voor geneeskunde. Mijn vader behoorde tot de laatste categorie en is huisarts geworden. Mijn moeder zat ook in het ziekenhuiswezen en was klinisch chemisch analist. Mijn oma was verpleegkundige. Wat doe je dan als (klein)kind? Ik heb een beetje van beide gekozen. Mijn prioriteit ligt bij het arbeidsrecht, desondanks heb ik ook een opleiding tot triagist op de huisartsenpost gedaan en probeer ik beide te combineren.
Met mijn gedrevenheid voor het arbeidsrecht en mijn interesse in de gezondheidszorg was de keuze voor het onderwerp snel gemaakt.
Ik wil de heer F.J.H.J. van der Poel en mevrouw G.M. van der Poel-Miga, mijn ouders, uit de grond van mijn hart bedanken dat zij te allen tijden vertrouwen hadden in mijn kunnen en mij in meerdere opzichten hebben ondersteund om dit te kunnen bereiken.
Tevens wil ik mijn scriptiebegeleider, mevrouw J.H. Bennaars, bedanken voor het zo positief mogelijk brengen van feedback, nieuwe invalshoeken te zien en mij te enthousiasmeren als ik het even niet meer zag zitten.
1.
I
NLEIDING1.1
M
AATSCHAPPELIJKE RELEVANTIEVan 2,7 miljoen 65-plussers in 2012, naar 4,7 miljoen 65-plussers in 2041.1 Dit is de prognose van het CBS over de groei van het aantal senioren in Nederland. Naast het toenemend aantal senioren, bereiken zij gemiddeld ook een hogere leeftijd dan voorheen.2 Dit betekent dat er sprake is van een dubbele vergrijzende samenleving. Gezien ouderen grote afnemers zijn van zorg, is een natuurlijk gevolg dat een steeds groter gedeelte van de bevolking zorgbehoevend wordt.3
Mantelzorgers nemen een gedeelte van deze zorg op zich, waardoor een segment van de hulpbehoevenden niet in een verplegings- of verzorgingstehuis terecht komt. De opvang door mantelzorgers scheelt de gezondheidssector circa 7 miljard euro op jaarbasis.4 De motivatie voor mantelzorgers om de zorg voor een ander op zich te nemen, ligt veelal in intrinsieke factoren. Ze doen het graag voor de desbetreffende persoon, vinden het vanzelfsprekend of noodzakelijk.5
Naast een vergrijzende samenleving, leven wij tevens in een samenleving waarin het gebruikelijk is dat een huishouden bestaat uit twee verdienende partners. De één werkt voltijd en de ander heeft een deeltijd baan van 20 tot 35 arbeidsuren per week.6 Dit betekent dat veel mantelzorgers hun zorgtaken uitvoeren naast een betaalde baan. Deze combinatie kan voor de werknemer lastige situaties opleveren.
1.1.1
F
EITEN EN CIJFERS Algemene cijfersIn Nederland zijn er 3,5 miljoen mantelzorgers. Hiervan geeft 2,6 miljoen langdurige en/of intensieve zorg.7 Voornamelijk wordt mantelzorg verleend door vrouwen,
1 Giesbers, Verweij en De Beer 2013. 2 Poos 2014.
3 Gobbens 2007, volume 85, issue 4, p. 187. 4 Kamerstukken II 2003/04, 29 538, nr. 1, p. 19. 5 Zie De Boer en Schyn 2014, p. 62 en RWI 2010.
6 CBS, Meer tweeverdieners met een voltijdbaan én een grote deeltijdbaan, 29 januari
2015, te vinden op www.cbs.nl (laatst geraadpleegd op 25 januari 2016).
personen in de leeftijdscategorie 45-54 jaar en door hoger opgeleiden.8 Daarnaast vindt mantelzorg vaker plaats in meerpersoonshuishoudens, hierbij kunnen personen in het huishouden hulpbehoevend zijn, maar is er ook eerder sprake van
(schoon)familie met beperkingen.9
Eén op de zes werknemers is mantelzorger. Dit cijfer verschilt naargelang de branche waarin men werkt, zo is één op de vier werknemers uit de zorgsector mantelzorger.10 Het totaal aantal mantelzorgende werknemers omvat zodoende circa 17% van alle werknemers. Vroeger lag dit percentage lager. Van 1996 tot 2002 was dit 8% en in 2004 was dit 13%. Een groei van 9% in 10 jaar tijd.11 Bijna 12% van de
mantelzorgende werknemers heeft te maken met een langdurige zorgsituatie.12 Veel werkgevers zijn niet op de hoogte van het feit dat een werknemer mantelzorger is. Werkgevers veronderstellen dat 2% van hun werknemers mantelzorg verleend.13 Van de mantelzorgers tussen de 18 en 64 jaar heeft 47% een baan voor 32 uur of meer per week.14 Het grootste gedeelte van de werkende mantelzorgers werkt in loondienst. Het aantal arbeidsuren per week is niet van belang bij de keuze of men intensieve hulp verleend of niet. Werknemers die voltijd werken, verlenen even vaak intensieve hulp als werknemers die deeltijd werken.15 Deze mantelzorgers ontzien zichzelf derhalve niet door minder hulp te verlenen. Wel is aangetoond dat mantelzorgers zonder werk meer uren aan mantelzorg besteden dan mantelzorgers met werk.16
Overbelasting, gezondheidsproblematiek en ziekteverzuim
Mantelzorgers lopen meer risico op overbelasting.17 Het verlenen van zorg geeft een extra impuls aan de mate waarin werknemers stressgerelateerde klachten ervaren. Zij kunnen moeilijker ontspannen dan niet-mantelzorgers. Naast werken en mantelzorg verlenen, blijft er weinig vrije tijd over. Hierdoor worden sociale activiteiten en
8 De Klerk e.a. 2015, p 48. 9 De Klerk e.a. 2015, p 49-50.
10 Stichting Werk&Mantelzorg 2016, p. 4. 11 Josten en De Boer 2015, p. 23.
12 De Gruijter en Van der Klein 2015, p. 18. 13 Cuelenaere e.a. 2009.
14 De Klerk e.a. 2015, p 83. 15 De Klerk e.a. 2015, p 84. 16 Josten en De Boer 2015, p. 31. 17 Cuelenaere e.a. 2009, p. 61.
hobby’s geëlimineerd.18 Als eerst voelt de zorgverlener dat hij de situatie niet kan loslaten, daarna ontstaat vermoeidheid en als laatst raakt de mantelzorger overspannen of ziek door het verlenen van de zorg.19 In 2013 waren circa 220 duizend
mantelzorgers overbelast.20 In 2015 vindt één op de drie mantelzorgende werknemers de combinatie mantelzorg en arbeid tegenvallen. 21 Van hen geeft 56% aan vaak of altijd lichamelijke klachten te ervaren.22 Tevens leidt deze belasting tot negativiteit jegens de hulpbehoevende. Mantelzorgers die tevens werken kunnen minder goed hun geduld bewaren, 33% geeft aan wel eens zijn geduld te verliezen. Dit uit zich in een hardhandige behandeling of in schreeuwen. 23
Langdurig verlenen van mantelzorg gaat hand in hand met langdurig ziekteverzuim van de werknemer. Dit houdt een afwezigheid in van twee weken of langer. Tijdens het verlenen van langdurige mantelzorg verzuimt 24% van de mantelzorgende werknemers.24 Naast het langdurig verlenen van mantelzorg, heeft ook het aantal arbeidsuren dat men per week werkt invloed op het ziekteverzuim. Degene met een groot arbeidscontract die mantelzorg verleent, verzuimt vaker langdurig. Van deze groep meldde 7% voor het starten met mantelzorg zich langdurig ziek. Na het starten met mantelzorg, meldde 26% van hen zich ziek.25 Deze hoeveelheid werknemers meldt zich derhalve ziek indien zij in een situatie verkeren waarin zij én mantelzorg verlenen én een groot arbeidscontract hebben.
Van de leidinggevenden die mantelzorgende werknemers onder hun hoede hebben, merkt 23% verschil in de gezondheidsklachten tussen mantelzorgers en
niet-mantelzorgers.26 De steun die de werkende mantelzorger ervaart van zijn collega’s en leidinggevende zorgt ervoor dat de werknemer minder stress ondervindt. Expliciet wanneer deze steun afkomstig is vanuit de bedrijfstop.27
18 Stichting Werk&Mantelzorg 2016, p. 26-27. 19 De Klerk e.a. 2015, p 47-48.
20 CBS (2013). 220 duizend Nederlanders voelen zich zwaar belast door mantelzorg
[Persbericht].
21 De Gruijter en Van der Klein 2015, p. 20-21. 22 Stichting Werk&Mantelzorg 2016, p. 46. 23 De Klerk e.a. 2015, p. 154-158. 24 Josten en De Boer 2015, p. 36. 25 Josten en De Boer 2015, p. 36. 26 Stichting Werk&Mantelzorg 2016, p. 26. 27 Schakel 2013, p. 36.
Politieke erkenning
Ook de Tweede Kamer erkent in de Memorie van Toelichting bij de Wet
maatschappelijke ondersteuning 2015 dat een mantelzorgende taak kan leiden tot overbelasting.28 Overbelasting zou volgens de Tweede Kamer opgelost kunnen worden door regelmatig te bekijken of voor de mantelzorger aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn om zo veel mogelijk de zorgtaak zelfstandig uit te kunnen voeren. Dit kan bijvoorbeeld door een goed draagvlak te creëren binnen de lokale
overheidsinstanties.29 Maatwerkvoorzieningen door de gemeente zou hieraan moeten bijdragen.30
Het arbeidsrecht faciliteert de mantelzorgende werknemer met specifieke wetgeving zoals de Wet Flexibel Werken (WFW) en de Wet Arbeid en Zorg (WAZO). Hierin staan bepalingen over onder andere het opnemen van zorgverlof en het aanvragen van bijvoorbeeld andere werktijden. De vraag is of de mantelzorgende werknemer ook een beroep kan doen op algemene arbeidsrechtelijke regelingen om de
arbeidsovereenkomst te wijzigen wanneer de combinatie arbeid en zorg steeds zwaarder gaat drukken.
1.2
O
NDERZOEKSVRAAGHet bovenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag:
Welke algemene arbeidsrechtelijke regelingen kunnen uitkomst bieden voor de mantelzorgende werknemer naast de specifieke wetgeving, te weten de WFW en
WAZO?
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende deelvragen opgesteld:
1. Welke voorzieningen zijn er voor de mantelzorgende werknemer in de specifieke wetgeving?
a. Wat is de definitie van ‘mantelzorger’? b. Welke voorzieningen biedt de WFW? c. Welke voorzieningen biedt de WAZO?
28 Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28, p. 5. 29 Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28, p. 7.
2. Wat biedt art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid) de mantelzorgende werknemer?
3. Wat biedt art. 7:611 BW (goed werkgeverschap en goed werknemerschap) de mantelzorgende werknemer?
4. Wat biedt art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) de mantelzorgende werknemer?
1.3
M
ETHODEHet onderzoek vangt aan met een hoofdstuk over de specifieke wetgeving. Hierin wordt uiteen gezet wat de definitie van ‘mantelzorger’ is en worden mogelijkheden uit de WAA en WAZO besproken. Tevens wordt bekeken of deze specifieke wetten eerder geëvalueerd zijn.
Nadat de specifieke wetgeving uiteen is gezet, wordt in de rest van de scriptie
aandacht besteed aan de algemene arbeidsrechtelijke regelingen en de mogelijkheden die de mantelzorgende werknemer heeft om de arbeidsovereenkomst te wijzigen op grond van die algemene regelingen. Dit omvat het goed werkgeverschap en goed werknemerschap, de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden. Deze drie algemene regelingen worden elk in een apart hoofdstuk toegelicht aan de hand van literatuur en jurisprudentie. Alle hoofdstukken zullen afgesloten worden met een conclusie om het onderzoek zo overzichtelijk mogelijk te houden.
Het laatste hoofdstuk van het onderzoek bevat de conclusie, dit hoofdstuk geeft antwoord op de onderzoeksvraag en de deelvragen.
Het gebruikte rechtswetenschappelijke paradigma in dit onderzoek is de klassieke rechtswetenschap. Beschrijving van de bestaande wetgeving en jurisprudentie met betrekking tot een bepaald onderwerp is de meest aangewende onderzoeksmethode. Het doel hiervan is vooral informeren zodat men zelf een mening kan vormen over hetgeen uiteengezet is. Dit leidt ertoe dat deze scriptie overwegend descriptief onderzoek omvat vanuit het interne perspectief. Met name wordt hiervoor gebruikt gemaakt van handboeken, Kamerstukken, vaktijdschriften, jurisprudentie en rapporten van verschillende instanties zoals het Centraal Bureau voor de Statistiek en het
Sociaal en Cultureel Planbureau. De geraadpleegde literatuur is opgenomen in de voetnoten en in de literatuurlijst.
ontbreken van eenduidige rechterlijke uitspraken, wordt soms getracht te voorspellen hoe de rechter zou beslissen. Hierbij is de onderzoeksmethode een imitatie van de rechterlijke methode van rechtsvinding. In deze passages betreft het tevens onderzoek uit het interne perspectief, echter worden voorspellende uitspraken gedaan mede op grond van de positieve moraal van het recht.
2.
S
PECIFIEKE WETGEVING:
WFW
ENWAZO
Om antwoord te geven op de deelvraag “Welke voorzieningen zijn er voor de mantelzorgende werknemer in de specifieke wetgeving?”, wordt in dit hoofdstuk de specifieke wetgeving nader uiteengezet. Dit omvat de Wet Flexibel Werken (WFW) en de Wet Arbeid en Zorg (WAZO). Voorafgaand hieraan wordt het begrip
‘mantelzorger’ gedefinieerd.
2.1
D
EFINITIE‘
MANTELZORGER’
Het begrip mantelzorger is alleen in de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (WMO) gedefinieerd: “Hulp ten behoeve van zelfredzaamheid, participatie,
beschermd wonen, opvang, jeugdhulp, het opvoeden en opgroeien van jeugdigen en zorg en overige diensten als bedoeld in de Zorgverzekeringswet, die rechtstreeks voortvloeit uit een tussen personen bestaande sociale relatie en die niet wordt verleend in het kader van een hulpverlenend beroep”.31
Rapporten in opdracht van verschillende ministeries en Kamerstukken behorend bij ‘Zorg en maatschappelijke ondersteuning’, ‘Mantelzorg’ en ‘De toekomst van de AWBZ’ vullen deze wettelijke definitie aan.32 Mantelzorg is een vorm van zorg voor hulpbehoevende naasten.33 Specifieker is volgens de Nationale Raad voor de
Volksgezondheid mantelzorg een species van zorg, die iemand verleend vanwege de sociale relatie met de hulpbehoevende, zonder dat de mantelzorger de zorg op grond van zijn beroep verleent.34
Van de bevolking wordt verwacht dat men een bepaalde mate van zorg binnen een gezin of gemeenschap zelf kan verrichten. Deze ‘gebruikelijke zorg’ is “de normale, dagelijkse zorg die partners of ouders en inwonende kinderen geacht worden elkaar onderling te bieden omdat ze als leefeenheid een gezamenlijk huishouden voeren en op die grond een gezamenlijke verantwoordelijkheid hebben voor het functioneren van dat huishouden”. Bij gebruikelijke zorg kan gedacht worden aan het helpen met
31 Zie art. 1.1.1. lid 1 Wmo 2015.
32 Zie Josten en De Boer 2015, Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28.
Kamerstukken II 2003/04, 29 538, nr. 1, RWI 2010.
33 Josten en De Boer 2015, p. 5.
aan- en uitkleden, eten en drinken klaarmaken en een boodschap doen.35
Gebruikelijke zorg is alleen aan de orde als er een leefeenheid is die een gezamenlijk huishouden voert, uitwonende kinderen vallen hier bijvoorbeeld niet onder. Van de mantelzorgers behoort 80% niet tot het huishouden van de hulpbehoevende waardoor er in 80% van de gevallen hoe dan ook geen sprake is van gebruikelijke zorg.36 Mantelzorg gaat verder dan de gebruikelijke zorg in duur, intensiteit en zwaarte van de zorg.37 Ter illustratie kan gedacht worden aan het voortdurend toezicht moeten houden op een kind van vier door de ouders, dit valt onder gebruikelijke zorg omdat deze handeling valt onder de normale zorg behorende bij een jong kind waarvoor de ouders de verantwoordelijkheid hebben. Het voortdurend toezicht moeten houden op een kind van veertien behoord niet tot de normale dagelijkse zorg voor een gezond kind van veertien. Deze zorg gaat verder dan gebruikelijke zorg en kan gekwalificeerd worden als mantelzorg. Het grootste gedeelte van mantelzorg heeft als doel het zo lang mogelijk thuis blijven wonen en participeren in de samenleving.38 Hierbij kan men denken aan ondersteunende activiteiten zoals huishoudelijke taken, persoonlijke verzorging en psychosociale bemoediging.39 Naast ondersteunende activiteiten omvat mantelzorg vaak ook een bepaalde vorm van lichamelijk verzorging. De aard van de relatie tussen mantelzorger en hulpbehoevende bepaalt in grote mate de zorg die verleend wordt.40
In dit onderzoek wordt als definitie van mantelzorg aangehouden: zorg die men levert op grond van de sociale relatie die ‘gebruikelijke zorg’ overstijgt in duur, intensiteit en zwaarte. Enkel het doen van een boodschap of het smeren van een boterham wordt niet aangemerkt als mantelzorg in het kader van dit onderzoek.
35 Kamerstukken II 2009/10, 30 169, nr. 20, p. 2. 36 Kamerstukken II 2004/05, 30 169, nr. 1, p. 24-25. 37 Kamerstukken II 2003/04, 29 538, nr. 1, p. 22. 38 Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28, p. 3. 39 RWI 2010. 40 Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28, p. 3.
W
ETF
LEXIBELW
ERKEN(WFW)
/
W
ETA
ANPASSINGA
RBEIDSDUUR(WAA)
Achtergrond
De Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) is op 19 februari 2000 in werking getreden. De regering constateerde dat er behoefte was aan de mogelijkheid tot aanpassing van de arbeidsduur vanwege meerdere redenen. De gedachte bestond dat werkgevers aan de werknemers behoorden tegemoet te komen bij het indelen van hun arbeids- en zorgtaken naargelang de levensfase waarin de werknemer zich bevindt. De regering wilde de toenemende vraag naar deeltijdarbeid ondersteunen ongeacht de motivering voor het vragen van een aanpassing.41
Evaluatie
Artikel 4 van de WAA bevatte een evaluatiebepaling waarin was opgenomen dat binnen drie jaar na inwerkingtreding van de WAA een evaluatie zou plaatsvinden. In 2004 heeft deze evaluatie plaatsgevonden.42 De meest recente aanpassing van de WAA heeft plaatsgevonden in 2015 ten einde flexibel werken te bevorderen.43 Zo heet de WAA sinds 1 januari 2016 de Wet Flexibel Werken (WFW) en kan op grond van deze wet niet enkel verzocht worden om aanpassing van de arbeidsduur, maar ook om aanpassing van de arbeidsplaats en werktijd. De WFW vereist om de vijf jaar een evaluatie.44
Voorzieningen
De mantelzorgende werknemer die de combinatie arbeid en zorg belemmerend vindt, zou baat kunnen hebben bij een wijziging van zijn arbeidsduur, arbeidsplaats of arbeidstijd om op deze wijze naar eigen inzicht zijn tijd te kunnen indelen. Op grond van artikel 2 WFW kan de werknemer45 een verzoek tot wijziging indienen bij de werkgever, mits de werkgever minimaal tien werknemers in dienst heeft. Het wijzigingsverzoek is gebonden aan meerdere voorwaarden. Ten eerste dient de werknemer, behoudens onvoorziene omstandigheden, ten minste 26 weken 41 Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, p. 8-9. (MvT) 42 Kamerstukken II 2003/04, 29 503, nr. 2. 43 Kamerstukken II 2010/11, 32 855, nr. 3. (MvT) 44 Zie artikel 4 WFW.
45 De werknemer is degene die krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
voorafgaand aan het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing in dienst te zijn van de werkgever. Ten tweede dient het verzoek ten minste twee maanden voor het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing schriftelijk ingediend te worden. Het verzoek behoort onder andere het gewenste tijdstip van ingang te bevatten, de
gewenste omvang van de aanpassing van de arbeidsduur, de gewenste arbeidsplaats of de gewenste spreiding van de werktijd. De werknemer kan jaarlijks een verzoek doen. De werkgever behoort in overleg te treden met de werknemer over het verzoek. Een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur en werktijd kan enkel geweigerd worden indien zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich tegen inwilliging verzetten. Voorbeelden van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen worden omschreven in artikel 2 lid 9, 10 en 11 WFW. Gedacht kan worden aan een situatie waarin de aanpassing van de werktijd leidt tot ernstige problemen van roostertechnische aard of een geval waarin vermindering van de arbeidsduur leidt tot ernstige problemen voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren.
Een verzoek tot aanpassing van de arbeidsplaats kan de werkgever, volgens artikel 2 lid 6 WFW, na overwegingafwijzen, al dient eerst overleg met de werknemer gepleegd te worden. Deze vorm van aanpassing heeft derhalve niet dezelfde
zwaardere toetsing als bij een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur en werktijd. Dit komt doordat de regering is uitgegaan van ‘a right to ask, a duty to consider’ bij een verzoek tot aanpassing van de arbeidsplaats. Daarom zijn in het wetsvoorstel geen afwijzingsgronden opgenomen voor een verzoek tot aanpassing van de arbeidsplaats maar wel voor een verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur of werktijd. Tevens behoort de bepaling stimulans te bieden om nadere afspraken te maken bij CAO.46 Indien de werkgever geen besluit heeft genomen en het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing is binnen één maand, dan wordt het verzoek geacht aangenomen te zijn overeenkomstig het verzoek van de werknemer.
Ten aanzien van de wettelijke bepaling over aanpassing van de arbeidsplaats of de werktijd afgeweken kan worden bij CAO, bij regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan of bij schriftelijke overeenkomst met de OR of
personeelsvertegenwoordiging.
W
ETA
RBEID ENZ
ORG(WAZO)
AchtergrondDe Wet Arbeid en Zorg (WAZO) is op 16 november 2001 in werking getreden. De doelstelling van de WAZO is om blijvende arbeidsparticipatie te stimuleren in plaats van uittreding. Daarnaast dient de wet ertoe een balans aan te brengen tussen betaalde arbeid en vrije tijd. Met name indien de werknemer belast is met zorgtaken naast de betaalde arbeid komen knelpunten voor. De regering ziet obstakels bij de combinatie arbeid en zorg niet enkel als verantwoordelijkheid van de werknemer. Ook de
werkgever en de overheid dragen een bepaalde verantwoordelijkheid.47
Bij het opstellen van het wetsvoorstel is rekening gehouden met de WAA. De WAA levert meer structurele oplossingen bij afstemming van arbeid en zorg. De WAZO heeft als doel uitkomst te bieden bij incidentele zorgtaken als gevolg van bijzondere omstandigheden met name door de invoering van verschillende verlofregelingen.48 De regering was van mening dat er behoefte was aan wetgeving in plaats van andere methoden gezien het grote maatschappelijk belang dat gemoeid is met een betere balans tussen arbeid en zorg.49
Evaluatie
Artikel 8:1 van de WAZO bevat een evaluatiebepaling waarin is opgenomen dat binnen drie jaar na inwerkingtreding van de WAZO een evaluatie moet plaatsvinden. Inmiddels is de wet herhaaldelijk aangepast. De meest recente aanpassing heeft plaatsgevonden in 2014 ten einde de verlofregelingen te moderniseren.50 Hiertoe is gekozen omdat in de arbeidsparticipatie van vrouwen een stijgende lijn te zien is, waardoor het niet meer vanzelfsprekend is dat één van de partners (doorgaans de vrouw) beschikbaar is om zorgsituaties op te vangen. De combinatie arbeid en zorg wordt hierdoor problematischer.51 De overheid probeert bij te dragen aan de
mogelijkheden die de werknemer in dergelijke situaties heeft door de bestaande regelingen uit te breiden. De huidige voorzieningen worden hieronder beschreven.
47 Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3, p. 9. (MvT) 48 Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3, p. 9-10. (MvT) 49 Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3, p. 12. (MvT)
50 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 855, nr. 2, Kamerstukken I 2014/15, 32 855, nr. C. 51 Kamerstukken II 2010/11, 32 855, nr. 3, p. 1. (MvT)
Voorzieningen
De WAZO voorziet de mantelzorgende werknemer van een viertal regelingen, te weten het kortdurend zorgverlof, het langdurend zorgverlof, het ouderschapsverlof en het calamiteitenverlof.
Het kortdurend zorgverlof is opgenomen in hoofdstuk 5 afdeling 1 WAZO. Dit type verlof kan louter worden ingezet indien het verlof ‘noodzakelijk’ is. De noodzakelijke behoefte aan zorg moet uit ziekte voortvloeien, een gebrek is niet afdoende.52 Tevens moet de werknemer aannemelijk maken dat de zorgbehoevende enkel zorg aan de desbetreffende werknemer kan vragen en de werknemer in feite onvervangbaar is.53 Kortdurend zorgverlof kan opgenomen worden voor de personen die in artikel 5:1 lid 2 WAZO genoemd worden, zoals een echtgenoot, kind of ouder. Daarnaast is
kortdurend zorgverlof ook mogelijk voor “degene met wie de werknemer anderszins een sociale relatie heeft, voor zover de te verlenen verzorging rechtstreeks voortvloeit uit die relatie en redelijkerwijs door de werknemer moet worden verleend”.54 De mantelzorger verleent zorg op basis van de sociale relatie met de hulpbehoevende, aldus vastgesteld in het tweede hoofdstuk. Deze bepaling impliceert dat indien de mantelzorger zorg wil verlenen aan een persoon die niet genoemd wordt in artikel 5:1 lid 2 sub a t/m f, toch zorg kan verlenen op grond van sub g indien de hulpbehoevende geen andere personen heeft om zorg aan te vragen.
De werknemer moet kortdurend zorgverlof, bij voorkeur vooraf, melden bij zijn werkgever onder opgave van redenen. Het verlof gaat in op het tijdstip van de
melding. De werkgever kan het verlof weigeren door aannemelijk te maken dat tegen het opnemen hiervan een zodanig zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang bestaat, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.55 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan ernstige consequenties die niet via normale bedrijfsvoering en inzet van overig personeel is op te vangen. Gezien het een korte periode betreft, kunnen roostertechnische problemen of het onvervangbaar zijn van de werknemer niet aangemerkt worden als zwaarwegend
52 De regering heeft besloten om een verschil te hanteren tussen ‘ziekte’ en ‘gebrek’.
Hiervoor is gekozen omdat iemand een gebrek kan hebben zonder ziek te zijn en verzorging behoeft. Hierdoor is een gebrek niet afdoende. Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 69.
53 Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 69. 54 Zie artikel 5:1 lid 1 jo lid 2 sub g WAZO. 55 Zie artikel 5:3 jo artikel 5:4 WAZO.
bedrijfs- of dienstbelang. De werknemer kan immers ook kortdurend ziek zijn.56 Het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kan na ingang van het verlof niet meer
tegengeworpen worden. Het kortdurend zorgverlof duurt krachtens artikel 5:2 WAZO in elke periode van twaalf achtereenvolgende maanden ten hoogste twee maal de arbeidsduur per week. De werknemer krijgt gedurende het verlof 70% van het (gemaximeerd) dagloon en behoudt het recht op opbouw van vakantiedagen.57 Het langdurend zorgverlof is opgenomen in hoofdstuk 5 afdeling 2 WAZO. Gezien van de 3,5 miljoen mantelzorgers er 2,6 miljoen langdurige en/of intensieve zorg verleent en één op de zes werknemers mantelzorger is, zal de mantelzorgende werknemer vaker gebruik willen maken van langdurig zorgverlof dan kortdurend zorgverlof.58 Volgens artikel 5:9 WAZO kan langdurend zorgverlof enkel ingezet worden indien de hulpbehoevende levensbedreigend ziek is of indien het
noodzakelijke verzorging betreft voor de zieke/hulpbehoevende. Het begrip ‘noodzakelijk’ heeft een andere betekenis dan bij kortdurend zorgverlof is
omschreven. Bij langdurig zorgverlof is het niet van belang of de werknemer de enige is die de gevraagde zorg kan verlenen.59 De werknemer kan een verzoek indienen bij de werkgever ten minste twee weken voor het beoogde tijdstip van ingang van het verlof onder opgave van redenen. Ook bij dit type verlof kan de werkgever het verlof weigeren door aannemelijk te maken dat tegen het opnemen hiervan een zodanig zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang bestaat, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kan na ingang van het verlof niet meer
tegengeworpen worden ex artikel 5:11 WAZO. Het verlof duurt krachtens artikel 5:10 WAZO ten hoogste zes maal de arbeidsduur per week in een periode van 12 maanden en eindigt bij het verstrijken van de duur waarvoor het verlof is verleend of indien de persoon voor wie gezorgd wordt eerder overlijdt. De werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling. Ondanks dat de werknemer geen recht heeft op loon, wordt er over de afwezige periode wel vakantierecht opgebouwd volgens artikel 7:635 lid 1 BW.
56 Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 71. 57 Zie artikel 5:6 WAZO jo artikel 7:634 BW.
58 Voor cijfers zie Kamerstukken II 2012/13, 30 169, nr. 28, p. 3, Oudijk e.a. 2010,
p. 3 en Stichting Werk&Mantelzorg 2016, p. 4.
Het ouderschapsverlof is verlof dat ouders kunnen opnemen in verband met een kind met een leeftijd van acht jaar of jonger.60 Voor het opnemen van ouderschapsverlof is niet vereist dat het verlof gebruikt wordt voor zorgtaken, in tegenstelling tot
kortdurend- of langdurend zorgverlof.61 De werknemer die mantelzorg verleend aan een kind jonger dan acht jaar kan een beroep doen op dit type verlof, echter het feit dat de ouder mantelzorg verleent speelt geen rol bij toekenning van het verlof. Met andere woorden, de ouder die geen mantelzorg verleent of überhaupt geen zorgtaken heeft met betrekking tot het kind kan dit type verlof ook opnemen. De werknemer meldt het voornemen om verlof op te nemen ten minste twee maanden voor het beoogde tijdstip van ingang aan de werkgever onder opgave van de periode. Indien er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kan de werkgever de
invulling van het verlof wijzigen tot vier weken voor de ingang van het verlof, echter enkel in overleg met de werknemer.62 Een voorbeeld van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is indien de gang van zaken in de onderneming ernstig ontwricht zou worden en het belang van de werknemer in redelijkheid niet tegen de gevolgen
daarvan voor de gang van zaken in de onderneming opweegt.63 Dit is bijvoorbeeld het geval als de werkgever tijdelijk vervanging heeft geregeld op basis van een
arbeidsovereenkomst zonder tussentijds opzegbeding. Het ouderschapsverlof omvangt krachtens artikel 6:2 WAZO maximaal zesentwintig maal de arbeidsduur per week. Van de wettelijke ouderschapsverlofregeling kan grotendeels ten nadele van de werknemer afgeweken bij CAO.64 De werknemer heeft geen recht op
loondoorbetaling en ontvangt over de afwezige periode geen vakantierechten.
De laatste optie in de WAZO is het calamiteitenverlof. In art. 4:1 WAZO worden vier redenen genoemd voor het opnemen van calamiteitenverlof, namelijk wanneer de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens (a) onvoorziene omstandigheden die een onmiddellijke onderbreking van de arbeid vergen, (b) zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, (c) een door wet of overheid, zonder geldelijke vergoeding, opgelegde verplichting, waarvan de vervulling niet in zijn vrije tijd kon plaatsvinden en/of (d) de uitoefening van het actief kiesrecht.
60 Zie artikel 6:1 jo 6:4 WAZO.
61 Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 52. 62 Kamerstukken II 2010/11 32 855, nr. 3, p. 15. (MvT) 63 Kamerstukken II 2000/01, 27 207, nr. 5, p. 73. 64 Zie artikel 6:8 WAZO.
Onder (a) ‘onvoorziene omstandigheden’ worden situaties van overmacht verstaan waardoor de werknemer genoodzaakt is de arbeid direct te staken, maar ook
maatschappelijke verplichtingen die enkel vervuld kunnen worden door het opnemen van verlof.65 De regering is van mening dat mantelzorgers een belangrijke plek in de maatschappij innemen en van grote waarde zijn.66 Er wordt ook wel gesproken van het ‘verstaan van maatschappelijke verantwoordelijkheid’ doordat mantelzorgers deze zorg verlenen.67 Het verlenen van mantelzorg kan derhalve mogelijk gekwalificeerd worden als onvoorziene omstandigheid in de vorm van een maatschappelijke verplichting waardoor de werknemer genoodzaakt kan zijn direct de arbeid te onderbreken. De rechter heeft hierover nog geen uitspraken gedaan. Dit is ook van belang indien het gaat om onvoorziene omstandigheden in het kader van artikel 6:258 BW. Hoofdstuk vijf gaat hier nader op in. In Kamerstukken betreffende
‘Modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden’ worden situaties waarin een kind plotseling ziek wordt of een naaste een ongeluk krijgt aangemerkt als
onvoorziene omstandigheden.68
Onder (b) ‘zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden’ wordt krachtens artikel 4:1 lid 2 WAZO aangemerkt: de bevalling van een partner, het overlijden en de
lijkbezorging van huisgenoten of bloedverwanten tot in de tweede graad van de zijlijn, spoedeisend, onvoorzien of redelijkerwijze niet buiten werktijd om te plannen arts- of ziekenhuisbezoek, noodzakelijke verzorging op de eerste ziektedag van dezelfde personen waarvoor kortdurend- en langdurend zorgverlof ook in aanmerking komt.69 De wetgever heeft aangegeven dat hierbij ook gedacht kon worden aan ziekte van personen die aangewezen zijn op verzorging door de werknemer of aan
plotselinge ziekte van kinderen.70 De werknemer meldt onder opgave van redenen dat hij het verlof opneemt.71 Het verlof moet worden verleend voor een korte, naar billijkheid te berekenen periode. Dit varieert van een paar uren tot een paar dagen.72 Gedurende het calamiteitenverlof behoudt de werknemer zijn recht op loon, echter
65 Van der Grinten 2015, p. 180.
66 Handelingen II 2015/16, 42, p. 20, zie ook Kamerstukken II 1999/00, 27 207, nr. 3,
p. 9. (MvT)
67 Kamerstukken II 2006/07, 30 169, nr. 9, p. 3.
68 Kamerstukken II 2010/11 32 855, nr. 3, p. 14. (MvT) 69 Zie artikel 4:1 WAZO.
70 Kamerstukken II 1995/96, 24 869, nr. 3, p. 2. (MvT) 71 Zie artikel 4:3 WAZO.
wordt over de afwezige periode geen vakantierecht opgebouwd. Van meerdere wettelijke bepalingen inzake calamiteitenverlof kan afgeweken worden bij CAO, bij regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan of bij schriftelijke overeenkomst met de OR of personeelsvertegenwoordiging.
Sub (c) gaat over een door de overheid of wet opgelegde verplichting. Mantelzorg is onder geen omstandigheden een verplichting opgelegd door de overheid of de wet waardoor een beroep op artikel 4:1 lid 1 sub c WAZO niet mogelijk is.73
Calamiteitenverlof wegens (d) uitoefening van het actief kiesrecht is in dit onderzoek naar arbeidsrechtelijke mogelijkheden voor mantelzorgende werknemers niet van relevant en behoeft derhalve geen verdere uitwerking.
C
ONCLUSIEDe WAZO is specifiek opgesteld met het oog op zorgsituaties. Dit kunnen
gebruikelijke zorgtaken of mantelzorgtaken zijn. De WFW is niet direct gekoppeld aan een zorgsituatie, maar aan de wens van de werknemer om zijn
arbeidsovereenkomst flexibel in te delen. Deze wens kan voortkomen uit een (mantel)zorgsituatie.
Bij het beter afstemmen van arbeid en zorg, kunnen beide wetten uitkomst bieden. De WFW accommodeert de mantelzorgende werknemer door de mogelijkheid te bieden een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur, arbeidsplaats of arbeidstijd in te dienen bij de werkgever. Dit is een structurele aanpassing van de arbeidsovereenkomst. De WAZO voorziet de werknemer van de mogelijkheid tot het opnemen van kortdurend zorgverlof, langdurend zorgverlof, ouderschapsverlof en calamiteitenverlof. De arbeidsovereenkomst zal, in een ongewijzigde vorm, voortgezet worden na het verstrijken van de duur van het verlof.
Indien sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen waardoor het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, kan de werkgever een verzoek tot wijziging van de arbeidsduur of arbeidstijd op grond van de WFW weigeren of een verzoek tot ouderschapsverlof, kortdurend zorgverlof of langdurend zorgverlof op grond van de WAZO wijzigen of weigeren. Indien de werkgever een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang aandraagt en de werknemer dit
belang in twijfel trekt, kan de rechter oordelen over de kwestie. Hierbij wordt de afweging gemaakt of er daadwerkelijk sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang en wordt onderzocht of de belangen van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Dit is met name van belang bij het bestuderen van de algemene arbeidsrechtelijke regelingen. Hierbij is de vraag of de algemene regelingen toegevoegde waarde bieden naast de mogelijkheden uit de WFW en de WAZO. De drie volgende hoofdstukken zullen hier nader op ingaan.
Naar mijn mening voorzien de WFW en de WAZO in afdoende mogelijkheden voor de mantelzorgende werknemer om arbeid en zorg af te kunnen stemmen. De wetten bevatten regelingen voor zowel ad hoc maatregelen als structurele aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast behoort de onderbouwing van de afwijzende
werkgever een zwaardere toetsing te doorstaan dan het verzoek van de werknemer. De afwijzing behoort in sommige gevallen namelijk gegrond te zijn op een
zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Het verzoek van de werknemer kent een dergelijk vereiste niet.
Een enkele opmerking over de specifieke wetgeving is nog op zijn plaats. Op grond van de WAZO kan de werknemer verlof opnemen in verband met zorgtaken. Hierbij wordt wettelijk gezien geen onderscheid gemaakt tussen gebruikelijke zorgtaken en mantelzorgtaken. Gezien de maatschappelijke relevantie van mantelzorgtaken, kan het wenselijk zijn dat mantelzorgtaken zwaarder wegen dan gebruikelijk zorgtaken. Om dit te bereiken hoeft niet per definitie een wetswijziging plaats te vinden. Door middel van eenduidige jurisprudentie kan hetzelfde effect bereikt worden.
De maatschappelijke relevantie van mantelzorgtaken wordt tevens besproken in hoofdstuk vijf betreffende onvoorziene omstandigheden.
3.
A
LGEMENE REGELING1:
G
OED WERKGEVERSCHAP EN GOED WERKNEMERSCHAPNaast de wetten die specifiek gericht zijn op arbeid en zorg, bestaat wellicht de
mogelijkheid voor de mantelzorgende werknemer om een beroep te doen op algemene regelingen uit het arbeidsrecht om de arbeidsovereenkomst te wijzigen en op deze manier een goede balans te vinden tussen arbeid en mantelzorg. In dit hoofdstuk staat het algemene beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap centraal.
3.1
A
RTIKEL7:611
BW
De wijziging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever is tweeledig. Indien sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, ex artikel 7:613 BW, is de werkgever krachtens de overeenkomst bevoegd tot eenzijdige aanpassing van de
arbeidsovereenkomst.74 Deze eenzijdige wijziging is aan bepaalde voorwaarden gebonden. Indien geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, kan de
werkgever zich beroepen op artikel 7:611 BW om de overeenkomst te wijzigen. Deze mogelijkheid wordt hier besproken.
“De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen”, zo luidt artikel 7:611 BW betreffende goed
werkgeverschap en goed werknemerschap. Goed werkgeverschap is een uitwerking van het verbintenisrechtelijke beginsel van redelijkheid en billijkheid dat neergelegd is in artikel 6:248 BW.75 Dit beginsel impliceert dat beide partijen zich dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. De gevolgen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien zijn niet enkel de afspraken tussen partijen, maar tevens rechtsgevolgen die voortvloeien uit de wet, de gewoonte en goed werkgever- en werknemerschap.76 Het beginsel van goed werkgeverschap heeft een plaats in de wet gekregen naast het beginsel van redelijkheid en billijkheid omdat artikel 7:611 BW ook ziet op arbeidsrechtelijke verhoudingen en ontwikkelingen en niet enkel op partijbedoelingen. Met behulp van artikel 7:611 BW kan beter
aangesloten worden bij de terminologie en de aard van het arbeidsrecht.77 In de
74 Van der Grinten 2015, p. 43.
75 HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM). 76 Jacobs-de Klerk, TRA 2011/56, p. 1.
literatuur wordt ook betoogd dat artikel 7:611 BW gezien kan worden als kapstokartikel waarmee allerlei vragen met betrekking tot de uitvoering van een arbeidsovereenkomst beantwoord kunnen worden.78
Het artikel benoemt geen vereisten waaraan een werkgever moet voldoen om als ‘goed werkgever’ gekwalificeerd te worden. Het is een open norm die wordt ingevuld op grond van belangenafwegingen.79 Over een wijziging van arbeidsvoorwaarden, dient overeenstemming te worden bereikt.80 Het beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap omtrent de wijziging van arbeidsvoorwaarden, zoals werktijd, is met name vormgegeven in jurisprudentie. Het overgrote deel van de jurisprudentie ziet op eenzijdige wijziging door de werkgever. Tevens ziet de jurisprudentie met name op gebruikelijke zorgtaken. Desalniettemin is deze
jurisprudentie relevant voor dit onderzoek gezien mantelzorg in het verlengde ligt van gebruikelijke zorg. De jurisprudentie met betrekking tot mantelzorgtaken is zeer summier.
3.2
J
URISPRUDENTIEWat betreft het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:611 BW zijn de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet essentieel.
Wijzigingsvoorstel werkgever op grond van 7:611 BW: arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet
In het spraakmakende arrest was Van der Lely in dienst bij Taxi Hofman als chauffeur. Na een periode van ziekte werd hem deels administratief werk en deels werk als chauffeur aangeboden vanwege veranderingen in de vraag naar de taxidienst. Dit werd aangemerkt als een voorstel tot wijziging van de bedongen arbeid. De HR oordeelde dat beide partijen zich behoorde te gedragen als goed werkgever en goed werknemer op grond van artikel 7:611 BW. Volgens de HR houdt dit in dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met
gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in de gaan. Afwijzing van een dergelijk voorstel kan enkel indien aanvaarding ervan
78 Zie bijvoorbeeld Jacobs 2010, p. 134.
79 Zie bijvoorbeeld Gundt, TRA 2009/23, p. 4, Alink, Bb 2008/67, HR 11 juli 2008,
JAR 2008/204, r.o. 3.3.3 (Stoof/Mammoet).
redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Indien de werkgever een voorstel doorvoert waarmee de werknemer niet instemt, dan kan de werknemer bij de rechter een verklaring voor recht vragen. De werknemer moet stellen dat een goed werkgever een dergelijke wijziging niet kan vergen.81
Concluderend uit de bewoording van de HR dient het verzoek van de werkgever te voldoen aan een aantal vereisten. Alvorens op de vraag in te gaan wanneer een verzoek redelijk is, of wanneer sprake is van gewijzigde omstandigheden, dient eerst een volgend arrest in ogenschouw genomen te worden. De HR heeft namelijk in het arrest Stoof/Mammoet voortgeborduurd op het arrest Van der Lely/Taxi Hofman. In het arrest Stoof/Mammoet wordt als belangrijk aspect van goed werkgeverschap de heronderhandelingsplicht aangedragen. Partijen moeten overeenstemming bereiken over de wijziging, met inachtneming van de eisen van goed werkgever- en
werknemerschap.82 Naast de heronderhandelingsplicht wordt in het arrest ook aandacht besteedt aan het verzoek van de werkgever. De nadruk dient niet alleen te liggen op wat verwacht mag worden van de werknemer. Ook dient de vraag
beantwoord te worden of de werkgever, als goed werkgever, aanleiding kon vinden in de gewijzigde omstandigheden op het werk om het verzoek tot wijziging te doen. Daarna wordt beoordeeld of het voorstel redelijk is. Indien het voorstel redelijk is, wordt onderzocht of van de werknemer redelijkerwijs gevergd kan worden het voorstel te accepteren. Uit het arrest Stoof/Mammoet blijkt dat de HR van mening is dat door de beoordeling van de redelijkheid van het voorstel en daarna beoordeling of de aanvaarding van het voorstel redelijkerwijs van de werknemer gevergd kan
worden, het belang van de werknemer bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd is.83
De combinatie van beide arresten levert drie stappen op bij de beoordeling van een wijzigingsvoorstel van de werkgever:
I. Zijn er gewijzigde omstandigheden in het werk op basis waarvan de
werkgever genoodzaakt is een wijzigingsvoorstel te doen? Voorbeelden van ‘gewijzigde omstandigheden’ uit de rechtspraak zijn wetswijzigingen,
81 Heerma van Voss 2015, p. 46-57.
82 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, r.o. 3.3.3 (Stoof/Mammoet). 83 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, r.o. 3.3.3 (Stoof/Mammoet).
verhoogd ziekteverzuim van de werknemer, gewijzigde beschikbaarheid van personeel en wijzigingen in de vraag naar dienstverlening door afnemers.84 Of de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen is niet van belang.85
II. Is het voorstel redelijk? Bij beoordeling of het voorstel redelijk is, wegen volgens Stoof/Mammoet alle omstandigheden mee, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden, de aard en ingrijpendheid van het voorstel, het belang van de werkgever bij de wijziging, de positie van de werknemer en het belang van de werknemer bij het ongewijzigd blijven van de overeenkomst.86 De werkgever behoort derhalve rekening te houden met persoonlijke
omstandigheden van de werknemer.87
De vraag naar redelijkheid is tweeledig. Onderzocht moet worden of de totstandkoming van het voorstel redelijk is verlopen en of het voorstel inhoudelijk redelijk is. De heronderhandelingsplicht uit het arrest
Stoof/Mammoet is hier van betekenis. Beide partijen mogen hun belangen uiten en alternatieven aandragen. De werkgever dient in overleg een serieuze afweging te maken tussen de belangen van beide partijen en in te gaan op alternatieven. Indien de werkgever dit niet doet, kan van de werknemer noch uit hoofde van goed werknemerschap noch uit hoofde van artikel 6:248 BW betreffende redelijkheid en billijkheid worden verlangd akkoord te gaan met het besluit. Men komt dan niet toe aan de beoordeling in stap drie.88 De belangenafweging is casusafhankelijk, er gelden geen algemene regels. Uit lagere rechtspraak blijkt wel dat de werkgever dient te onderzoeken of er geen minder ingrijpend alternatief mogelijk is.89 Ook moet de werknemer minimaal enkele maanden de tijd krijgen om de wijziging af te stemmen op de
84 Zie Ktr. Leiden 9 augustus 2006, JAR 2006/219, Hof ’s-Hertogenbosch 24 april
2012, NJF 2012/350, Ktr. Nijmegen 1 maart 2005, JAR 2005/127, Hof ’s-Gravenhage 23 maart 2007, LJN BA3481 en Ktr. Utrecht 27 april 2011, JAR 2011/162.
85 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).
86 Zie HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet) en Van der Grinten 2015, p.
61.
87 Roozendaal 2011, p. 70.
88 Hof ’s-Gravenhage 23 maart 2007, LJN BA3481 en Ktr. Zwolle 16 maart 2009,
LJN BH8942.
privésituatie.90 De tweede stap en derde stap worden doorgaans samengenomen in één belangenafweging.91
III. Kan aanvaarding van het voorstel redelijkerwijs van de werknemer gevergd worden? Deze vraag is door de HR in Van der Lely/Taxi Hofman niet uitgewerkt. Het wekt de indruk dat de werknemer het voorstel altijd moet aanvaarden.92 Bij een voorstel tot wijziging van werktijden wordt van de werknemer een positieve houding verwacht, gezien dit in het verlengde ligt van het instructierecht van de werkgever.93
De uitwerking van de tweede en derde stap leidt tot het volgende. Voor de
mantelzorgende werknemer is van belang of hij een verzoek tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden kan weigeren vanwege het feit dat hij ook mantelzorg verleend. In de jurisprudentie betreffende de wijziging van de arbeidsvoorwaarden na arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet is één uitspraak bekend waarin de werknemer mantelzorg verleent en deze taak, samen met de afgestemde werktijden van haar partner, aandraagt als argument bij het weigeren van een wijzigingsvoorstel van de werkgever. In deze casus uit 2008 gaat een zorgorganisatie reorganiseren. De werkgever biedt de werkneemster een nieuwe functie aan waarbij flexibele en onregelmatige werktijden worden gehanteerd. Werkneemster weigert wegens bovenstaande redenen. De werkgever verzoekt hierna om een ontslagvergunning bij het CWI. Het CWI benadrukt dat het wijzigingsvoorstel voort moet komen uit veranderende omstandigheden in het werk. Het CWI acht dat de werkgever zorgvuldig met de wijzigingen omgegaan is. Dat de OR heeft ingestemd met
wijziging van de werktijden, versterkt dit argument. Werkneemster heeft niet gepoogd het nieuwe rooster uit te proberen. Dit wordt gezien als een onvoldoende coöperatieve houding. De ontslagvergunning wordt verleend.94 Opvallend is dat de mantelzorgtaak door de rechter niet verder benadrukt wordt in zijn overwegingen. Naast deze
uitspraak met betrekking tot mantelzorg, zijn er ook drie uitspraken gedaan waarin de
90 Ktr. Maastricht 28 mei 2009, LJN BI8757, Ktr. Utrecht 27 april 2011, LJN
BW3288 en Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2012, LJN BW5022.
91 Aldus Huizing, ArbeidsRecht 2012/46. 92 Heerma van Voss 2015, p. 46-57. 93 Roozendaal 2011, p. 299.
werkgever een voorstel doet tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en de werknemer weigert in verband met gebruikelijke zorgtaken:
1. In 2007 oordeelt de kantonrechter over een aanvraag van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden gezien de werkgever het vertrouwen heeft verloren in de werknemer omdat beiden continu in discussie zijn over werktijden. De werkgever wil haar personeel zo flexibel mogelijk inzetten. De werknemer wenst de arbeidsuren op vaste tijdstippen te vervullen vanwege het feit dat werknemer alleenstaande moeder is van een zoon met verlatingsangst. Gezien de grootte van de organisatie zou de werknemer makkelijk vervangen kunnen worden. Naar het oordeel van de kantonrechter was in dit geval geen sprake van zodanige veranderingen op het werk, dat het belang van de werknemer moest wijken. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.95
2. In 2010 wil een werkgever tweeploegendiensten doorvoeren waarbij de
werknemers om de week ochtenddienst en avonddienst draaien. Werkneemster heeft de zorg van twee kinderen van vijf en negen jaar en verzoekt om enkel de ochtenddienst te mogen blijven doen. Dit weigert de werkgever. De werkneemster verzoekt de rechter om een verklaring voor recht dat haar werkgever de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kan wijzigen en haar de ochtenddienst moet toewijzen. Gezien deze uitspraak na 2008 is gedaan, zijn de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet toegepast. De rechter geeft aan dat de werknemer een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden in beginsel moet accepteren en dat dit voortvloeit uit artikel 7:611 BW. Echter, in deze casus zou het accepteren van het voorstel betekenen dat de werkneemster haar kinderen om de week op drie dagen amper zou zien. Haar partner werkt in de avond en het echtpaar heeft de werktijden op elkaar en op de schooltijden van de kinderen aangepast. De kantonrechter oordeelt dat het privébelang zwaarder weegt dan een efficiëntere bedrijfsvoering.96
3. In 2011 wil een werkgever de begintijd van een avonddienst vervroegen omdat er wordt gestreefd naar aanpassing en herverdeling van de inzet van
95 Ktr. Delft 1 maart 2007, JAR 2007/130. 96 Ktr. Utrecht 9 juni 2010, JAR 2010/225.
uren. De werkneemster die drie avonddiensten heeft per week, beargumenteert dat de wijziging onredelijk is gezien haar privébelangen. Zij wil namelijk haar zoon van 14 jaar hulp bieden bij zijn huiswerk en voorkomen dat hij zal ontsporen. Ook in deze uitspraak zijn de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet toegepast. Bij de beoordeling van de redelijkheid van het verzoek, worden de privébelangen van werkneemster nader bekeken. De kantonrechter geeft aan dat het ontsporen van haar zoon te summier onderbouwd wordt, nu haar zoon in 3 VWO zit en goede schoolresultaten behaald. Tevens is haar partner thuis aan het begin van de avond. Daarnaast is over de wijziging overleg gevoerd met de werkneemster en heeft zij enkele maanden gehad voordat de wijziging in werking trad. De kantonrechter acht het voorstel van de werkgever redelijk. Bij de belangenafweging prevaleert het belang van de werkgever.97
In de aangehaalde jurisprudentie ziet men geen eenduidige toepassing van de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet. Een eenduidig eindoordeel over of het aanvoeren van (mantel)zorgtaken als argument bij het weigeren van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden is uit deze jurisprudentie niet te vormen. De twee meest recente uitspraken gaan dieper in op de aard en zwaarte van de zorgtaken van de werknemer, wellicht dat er een beginnende tendens is om de zorgtaken nader te bekijken bij het weigeren door de werknemer van een wijzigingsvoorstel. Echter, dit blijft een aanname gezien er te weinig jurisprudentie is op basis waarvan
conclusies getrokken kunnen worden. De mantelzorgende werknemer die thans een wijzigingsvoorstel van de werkgever wil weigeren op grond van zijn zorgtaken, dient er rekening mee te houden dat dit geen doorslaggevende omstandigheid is maar dat de rechter het meeweegt in zijn afwegingen.
Wijzigingsvoorstel werknemer na arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet
Zowel in het arrest Van der Lely/Taxi Hofman als in arrest Stoof/Mammoet werd het verzoek tot wijziging van de arbeidsovereenkomst geïnitieerd door de werkgever. De vraag is of de criteria uit arrest Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet tevens toepassing vinden indien het wijzigingsverzoek geïnitieerd wordt door de werknemer.
De regering lijkt er voorstander van te zijn. In een evaluatie van de Arbeidstijdenwet wordt aangegeven dat de werkgever in beginsel positief behoort in te gaan op
redelijke voorstellen van de werknemer die verband houden met gewijzigde privébelangen. Afwijzing kan alleen indien aanvaarding redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd.98 Ook in de literatuur wordt dit standpunt incidenteel verdedigd.99 Echter, uit de bewoording van de arresten lijkt men op te kunnen maken dat de criteria enkel gelden indien het wijzigingsverzoek door de werkgever
voorgesteld wordt, gezien dit in beide arresten aan de orde is. Tevens dienen er gewijzigde omstandigheden op het werk te zijn, waardoor de regel vooral
geformuleerd is uit de behoefte van de werkgever.100 Het verlenen van mantelzorg als reden voor wijziging van bijvoorbeeld de arbeidsduur of werktijd is een reden die in de privésfeer van de werknemer ligt en derhalve niet expliciet verband houdt met veranderingen op het werk. Daarnaast moet men in ogenschouw nemen dat de werkgever en de werknemer juridisch ongelijke partijen zijn en uitspraken niet zomaar op gelijke wijze gelden voor beide partijen.101 Over het standpunt of de regeling insgelijks werkt indien een werknemer een wijzigingsvoorstel doet, is geen jurisprudentie.
Gezien het feit de werkgever en de werknemer juridisch ongelijke partijen zijn, de formulering van de regelingen uit het oogpunt van de werkgever is en het feit dat er geen duidelijke rechtspraak is waarin de vraag beantwoord wordt of de Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet regeling ook op wijzigingsverzoeken van de werknemer van toepassing is, ben ik van mening dat de werknemer er niet vanuit dient te gaan dat de regeling onverkort toepasbaar is op een verzoek geïnitieerd door de werknemer.
Wijzigingsvoorstel werknemer voor arrest Van der Lely/Taxi Hofman en arrest Stoof/Mammoet
Voor de uitspraak in de arresten Van der Lely/Taxi Hofman en Stoof/Mammoet was de jurisprudentie over een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden
geïnitieerd door de werknemer wegens zorgtaken summier. Zeven uitspraken worden
98 Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 865, nr. 1, p. 11 en Handelingen II 2000/01, 98,
p. 8.
99 Heerma van Voss 2011, p. 127. 100 Bakels 2015, p. 78.
hieronder besproken. Alle uitspraken waren gebaseerd op artikel 7:611 BW en betroffen gebruikelijke zorgtaken.
In 1995 willen de ouders van astmatische kinderen een aanpassing van hun arbeidsduur om voor de kinderen te zorgen. Beide ouders werken bij KLM. De vrouw wilt de helft van haar arbeidsduur werken, de man 80% van de
arbeidsduur. KLM weigert het verzoek van de vrouw gezien haar beroep vereist dat zij regelmatig vliegt in verband met veiligheidsaspecten. KLM oppert dat beide ouders 80% gaan werken, echter de werknemers weigeren. De rechter laat vooral het veiligheidsaspect zwaar wegen en geeft KLM gelijk bij het weigeren van het verzoek.102
Tevens in 1995 verzoekt een leerkracht om vermindering van de arbeidsduur in verband met de verzorging van haar kind nadat zij gedurende een jaar ouderschapsverlof had opgenomen. Daarom wordt verzocht om gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft de werknemer deeltijdarbeid ontzegd omdat er al veel werknemers deeltijd werkten en de kwaliteit en continuïteit van het onderwijs gehandhaafd moest worden. Er zou bij inwilliging van het verzoek meer tijd en aandacht besteed moeten worden aan overdracht van gegevens en ervaringen. De rechter oordeelt dat toename van overleg tussen de leerkrachten enkel een taakverzwaring oplevert, maar geen zwaarwegend belang van de werkgever om het verzoek te weigeren. Tevens heeft het jaar ouderschapsverlof ook geen problemen opgeleverd en zijn deeltijdbanen in het onderwijs een algemeen verschijnsel zonder dat de kwaliteit van het onderwijs daalt. De werknemer mag deeltijd werken.103 In 1996 nam een gemeenteambtenaar wekelijks een vrije dag na een periode
van ouderschapsverlof. Toen de vakantiedagen bijna op waren, werd de werkgever verzocht om een vermindering van de arbeidsduur. Het verzoek werd geweigerd. De werkgever was van mening dat dit zou leiden tot onoverkomelijke organisatorische problemen, diverse taken moesten
overgenomen worden door collega’s en een deel van de taken zouden blijven liggen. De rechter was het niet eens met de werkgever gezien gedurende het ouderschapsverlof de gemeente rekening kon houden met de afwezigheid van
102 Rb. Amsterdam 27 juli 1995, JAR 1995/176.
de ambtenaar. Tevens mocht de werknemer wel wekelijks een vrije dag opnemen en dit leidde blijkbaar niet tot problemen. De werkgever werd veroordeeld tot het nemen van een nieuwe beslissing.104
Tevens in 1996 verzocht een werkneemster de werkgever om deeltijd te werken na zwangerschaps- en bevallingsverlof om voor haar kind te zorgen. Het verzoek werd niet ingewilligd op grond van mogelijk kwaliteitsverlies van de dienstverlening in verband met de kleine personeelsbezetting. De rechter vond het niet aannemelijk dat deeltijdarbeid onmogelijk is vanwege het bedrijfsbelang. De werkneemster had namelijk tijdens de verloven al deeltijd gewerkt, toen waren geen problemen gesignaleerd.105
In 1997 wil, na haar bevallings- en ouderschapsverlof, een medewerker gatecontrole haar arbeidsduur aanpassen naar drie dagen per week. De werkgever oppert vier dagen per week gezien het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerd en uit het bevallings- en ouderschapsverlof bleek dat iemand voor twee dagen per week in te huren niet haalbaar is. Om de functie uit te kunnen oefenen is specialistische kennis benodigd, waardoor ad hoc werven vrijwel onmogelijk is. Gezien de organisatorische en financiële mogelijkheden van de onderneming oordeelt het kantongerecht Rotterdam dat de weigering van de werkgever gerechtvaardigd is en dat de werknemer het verzoek dient in te trekken. Weigert de werknemer om het verzoek in te trekken, dan wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden omdat de ontbinding uitsluitend een gevolg is van gewijzigde persoonlijke omstandigheden.106
In 1998 wil een leerkracht in het basisonderwijs deeltijd gaan werken om meer zorgtaken op zich te nemen voor zijn drie kinderen en zo de werktijden af te stemmen met die van de partner. Het verzoek wordt afgewezen. De
basisschool heeft namelijk enkel een voltijd leerkracht nodig gezien het de intensieve begeleiding van achterstandskinderen betreft voor wie afwisselende leerkrachten niet bevorderlijk is. De kantonrechter acht de motivering van het verzoek gerechtvaardigd, maar oordeelt dat de werknemer niet van de
104 Pres. Rb. Utrecht 7 augustus 1996, TAR 1996/180. 105 Ktr. Apeldoorn 16 december 1996, Prg 1997/4742. 106 Ktr. Rotterdam 22 oktober 1997, JAR 1998/4.
werkgever kan verlangen dat het gehandhaafde arbeidsvoorwaardenbeleid gepasseerd wordt.107
Tevens in 1998 wenst een werkneemster na haar ouderschapsverlof deeltijd te werken. De werkgever wil beperkt toelaten dat werknemers deeltijd werken gezien het gaat om een commerciële eenmansfunctie waarbij de
werkzaamheden te uitgebreid zijn en uitvoering door twee werknemers zou onoverkomelijke praktische en financiële bezwaren opleveren. De rechter kiest er in deze situatie voor om een proefperiode in te stellen om na te gaan of de aangevoerde bezwaren zich daadwerkelijk verwezenlijken.108
Hetgeen opvalt in de jurisprudentie is dat bij beoordeling van een wijzigingsverzoek van de werknemer gebaseerd op goed werkgeverschap de rechter een reguliere belangenafweging maakt. Hierbij valt de ene keer de uitspraak in het voordeel van de werknemer uit en de andere keer in het voordeel van de werkgever. De
mantelzorgende werknemer die zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder bijvoorbeeld de arbeidstijden, wil wijzigen kan zijn beroep derhalve wel baseren op artikel 7:611 BW, zoals blijkt uit de aangehaalde jurisprudentie voor de inwerkingtreding van de WAA. Immers, tot de invoering van de WAA probeerden werknemers aanpassing van de arbeidsduur af te dwingen op grond van artikel 7:611 BW of 6:258 BW.109 De belangenafweging is casusafhankelijk. Er zijn geen algemeen geldende regelingen voortgekomen uit jurisprudentie. Uit de jurisprudentie blijkt dat zorgsituaties niet een aanzienlijk gewicht in de schaal leggen bij de belangenafweging. Wel dient de nuancering aangebracht te worden dat het in de bovenstaande jurisprudentie gebruikelijke zorgtaken betreft. Wellicht dat aan mantelzorgtaken, gezien het
maatschappelijke belang dat erbij gemoeid is, meer gewicht toegekend wordt. Gezien daar geen jurisprudentie over is, kan daar verder geen uitspraak over worden gedaan. De bovenstaande jurisprudentie is niet consistent en biedt de werknemer met een verzoek gebaseerd op artikel 7:611 BW weinig zekerheid. De werknemer kan daardoor een wijziging van de arbeidsduur of werktijd in verband met de zorgtaak inmiddels beter bewerkstelligen via een beroep op de mogelijkheden uit de WAA of de WAZO.
107 Ktr. ’s-Gravenhage 26 augustus 1998, JAR 1998/241. 108 Ktr. Venlo 8 april 1998, JAR 1998/102.
109
Kamerstukken II 1998/99, 26 358, nr. 3, p. 8-9. (MvT) en Jacobs-de Klerk, TRA
3.3
C
ONCLUSIEBij de beoordeling van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden geïnitieerd door de werkgever, is het in het kader van dit onderzoek met name van belang of de mantelzorgende werknemer het voorstel kan weigeren in verband met mantelzorgtaken. De jurisprudentie is niet eenduidig over de vraag of de
mantelzorgende werknemer een wijzigingsvoorstel van de werkgever kan weigeren in verband met mantelzorgtaken. Zorgtaken wegen mee in de belangenafweging maar zijn niet doorslaggevend. De meest recente uitspraken gaan dieper in op de zorgtaken van de werknemer. Wellicht dat er een beginnende tendens is om de zorgtaken nader te bekijken bij het weigeren door de werknemer van een wijzigingsvoorstel. Maar, dit blijft een aanname gezien er te weinig jurisprudentie is op basis waarvan conclusies getrokken kunnen worden.
Indien de werknemer een wijzigingsverzoek doet op grond van artikel 7:611 BW, blijkt uit de jurisprudentie dat de rechter een reguliere belangenafweging maakt. Hierbij valt de ene keer de uitspraak in het voordeel van de werknemer uit en de andere keer in het voordeel van de werkgever. Een beroep op artikel 7:611 BW is dus voor de mantelzorgende werknemer wel mogelijk. Uit de jurisprudentie blijkt dat zorgsituaties niet een aanzienlijk gewicht in de schaal leggen bij de
belangenafweging. Wellicht dat aan mantelzorgtaken, gezien het maatschappelijke belang dat ermee gemoeid is, meer gewicht toegekend wordt. Hier is echter geen jurisprudentie over.
In hoofdstuk twee werd aangegeven dat er situaties zijn waarin de werkgever
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aannemelijk moet maken, bijvoorbeeld bij het weigeren van een verzoek tot kortdurend zorgverlof op grond van de WAZO. Indien sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, kan het zijn dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet
wijken. Een beroep op de specifieke wetgeving zal dan voor de werknemer niet tot het gewenste effect leiden. Een beroep op artikel 7:611 BW staat in een dergelijke situatie open. Echter, de rechter maakt op grond van artikel 7:611 BW een belangenafweging. Hierbij worden, net als bij een beroep op de specifieke wetgeving, de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever afgewogen tegen de belangen van de mantelzorgende werknemer. Indien de rechter op grond van de specifieke wetgeving
eerder heeft geconcludeerd dat daadwerkelijk sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, dan acht ik de kans minimaal dat een beroep op artikel 7:611 BW tot een andere uitkomst zal leiden.
Het beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap kan wel soelaas bieden in andere situaties. Bijvoorbeeld indien de mantelzorgende werknemer geen beroep toekomt op de WFW omdat de werkgever minder dan tien werknemers in dienst heeft. De mantelzorgende werknemer kan trachten een wijziging van de arbeidsovereenkomst af te dwingen door een beroep op artikel 7:611 BW. Er bestaat derhalve wel een geringe ruimte voor het beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap naast de specifieke wetgeving.
4.
A
LGEMENE REGELING2:
R
EDELIJKHEID EN BILLIJKHEID Naast de wetten die specifiek gericht zijn op arbeid en zorg, bestaat wellicht de mogelijkheid voor de mantelzorgende werknemer om een beroep te doen op het beginsel van redelijkheid en billijkheid om de arbeidsovereenkomst te wijzigen en op deze manier een goede balans te vinden tussen arbeid en mantelzorg.4.1
A
RTIKEL6:248
BW
Het beginsel van redelijkheid en billijkheid is neergelegd in artikel 6:248 BW. Net als bij het goed werkgever- en werknemerschap is het een open norm die op basis van belangenafwegingen wordt ingevuld.110 Het beginsel heeft een aanvullende werking en een derogerende werking.
Aanvullende werking
Lid 1 omvat de ‘aanvullende werking’ en luidt: “Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien”. Dit houdt in dat uit de arbeidsovereenkomst niet enkel partijbedoelingen voortvloeien. Tevens is de letterlijke tekst niet bepalend.111 Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen partijen namelijk bijkomstige verplichtingen opgelegd krijgen.
Een voorbeeld van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is het eerder besproken arrest Van der Lely/Taxi Hofman. Zoals in het vorige hoofdstuk is benoemd, is artikel 7:611 een arbeidsrechtelijke uitwerking van artikel 6:248 BW. In dit arrest werd de nadruk gelegd op het feit dat van de werknemer een positieve houding verwacht mag worden jegens redelijke voorstellen van de werkgever. Het gaat om het oplossen van problemen die de contractspartijen gaandeweg tegen zijn gekomen en vult derhalve een leemte in de arbeidsovereenkomst aan.112 Tevens wordt in arrest Stoof/Mammoet toepassing van de derogerende werking verworpen.113
110 De Wolff, ArbeidsRecht 2008/41, p. 2. 111 De Wolff, ArbeidsRecht 2008/41, p. 2.
112 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman). Zie ook De Wolff,
ArbeidsRecht 2008/41, p. 7. Zie ook HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (concl. A-G
Keus).
