Hoofdstuk 4: vergoeding van schade LTI’s
4.1. LTI’s gecompenseerd door een ontslagvergoeding?
4.1.1. LTI’s in transitievergoeding en cumulatievergoeding?
In paragraaf 3.2 is uitgelegd hoe de transitievergoeding berekend wordt. De wetgever heeft hier een vaste formule voor gegeven. Volgens deze formule kunnen variabele beloningen, namelijk bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen, meegenomen kunnen worden als zij in de
afgelopen 36 maanden uitgekeerd zijn.114 In deze scriptie gaat het over de vergoeding van LTI’s
die nog niet uitgekeerd zijn voordat het dienstverband eindigt en deze vallen dus niet onder de
transitievergoeding.115 Zijn de LTI’s wel uitgekeerd, dan vallen alleen bonussen,
winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen onder de transitievergoeding. De opbrengst voor de
verkoop van aandelen worden niet in de transitievergoeding meegenomen.116 Over het
algemeen worden voor de berekening van de transitievergoeding de LTI’s dus niet
meegenomen.117
Ook vallen LTI’s niet onder de cumulatievergoeding zoals toegelicht in paragraaf 3.3. Deze vergoeding compenseert het ontslag op meerdere gronden. Dat is dus niet rechtstreeks van toepassing op LTI’s.
4.1.2. LTI’s in de billijke vergoeding
In paragraaf 3.4. kwam de billijke vergoeding aan bod. In eerste aanleg is voor toekenning hiervan ernstige verwijtbaarheid van de werkgever vereist. Is hiervan geen sprake, dan kan de
114 Artikel 5 Regeling looncomponenten en arbeidsduur; Kruit in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht.
115 Voorwaardelijk toegekende lange termijn bonussen werden niet meeberekend: Ktr. Utrecht 10 juli 2019,
ECLI:NL:RBMNE:2019:3228
116 Bevestigd door Ktr. Rotterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7074
33
schade door niet uitgekeerde LTI’s niet door de billijke vergoeding gecompenseerd worden. De vergoeding is namelijk bedoeld ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever waardoor de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Dit zijn uitzonderlijke situaties en een werkgever die in strijd met de eisen van goed werkgeverschap handelt, handelt niet per
definitie ernstig verwijtbaar.118 De rechter beoordeelt aan de omstandigheden van het geval of
sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In de rechtspraak wordt niet duidelijk of de ernstige
gevolgen van het ontslag mee kunnen spelen bij de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid.119
Met betrekking tot LTI’s ben ik van mening dat dit, samen met bijkomende omstandigheden, wellicht tot ernstige verwijtbaarheid zou kunnen leiden, bijvoorbeeld als de werkgever kort voor het vesten van de LTI’s de arbeidsovereenkomst zonder compensatie beëindigt en weet dat dit voor hele nadelige gevolgen van de werknemer zorgt.
Is sprake van ernstig verwijtbaar handelen, dan wordt de New Hairstyle-beschikking toegepast op de hoogte van de billijke vergoeding. In dat geval ben ik van mening dat de schade ontstaan door vervallen LTI’s door de billijke vergoeding gecompenseerd dient te worden, mits de werknemer in zo’n geval kan aantonen dat het dienstverband zonder het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nog had voortgeduurd en de werknemer in dat geval een aanspraak op de LTI’s had gehad. Het is immers de bedoeling van de wetgever dat de rechter de hoogte van de billijke vergoeding bepaalt aan de hand van de omstandigheden van het geval ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De Hoge Raad heeft daarop aangevuld dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de gevolgen die toe te rekenen zijn aan het ernstige verwijt meegenomen dienen te worden. Het ernstige verwijt van de werkgever moet weggedacht worden en waar mogelijk worden vervangen door handelingen die kunnen leiden tot een rechtmatig ontslag. Dit is bijvoorbeeld het geval als de werknemer door de opzegging van de werkgever loon misloopt. De werknemer wordt dan middels een billijke vergoeding voor het misgelopen loon gecompenseerd tot aan het moment dat de werkgever rechtsgeldig op had kunnen zeggen (als mogelijk).
In paragraaf 1.3. van deze scriptie is uitgelegd dat de LTI’s vaak aanspraken zijn die nog niet zijn uitgekeerd. Daaruit volgt dat de LTI’s nog niet onder het loonbegrip van artikel 7:617 BW vallen, op het moment dat ze vervallen op grond van het vervalbeding. Toch moeten de LTI’s mijns inziens meegenomen worden in de billijke vergoeding omdat, wanneer het verwijtbare
118 Hakvoort & Kruit TAP 2014/226; Hof Den Bosch 1 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2302
119 Vaak wordt hier niets over gezegd. Uitzonderingen zijn het gevolg dat werknemer door het ontslag geen
34
gedrag dat heeft geleid tot de opzegging weggedacht wordt, de opzegging niet had plaatsgevonden en de werknemer nog steeds aanspraak had kunnen maken op de LTI’s. Door de verwijtbare gedraging van de werkgever lijdt de werknemer dus schade, welke volgens de Hoge Raad begroot moet worden op grond van artikel 6:96 e.v. BW.
Dit blijkt ook uit twee uitspraken. In een zaak bij Kantonrechter Almere verzocht de werkgever
ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren.120 Doordat de werkgever de
werknemer niet de juiste begeleiding had geboden, bleef de werknemer disfunctioneren en kon hij daarom geen aanspraak meer maken op de uitkeringen van een MPP. Had de werkgever de werknemer juist begeleid, dan was de kans dat dit had geholpen en de werknemer dus in dienst was gebleven volgens de kantonrechter 50%. De rechter kende daarom meer dan 1 miljoen aan billijke vergoeding toe gelijk aan 50% van de schade doordat de werknemer geen aanspraak meer kon maken op de MPP. Kantonrechter Haarlem nam de LTI’s ook mee in de hoogte van de billijke vergoeding. De rechter oordeelde dat indien de arbeidsovereenkomst in stand was
gebleven, nog één keer een deel van de unvested stocks vrij zou zijn gevallen om te vesten.121
De schade die daardoor was ontstaan werd meegenomen in de billijke vergoeding.
In een andere zaak begrootte de rechter een gedeelte van de billijke vergoeding op grond van de omstandigheid dat een werknemer door de opzegging van de werkgever niet meer kan bijdragen aan het behalen van het positieve bedrijfsresultaat waarop de aandelen gewaardeerd werden.122 De rechter keerde een bedrag van 10% van de maximaal te behalen variabele vergoeding toe.
Een argument dat gebruikt kan worden om de ‘vervallen’ LTI’s niet mee te nemen bij de billijke
vergoeding is dat onzeker is of de LTI’s uiteindelijk daadwerkelijk bedongen zullen worden.123
Dat hangt af van de voorwaarden die aan de uitkering van de LTI’s gesteld zijn. Zo nam Kantonrechter Arnhem de schade wegens het niet voortzetten van vergevorderde onderhandelingen en het niet nakomen van de mondelingen afspraken over een Management
Buy Out door het einde van het dienstverband, niet mee bij de berekening van de billijke
vergoeding.124 Deze schade kon volgens de rechter niet onder de billijke vergoeding vallen
120 Ktr. Almere 14 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1106 121 Ktr. Haarlem 16 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310
122 Ktr. Groningen 11 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, in dit geval ging het om een STI met een looptijd
van 2 jaar, waarvan 1 jaar al verstreken was.
123 Zie bijvoorbeeld: Hof Den Bosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419, waar het niet ging om een
LTI in de billijke vergoeding, maar de rechter wel oordeelde dat de werknemer onvoldoende had onderbouwd dat hij na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst aanspraak op de LTI had.
35
omdat onduidelijk was of de Buy Out daadwerkelijk tot stand zou zijn gekomen. Daarbij zijn algemene verbintenisrechtelijke beginselen van belang. Waren de onderhandelingen al dusdanig ver gevorderd dat de werknemer erop kon vertrouwen dat hij recht had op de LTI? Dan moet deze schade mijns inziens mee worden genomen in de billijke vergoeding.
In hoger beroep is naar mijn mening nog meer ruimte voor het meenemen van de LTI’s in de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding, omdat de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever in dat geval niet vereist is. De rechter moet dan de gevolgen van het ontslag meenemen bij de hoogte van de billijke vergoeding. Zoals hierboven betoogd ben ik van mening dat de schade uit vervallen LTI’s daaronder valt, mits de werknemer kan aantonen dat hij recht op deze LTI’s had gehad als het dienstverband had voortgeduurd.