mogelijkheid voor de mantelzorgende werknemer om een beroep te doen op het beginsel van redelijkheid en billijkheid om de arbeidsovereenkomst te wijzigen en op deze manier een goede balans te vinden tussen arbeid en mantelzorg.
4.1A
RTIKEL6:248BW
Het beginsel van redelijkheid en billijkheid is neergelegd in artikel 6:248 BW. Net als bij het goed werkgever- en werknemerschap is het een open norm die op basis van belangenafwegingen wordt ingevuld.110 Het beginsel heeft een aanvullende werking en een derogerende werking.
Aanvullende werking
Lid 1 omvat de ‘aanvullende werking’ en luidt: “Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien”. Dit houdt in dat uit de arbeidsovereenkomst niet enkel partijbedoelingen voortvloeien. Tevens is de letterlijke tekst niet bepalend.111 Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen partijen namelijk bijkomstige verplichtingen opgelegd krijgen.
Een voorbeeld van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is het eerder besproken arrest Van der Lely/Taxi Hofman. Zoals in het vorige hoofdstuk is benoemd, is artikel 7:611 een arbeidsrechtelijke uitwerking van artikel 6:248 BW. In dit arrest werd de nadruk gelegd op het feit dat van de werknemer een positieve houding verwacht mag worden jegens redelijke voorstellen van de werkgever. Het gaat om het oplossen van problemen die de contractspartijen gaandeweg tegen zijn gekomen en vult derhalve een leemte in de arbeidsovereenkomst aan.112 Tevens wordt in arrest Stoof/Mammoet toepassing van de derogerende werking verworpen.113
110 De Wolff, ArbeidsRecht 2008/41, p. 2. 111 De Wolff, ArbeidsRecht 2008/41, p. 2.
112 HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman). Zie ook De Wolff,
ArbeidsRecht 2008/41, p. 7. Zie ook HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (concl. A-G
Keus).
Wil men echter een bestaande regeling elimineren, dan is vooral de derogerende werking van belang.
Derogerende werking
Het tweede lid is van belang voor het aan de kant schuiven van reeds bestaande bepalingen. Lid 2 omvat de ‘derogerende werking’ en luidt: “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn”. Het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid kan derhalve tot gevolg hebben dat een bedongen regel opzij wordt gezet. Dit kan enkel indien de gevolgen ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn’. De toets van artikel 6:248 lid 2 BW is met toevoeging van deze woorden een zwaardere dan de toets van artikel 7:611 BW waarin vooral het begrip ‘redelijkheid’ centraal staat.114 De mogelijkheid om een contractsbepaling buiten beschouwing te laten en op die wijze de arbeidsovereenkomst te wijzigen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, lijkt in het arbeidsrecht weinig te worden
gebruikt.115 Het uitgangspunt bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is de vraag of het handhaven van de reeds geldende arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Wolff is van mening dat bij deze maatstaf ook de vraag beantwoord dient te worden in hoeverre de omstandigheden aanleiding geven tot de gevraagde wijziging, welke alternatieven er zijn en of de werkgever rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer. Bij een beroep op artikel 7:611 BW zijn de gewijzigde omstandigheden en de aanleiding die de werkgever daar in vindt om een
wijzigingsvoorstel te doen het uitgangspunt.116 In de literatuur wordt het standpunt verdedigd dat met de toets van artikel 6:248 BW hetzelfde resultaat bereikt wordt als met de toets van artikel 7:611 BW, gezien artikel 7:611 BW de arbeidsrechtelijke uitwerking is van artikel 6:248 BW.117 Dat de arbeidsverhouding onderdeel uitmaakt van een dynamische organisatie in een continu veranderende maatschappij, dient
114 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet). Zie ook De Wolff,
ArbeidsRecht 2008/41, p. 6.
115 Bungener, ArbeidsRecht 2006/36, p. 1. 116 De Wolff, ArbeidsRecht 2008/44, p. 6.
117 Zie bijvoorbeeld De Wolff, ArbeidsRecht 2008/44, p. 6, Kehrer-Bot en
meegenomen te worden bij de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW. Hieruit kan voortvloeien dat de werknemer op voorwaarden zoals die golden toen hij in dienst trad, in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken.118
4.2B
EROEP OP ARTIKEL6:248
LID2BW
OF7:611BW?
In de literatuur en in de rechtspraak is men verdeeld over de vraag welke maatstaf in welke situatie van toepassing is.
Literatuur
Zondag is van mening dat zowel artikel 7:611 BW en artikel 6:248 lid 2 BW dezelfde toets inhouden, echter beide verschillende terminologie hanteren.119 Konijn sluit zich hierbij aan in haar dissertatie.120 Jansen en Loonstra beargumenteren dat artikel 7:611 BW en artikel 6:248 BW, voor zover het niet gaat om een wijzigingsvoorstel dat voortvloeit uit veranderingen op het werk, hetzelfde bereik hebben.121 De Vroe acht dit correct.122 Anderen zijn van mening dat de maatstaf uit artikel 7:611 BW van toepassing is op aanpassing van individuele arbeidsvoorwaarden en de maatstaf uit artikel 6:248 lid 2 BW enkel voorziet in situaties waarin de werkgever eenzijdig collectieve regelingen wil wijzigen en er geen sprake is van een wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW. Voor artikel 6:248 lid 2 BW is met name geen plaats bij individuele wijzigingen omdat artikel 7:611 BW reeds voldoende voorziet.123
Jurisprudentie
Uit jurisprudentie waarin de rechter om wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht nadat partijen samen niet tot een oplossing zijn gekomen, blijkt dat rechters de toetsing uit artikel 7:611 BW en de toetsing uit artikel 6:248 lid 2 BW niet
eenduidig toepassen.
Bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden van één werknemer, wordt door de rechters veelal de keuze gemaakt om de wijziging te beoordelen aan de hand van
118 Ktr. Zwolle 13 juni 2006, JAR 2006/183, m.nt. M.S.A. Vegter, r.o. 4.15. 119 Zondag, Arbeid Integraal 2005/3, p. 87 e.v.
120 Konijn 1999, p. 272.
121 Jansen en Loonstra, ArA 2001/1, p. 30-44. 122 De Vroe, ArbeidsRecht 2004/1.
123 Zie onder andere Beltzer, Arbeid Integraal 2004/2, p. 8-9, Kehrer-Bot en
Bruyninckx, ArbeidsRecht 2005/26, p. 8, Vegter, JAR Verklaard 25 februari 2005, Van Slooten 1999, p. 43 e.v., Buijs, SR 2005/4, p. 141-143.
artikel 7:611 BW.124Dit sluit aan bij de eerdere verdediging dat artikel 7:611 van toepassing is in individuele kwesties.
Bij de wijziging van collectieve regelingen zijn de rechterlijke beoordelingen uiteenlopend. Zo is het voorgekomen dat de rechter bij de beoordeling van een wijziging of afschaffing van een collectieve regeling heeft getoetst aan artikel 7:611 BW in plaats van artikel 6:248 lid 2 BW.125 De rechter heeft ook wel eens benoemd dat de maatstaf uit artikel 6:248 lid 2 BW gehanteerd moest worden, maar heeft vervolgens getoetst aan het wijzigingsbeding.126 In een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam wordt de vraag gesteld of de werkgever eenzijdig kan doorvoeren dat een bestaande collectieve leaseregeling werd afgeschaft. Nadat vastgesteld was dat er geen sprake was van een wijzigingsbeding, werd uitgezocht of de vraag beantwoord moest worden aan de hand van artikel 7:611 BW of artikel 6:248 BW. De rechter benadrukt dat uit het arrest Stoof/Mammoet127 en uit het arrest
Wegener128 de heersende leer is ontstaan dat voor individuele wijzigingen de toets van artikel 7:611 BW geldt en voor collectieve wijzigingen de zwaardere toets van artikel 6:248 lid 2 BW.129 In het arrest FNV/Frans Maas oordeelde de HR over een eerdere uitspraak van de rechtbank. Daarin had de rechtbank de maatstaf had gehanteerd dat de wijziging in de gegeven omstandigheden ‘niet redelijk’ zou zijn bij de vraag of een collectieve suppletieregeling mocht worden gewijzigd. Dit is de toets van artikel 7:611 BW. De HR acht de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW van toepassing waarbij
124 Vegter, JAR Verklaard 25 februari 2005, gebaseerd op Ktr. Utrecht 5 februari
1997, JAR 1997/73; Rb. Groningen 17 april 1998, JAR 1998/193; Ktr. Schiedam 30 juli 2001, JAR 2002/170; Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71; Ktr. Hilversum 16 oktober 2002, JAR 2002/282; Ktr. Roermond 15 oktober 2002, JAR 2002/286; Ktr. Zutphen 27 april 2004, JAR 2004/127; Ktr. Amsterdam 9 mei 2004, JAR 2004/136; Ktr. Eindhoven 25 mei 2004, JAR 2004/139; Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157; Ktr. Brielle 22 juni 2004, JAR 2004/193; Ktr. 's-Gravenhage 6 juli 2004,
JAR 2004/175; Ktr. Amsterdam 30 augustus 2004, JAR 2004/224.
125 Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 30 juli 1998, JAR 1998/231, Ktr. Zutphen 9
maart 1999, JAR 2000/24, Ktr. Deventer 15 juni 2000, JAR 2000/226, Rb. Zutphen 25 juli 2002, JAR 2003/13.
126 Ktr. Dordrecht 2 april 1998, JAR 1998/115. 127 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet). 128 HR 18 maart 2011, JAR 2011/108, m.nt. W.A. Zondag. 129 Rb. Rotterdam 20 augustus 2015, JAR 2015/240.
wordt beoordeeld of de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.130
Uit de aangehaalde jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat indien de werkgever een wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden wil bewerkstelligen, de
werknemers zich kunnen verzetten met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Gezien dit onderzoek de arbeidsrechtelijke mogelijkheden behelst van de mantelzorgende werknemer om zorg en arbeid op elkaar af te stemmen, zal er bij de mantelzorgende werknemer veeleer sprake zijn van de wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden. Betreft het een door de werkgever voorgestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden van één werknemer en wil de werknemer dit tegenhouden, dan komt geen werking toe aan artikel 6:248 BW maar aan artikel 7:611 BW.
Er is geen jurisprudentie bekend waarbij specifiek de mantelzorgende werknemer betrokken is. Dit geldt overeenkomstig voor de werknemer en zijn gebruikelijke zorgtaken. Tevens zijn geen uitspraken bekend waarbij de werknemer verzoekt om aanpassing van de arbeidsvoorwaarden op grond van 6:248 BW. De mantelzorgende werknemer dient er vanuit te gaan dat een beroep op artikel 6:248 BW om aanpassing van het arbeidscontract te realiseren, geen mogelijkheid is.
4.3C
ONCLUSIEIndien de mantelzorgende werknemer een wijziging in zijn arbeidsovereenkomst wil bewerkstelligen, biedt artikel 6:248 BW geen soelaas gezien er geen sprake is van het wijzigen van een collectieve regeling. De mantelzorgende werknemer kan een beroep doen op de specifieke wetgeving. In geval van leemten in de specifieke wetgeving, kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:611. Zie nader hoofdstuk drie.