Vervallen Long Term Incentives bij einde
arbeidsovereenkomst: is vergoeding
mogelijk?
Verzet de Bailings-leer zich tegen het claimen van een schadevergoeding op grond van goed werkgeverschap onder de Wwz?
Lieke Westland - 10806741 l.a.westland@uva.nl Arbeid & Onderneming
J. van Slooten 8 januari 2021
2
Abstract
In deze scriptie wordt onderzocht hoe een werknemer zijn door een vervalbeding vervallen recht op een long term incentive (LTI) bij vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de Wwz alsnog kan uitoefenen. Daarbij wordt gebruik gemaakt van
wetshistorisch- jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Een LTI wordt in een
(arbeids)overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer overeen gekomen. Aan de LTI kunnen voorwaarden verbonden worden. Ook komen de partijen vaak een vervalbeding overeen, waarin staat dat het recht op de LTI vervalt als de werknemer uit dienst is. Wanneer de werknemer ontslagen wordt kan hij recht hebben op ontslagvergoedingen. Het hangt van de omstandigheden van het geval af op welke vergoedingen de werknemer recht heeft. De schade door vervallen LTI’s wordt niet meegenomen in de transitie- en de cumulatievergoeding. Uit het New Hairstyle-arrest volgt dat bij de begroting van de billijke vergoeding de schade door vervallen LTI’s wel meegenomen kan worden, mits de werknemer aan kan tonen dat hij bij wegdenken van het ontslag recht op de LTI’s had gehad. De werknemer heeft geen recht op een billijke vergoeding wanneer geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Handelt de werkgever niet ernstig verwijtbaar, maar wel verwijtbaar? Dan kan sprake zijn van handelen in strijd met goed werkgeverschap. Daarom is ook onderzocht of de Baijings-leer eraan in de weg staat dat de werknemer een connexe vordering instelt op grond van de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. Het uitgangspunt van het huidige ontslagrecht is exclusiviteit. Daaruit volgt dat een connexe vordering alleen mogelijk is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de gedraging waarop de vordering ziet niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aangevoerde ontbindingsgrond(en), geen betrekking heeft op de gevolgen van het ontslag en evenmin betrekking heeft op ontbinding via meerdere (onvoldragen) ontslaggronden. De schade van LTI wordt in beginsel gecompenseerd door de transitievergoeding omdat dit een direct gevolg van het ontslag is. Als een werknemer daarnaast een (connexe) vordering instelt op grond van de redelijkheid en billijkheid is dit in strijd met de Baijings-leer.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: Uitleg lange termijn beloningen ... 8
1.1. Wat is een LTI? ... 8
1.2. Waarom een LTI? ... 9
1.3. Juridische grondslag LTI ... 9
1.4. Tussenconclusie ... 11 Hoofdstuk 2: de Baijings-leer vóór de Wwz ... 12 2.1. Ontslagvergoedingen vóór de Wwz ... 12 2.2. De Baijings-leer ... 13 2.3. Uitzonderingen Baijings-leer vóór de Wwz ... 14 2.4. Tussenconclusie ... 15
Hoofdstuk 3: de Baijings-leer onder de Wwz ... 16
3.1. Connexe vorderingen ... 16
3.2. De transitievergoeding ... 17
3.2.1. Grondslagen voor de transitievergoeding ... 17
3.2.2. Exclusiviteit transitievergoeding ... 19
3.3. De cumulatievergoeding ... 19
3.3.1. Grondslag cumulatievergoeding ... 19
3.3.2. Exclusiviteit cumulatievergoeding ... 20
3.4. Billijke vergoeding ... 20
3.4.1. Grondslag billijke vergoeding ... 20
3.4.2. Ernstige verwijtbaarheid ... 21
3.4.3. Hoogte billijke vergoeding ... 21
4
3.4.5. Keuzevrijheid? ... 28
3.4. Tussenconclusie ... 30
Hoofdstuk 4: vergoeding van schade LTI’s ... 32
4.1. LTI’s gecompenseerd door een ontslagvergoeding? ... 32
4.1.1. LTI’s in transitievergoeding en cumulatievergoeding? ... 32
4.1.2. LTI’s in de billijke vergoeding ... 32
4.2. LTI’s in een connexe vordering? ... 35
4.3. Andere (on)mogelijkheden ... 36
4.3.1. Buiten werking stellen vervalbeding ... 36
4.3.2. Een nietig beding ... 37
4.3.3. Onrechtmatige daad ... 37
4.3.4. Toerekenbare tekortkoming ... 38
4.3.5. Beletten voorwaarde ... 38
4.3.6. Aanvullende werking 6:248 lid 1 BW ... 39
4.4. Tussenconclusie ... 39 Conclusie ... 41 Literatuurlijst ... 44 Boeken ... 44 Dissertatie ... 44 Oratie ... 44 Parlementaire stukken ... 45 Tijdschriftartikelen ... 45 Jurisprudentie ... 47
5
Inleiding
Naast een beloning in het vaste loon, kunnen werkgevers hun werknemers in andere vormen belonen. Zo was het in de jaren 2000 heel populair om werknemers opties op aandelen te geven. Na een aantal jaar kon een werknemer bepalen of hij wel of niet zijn recht op de optie tot uitvoering bracht en daarmee aandelen in de onderneming nam. Aan dit recht op de optie werden vaak voorwaarden verbonden. In de meeste gevallen kwamen werknemer en werkgever overeen dat de werknemer in dienst moest zijn om zijn recht op de optie te kunnen uitoefenen. Zo’n beding wordt een vervalbeding genoemd.
De laatste jaren is het uitkeren van opties aan werknemers minder populair geworden, maar wordt dezelfde structuur gebruikt voor het uitkeren van (virtuele) aandelen of bonussen op de lange termijn. Zulke beloningen vallen onder de categorie Long Term Incentives (hierna: LTI’s) en bevatten bijna altijd een vervalbeding waaruit volgt dat het recht op de LTI vervalt bij het einde van het dienstverband. De gedachte achter het vervalbeding is dat de werknemer hierdoor minder snel naar een concurrent overstapt. Maar hoe zit dit precies als het vervalbeding in werking treedt doordat de arbeidsovereenkomst door de werkgever beëindigd wordt? Sinds de inwerkingtreding van Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft de Hoge Raad zich hier nog niet specifiek over uitgelaten.
Hierdoor is nog onduidelijk of onder het huidige ontslagstelsel mogelijkheden zijn voor een werknemer om zijn recht op een LTI vergoed te krijgen, ondanks het vervalbeding. Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab) kan een werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht hebben op een transitie-, een cumulatie- en/of een billijke vergoeding. In 2015 eindigde Sagel zijn oratie met de oproep om naast deze
vergoedingen meer te procederen op grond van de redelijkheid en billijkheid.1 Volgens hem
was hier door de inwerkingtreding van de Wwz meer ruimte voor, vergeleken met het oude ontslagrecht. In deze scriptie wordt onderzocht of dit klopt aan de hand van de mogelijkheden van een werknemer om zijn recht op een vervallen LTI alsnog uit te oefenen. Eerst wordt onderzocht of de huidige ontslagvergoedingen hiervoor soelaas bieden. Daarnaast wordt gekeken of een werknemer hiervoor een schadevergoeding kan krijgen op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid ex artikel 7:611 jo 6:248 BW.
De probleemstelling in deze scriptie is:
6
Hoe kan een werknemer zijn door een vervalbeding vervallen recht op een long term incentive bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever na inwerkingtreding van de Wwz alsnog uitoefenen?
Voor beantwoording van deze probleemstelling wordt gebruik gemaakt van een drietal deelvragen. De eerste deelvraag is:
Wat is de juridische basis van long term incentives?
Deze deelvraag is noodzakelijk om het onderwerp van deze scriptie helder te krijgen. De vraag wordt in hoofdstuk 1 beantwoord, waarbij dieper in wordt gegaan op de werking, doelstelling en grondslag van LTI’s. Dit hoofdstuk is descriptief van karakter.
De tweede deelvraag uit deze scriptie is:
Is de Baijings-leer nog van toepassing onder de Wwz?
Voor beantwoording van de probleemstelling moeten de mogelijkheden voor vergoedingen in het ontslagrecht onderzocht worden. Daarbij is relevant of deze vergoedingen gecumuleerd kunnen worden. In hoofdstuk 2 wordt daarom ingegaan op de Baijings-leer en hoe deze leer tot uiting kwam vóór de inwerkingtreding van de Wwz. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens de leer toegepast op het huidige ontslagstelsel. Tot slot wordt in hoofdstuk 4 de laatste deelvraag beantwoord, namelijk:
Heeft de wetgever met de invoering van de huidige ontslagvergoedingen een beperking gesteld op het vorderen van een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 jo 6:248 BW voor het mislopen van lange termijn incentives bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst?
Door deze vraag te beantwoorden wordt de casus van LTI’s toegepast op het huidige ontslagstelsel. De mogelijkheid tot het instellen van een schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt daarbij toegelicht. Deze mogelijk heb ik normatief beoordeeld. Met het beantwoorden van de probleemstelling wordt beoogd meer duidelijkheid te geven over de mogelijkheden die het huidige ontslagstelsel biedt bij de vergoeding van vervallen LTI’s. Deze vraag is in de eerste plaats relevant omdat hier weinig aanknopingspunten voor zijn gegeven in de huidige rechtspraak en wetsgeschiedenis. Deze scriptie heeft daarom tot doel een overzicht en meer inzicht hierover te geven. In de tweede plaats is deze scriptie ook maatschappelijk relevant, omdat de vraag uit de probleemstelling ook in de praktijk voorkomt. Het beantwoorden van de probleemstelling geeft daarom zowel werknemers als werkgevers
7
meer duidelijkheid over hun rechten en verplichtingen bij vervallen LTI’s na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.
In deze scriptie heb ik gebruik gemaakt van verschillende onderzoeksmethoden. Ten eerste heb ik de wetsgeschiedenis over de inwerkingtreding van de Wwz en Wab onderzocht. Daarbij is gefocust op de vormgeving en de doelstellingen van de ontslagvergoedingen. Verder heb ik een jurisprudentieonderzoek gedaan via www.rechtspraak.nl en www.ar-updates.nl. Ik heb specifiek gezocht op uitspraken over de Baijings-leer voor en na de inwerkingtreding van de Wwz en uitspraken waarbij LTI’s wel of niet vergoed werden. Daarnaast heb ik een literatuuronderzoek gedaan via Rechtsorde, Kluwer Navigator en Google. Daarbij heb ik onder andere de volgende zoekwoorden gebruikt: LTI, incentives, long term incentives, langetermijnbeloning, baijings-leer, aandelen, opties, vervalbeding. Ik heb onderzocht wat het huidige standpunt in de literatuur is over de Baijings-leer. Daarnaast heb ik in de literatuur gezocht naar informatie over LTI’s. Bij mijn jurisprudentie- en literatuuronderzoek heb ik bovendien gebruik van de snowball-methode. Dit betekent dat ik heb gekeken naar de literatuurlijst van andere schrijvers om zo tot meer literatuur en jurisprudentie te komen. Bij het vormgeven van mijn scriptie is gebruik gemaakt van een intern perspectief, waarbij ik een interpretatie aan de literatuur, uitspraken en de wetsgeschiedenis heb gegeven.
8
Hoofdstuk 1: Uitleg lange termijn beloningen
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat onder LTI’s verstaan wordt en wat de doelen voor het uitgeven van LTI’s zijn. Daarnaast wordt toegelicht onder welke grondslag de LTI’s vallen.
1.1. Wat is een LTI?
Beloningen zijn in drie soorten op te delen, namelijk de vaste beloning, de variabele beloning
en pensioen.2 Het vaste inkomen is het basis maandsalaris (eventueel vermenigvuldigd met een
dertiende maand). Pensioen is de werkgeversbijdrage aan de oudedagsvoorziening. De variabele beloning is in twee vormen te onderscheiden, namelijk de korte termijn beloning (hierna: STI) en de LTI. De STI heeft meestal een looptijd van een jaar. Aan het einde van dat jaar wordt de beloning uitgekeerd. De LTI heeft een looptijd van drie jaar of meer en hierbij gaat het vaak over aandelen of opties die zonder financiële tegenprestatie worden toegekend. Kenmerkend aan de variabele beloning is dat deze afhankelijk is van of (i) het (discretionaire) oordeel van de werkgever achteraf, of (ii) het bereiken van bepaalde doelen, of (iii) het zich
voordoen van bepaalde omstandigheden.3 Hieruit volgt dat vooraf niet is vast te stellen wat de
werknemer uiteindelijk precies gaat ontvangen. In deze scriptie wordt gefocust op de LTI en wordt de STI buiten beschouwing gelaten.
Een voorbeeld van een LTI is een Long Term Incentive Plan (LTIP). Dit is de (jaarlijkse) toekenning van aandelen die een paar jaar later ter beschikking van de werknemer komen
wanneer bepaalde doelstellingen zijn behaald.4 Dit wordt ook wel vesten genoemd. De aandelen
zouden ook vervangen kunnen worden voor callopties.5 In dat geval krijgt de werknemer het
recht tegen een vooraf vastgestelde prijs aandelen te kopen in de onderneming van de werkgever. Als de aandelen dan in de tussentijd in waarde stijgen, profiteert de werknemer hiervan. Als de aandelen in waarde dalen, kan de werknemer na de periode alsnog beslissen de aandelen niet te kopen. De laatste tijd wordt een LTIP met het recht op ‘virtuele’ aandelen steeds populairder. Hierbij krijgt een werknemer recht op een geldbedrag dat afhankelijk is van de waardestijging (van de aandelen) van de onderneming. Dit zou ook vervangen kunnen worden door ‘virtuele’ opties.
2 Verburg 2011, p. 41 3 Verburg 2011, p. 41 4 Verburg 2011, p. 51 55 Hull 2002, p. 4-5
9
Een ander voorbeeld van een LTI is het Management Participatie Plan (hierna: MPP). In zo’n geval participeert het management in bijvoorbeeld aandelen, cumulatief preferente aandelen of
winstbewijzen.6 Hierin kunnen managers direct in het aandelenkapitaal participeren of indirect
via certificaten. De MPP wordt vastgelegd in een participatieovereenkomst. Een MPP verschilt van het LTIP in de zin dat bij een MPP de deelnemer (mee) investeert en risicodragend kapitaal verschaft. Er wordt van de deelnemer dus een financiële tegenprestatie verwacht. Bij een LTIP wordt juist overeengekomen dat dit een beloning zonder financiële tegenprestatie is.
Tot slot kan onder een LTI ook een lange-termijn-bonus vallen, zonder dat deze gekoppeld is aan de aandelen van het bedrijf. Het recht op de bonus is waarschijnlijk afhankelijk van het bepalen van bepaalde doelen of het oordeel van de werkgever achteraf.
Vanwege de omvang van deze scriptie wordt met LTI’s alle bovenstaande voorbeelden bedoeld.
1.2. Waarom een LTI?
Een LTI is een beloning voor een werknemer. Daarnaast heeft de LTI voornamelijk extra commitment van de werknemer tot doel.7 Door de beloning wordt de betrokkenheid van de werknemer versterkt vergeleken met de situatie dat slechts een vaste beloning toegekend wordt. De LTI heeft immers een afhankelijk karakter, welk de werknemer in sommige gevallen zelf kan beïnvloeden. Andere doelen voor uitkering van de LTI kunnen het verbeteren van motivatie en het verhogen van de prestatie, loonkostenbeheersing en het stimuleren van gewenst gedrag
zijn.8 Ook kunnen LTI’s gebruik worden om sleutelwerknemers of gewilde werknemers binnen
de onderneming te houden.9 Werknemers hebben daarnaast door LTI’s meer aandacht voor
lange termijndoelstellingen en aandeelhoudersbelangen.
1.3. Juridische grondslag LTI
In artikel 7:617 BW is limitatief opgesomd wat onder loon kan vallen.10 De Hoge Raad heeft
daarnaast een ruime omschrijving van loon gegeven, namelijk de vergoeding die de werkgever
6 Er zijn verschillende regelingen denkbaar voor een MPP en door de beperkte omvang van deze scriptie kan ik
deze niet allemaal gedetailleerd nagaan, zie voor meer voorbeelden: Ter Haseborg ArbeidsRecht 2011/47, p. 2.
7 Zie A-G Spier in zijn conclusie bij HR 12 juni 1998, JAR 1998/183, r.o. 3.6-3.9 (Circurel/Alcatel); Rotterdam
20 februari 2001, JAR 2001/50 (Meijer/Frango Nederland BV), Ktr. Heerenveen 25 juli 2001, JAR 2001/179 (Kon. Douwe Egberts BV/Hofhuis)
8 Van Slooten 1999, p. 351
9 HR 12 juni 1998, JAR 1998/183 (Cicurel/Alcatel).
10 a) geld, (b) indien zulks gewoonte is of wenselijk wegens de aard van de onderneming: zaken geschikt voor
10
aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid.11 Onder het loon vallen het salaris
en de vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een dertiende maand, andere toeslagen zoals een vaste ploegentoeslag, een structurele overwerkvergoeding of vaste bonussen.12
De grondslag voor een LTI wanneer deze wordt uitgekeerd in aandelen of opties is artikel 7:617
lid 1 sub e BW.13 Wanneer een werknemer recht heeft op ‘virtuele’ aandelen of opties is de
grondslag artikel 7:617 lid 1 sub a BW. Er is geen sprake van loon in de zin van het BW als het optierecht niet bedongen is of als de werknemer alleen in de gelegenheid wordt gesteld een
optie te kopen.14 Het hangt van de omstandigheden van het geval af of een MPP behelsd wordt
door het arbeidsrecht.15 De LTI’s uit het MPP zijn vergelijkbaar met het LTIP als ze om niet
zijn verkregen.
LTI’s die nog niet zijn uitgekeerd vallen dus niet onder loon. Wel kunnen de werknemer en de werkgever het recht hierop contractueel (in de arbeidsovereenkomst) afspreken. Hier mag de
werkgever bepaalde voorwaarden aan verbinden.16 Die voorwaarden kunnen zien op de doelen
of omstandigheden voor uitkering van de LTI of het wijzigen van de regeling door de
werkgever.17 In de overeenkomst wordt bijna altijd een vervalbeding opgenomen waaruit volgt
dat de werknemer geen aanspraak op de LTI kan maken als hij uit dienst is getreden.18 Op het
vervalbeding kunnen eveneens bepaalde voorwaarden van toepassing zijn.19 De normen van
goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid zijn van toepassing op het inroepen van een vervalbeding.20 In deze scriptie wordt uitgegaan van een overeengekomen vervalbeding met als voorwaarde dat de werknemer in dienst moet zijn om zijn recht op de LTI’s te kunnen uitvoeren.
voorzieningen en werkzaamheden door of voor rekening van de werkgever en (e) effecten, vorderingen en andere aanspraken.
11 HR 18 december 1953, NJ 1954/242
12 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-42. Van Slooten 1999, p. 83-88. 13 Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 18, Van Slooten in: Arbeidsrecht T&C 2020 14 Bouwens, Bij de Vaate & Duk 2018, p. 89.
15 Ter Haseborg ArbeidsRecht 2011/47, p. 2.
16 Hof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2037 17 Verburg 2011, p. 48.
18 Grapperhaus Arbeidsrecht 2001/21 p. 2.
19 Zoals good & bad leavers regelingen; Ter Haseborg ArbeidsRecht 2011/47, p. 2-3. 20 Art. 7:611, 6:248 BW.
11
1.4. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk kwam naar voren dat een werkgever met een werknemer het recht op een lange termijn vergoeding overeen kan komen, waarbij het op voorhand niet vaststaat wat de werknemer uiteindelijk ontvangt. Dit wordt een LTI genoemd. De juridische grondslag van de uitgekeerde LTI is loon in de zin van artikel 7:617 lid 1 sub a en sub e BW. Daarnaast wordt het recht op een LTI wordt overeengekomen in de arbeidsovereenkomst of in een aparte overeenkomst. De LTI is vaak aan een aantal voorwaarden verbonden. Eén van de voorwaarden die bijna altijd wordt overeengekomen is dat de werknemer in dienst moet zijn bij de werkgever om zijn recht op een LTI ten uitvoering te brengen.
12
Hoofdstuk 2: de Baijings-leer vóór de Wwz
Voor beantwoording van de hoofdvraag van deze scriptie is allereerst van belang helder te krijgen welke mogelijkheden voor vergoeding in het ontslagrecht aanwezig zijn en of vergoedingen gecumuleerd kunnen worden. Deze mogelijkheden worden in dit hoofdstuk en het hoofdstuk hierna behandeld. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de Baijings-leer en hoe deze leer tot uiting kwam vóór de inwerkingtreding van de Wwz. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens de leer toegepast op het huidige ontslagstelsel.
2.1. Ontslagvergoedingen vóór de Wwz
In het oude ontslagrecht kon de rechter op grond van artikel 7:685 lid 8 (oud) BW de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens een verandering van omstandigheden. Daarbij kon de rechter aan een van de partijen een vergoeding toekennen als dit hem, met het oog op de omstandigheden, billijk voorkwam. Voor het bepalen van de hoogte van deze vergoeding was de kantonrechtersformule de leidraad, maar de rechter was niet verplicht de formule te gebruiken.21
Daarnaast kon de rechter na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding toekennen op grond van artikel 7:681 (oud) BW wanneer hij van mening was dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad heeft
geoordeeld dat dit artikel een lex specialis was van de norm van goed werkgeverschap. 22 Er
was een kennelijk onredelijk ontslag als de werkgever had gehandeld in strijd met deze norm.23
Alle omstandigheden van het geval werden bij de beoordeling daarvan en de hoogte van de vergoeding meegewogen.
Kenmerkend aan het oude ontslagstelsel was de in artikel 7:685 lid 11 (oud) BW opgenomen
appelverbod.24 De ontbindingsprocedure moest een korte procedure zijn waarin een einde werd
gemaakt aan de bestaande onzekerheid over het dienstverband en de mogelijke financiële gevolgen daarvan. Hierdoor moest de ontbindingsvergoeding nagenoeg uitputtend zijn en moest debat over het oordeel van de kantonrechter hierover uitgesloten worden. Het gevolg
21 Vestering in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2013
22 HR 27 november 2009, JAR 2009/305; HR 12 februari 2010, JAR 2010/72.
23 HR 27 november 2009, NJ 2010, 493, rov 4.2 (Van de Grijp/Stam) en HR 14 november 2008, NJ 2008, 589
(Rutten/Breed).
13
daarvan was dat er weinig mogelijkheden waren om naast de ontbindingsvergoedingen in een aparte procedure een vergoeding te vorderen. Dit komt in de volgende paragrafen aan bod.
2.2. De Baijings-leer
De Baijings-leer is ontstaan naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad op 24 oktober
1997.25 In deze zaak was een werknemer, genaamd Baijings, met zijn werkgever een optie op
aandelen overeengekomen. Voordat Baijings zijn optie kon uitoefenen verzocht zijn werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Baijings zou hierdoor schade lijden, omdat hij dan zijn recht op de aandelenopties verloor. Uiteindelijk ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een ontslagvergoeding. Daarbij woog hij de hoogte van de aandelenopties uitdrukkelijk niet mee, omdat dit een te gecompliceerd onderwerp was voor een ontbindingsprocedure. De rechter stelde dat het Baijings vrijstond een afzonderlijke procedure omtrent de vergoeding van het verlies van de aandelenopties te starten. Dit deed Baijings. De vraag die opspeelde was of het mogelijk was om, naast de ontslagvergoeding die Baijings reeds ontvangen had, nog een andere vergoeding toe te kennen voor de gevolgen van het einde van het dienstverband.
De Hoge Raad oordeelde dat de wettelijke regels over de arbeidsovereenkomst van bijzondere aard zijn, omdat deze regels tot doel hebben de positie van de werknemer te beschermen ten opzichte van diens wederpartij. Dit brengt mee dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding op grond van artikel 7:685 (oud) BW komen de eisen van redelijkheid en billijkheid, met het oog op de omstandigheden van het geval, in beginsel ten volle tot uitdrukking. Daarom is normaal gesproken geen plaats meer voor een extra toets aan de redelijkheid en billijkheid bij hetzelfde feitencomplex. Volgens de Hoge Raad lag het in de zaak van Baijings echter anders omdat de rechter in zijn geval uitdrukkelijk het verlies van de aandelenopties niet in de afweging had betrokken, waarbij de rechter Baijings de mogelijkheid had geboden hieromtrent een afzonderlijke procedure te starten. In dat geval is het wel mogelijk in een afzonderlijke procedure aan de hand van de redelijkheid en billijkheid een schadevergoeding te vorderen voor de omstandigheid die eerder niet bij de procedure betrokken was.
14
Uit het Baijings-arrest blijkt dus dat wanneer in een ontbindingsprocedure een brede toets op alle feiten en omstandigheden van het geval plaatsvindt en de rechter daarbij toetst aan de redelijkheid en billijkheid, deze redelijkheid en billijkheid ten volle tot uitdrukking komt in de
hoogte van de vergoeding die de rechter bij de ontbinding toekent.26 In beginsel is dan geen
ruimte meer voor nog een andere vergoeding gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap over hetzelfde feitencomplex. Een partij wordt anders dubbel gecompenseerd
voor de gedraging die in strijd met de redelijkheid en billijkheid was.27 Het ontbindingsverzoek
heeft in dat opzicht exclusiviteit en de verzoeker/eisende partij wordt niet ontvankelijk verklaard als hij toch een nieuwe procedure start.
Het gevolg van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding was in de eerste plaats dat een werknemer geen nieuwe procedure kon beginnen waarin argumenten (gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid) al eerder in de ontbindingsprocedure aan de orde waren geweest. In de tweede plaats stond de exclusiviteit ook in de weg aan argumenten gebaseerd op artikel 6:248 BW of 7:611 BW die in de ontbindingsprocedure naar voren gebracht hadden kunnen worden, maar daarin niet zijn ingebracht.28 In beginsel geldt de Baijings-leer namelijk voor alle aanspraken die te vereenzelvigen zijn met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure door de rechter zijn beoordeeld of hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld.29
2.3. Uitzonderingen Baijings-leer vóór de Wwz
In dit hoofdstuk is reeds naar voren gekomen ontslagvergoedingen vóór de inwerkingtreding van de Wwz een afweging van de redelijkheid en billijkheid bevatte waarin alle omstandigheden van het geval werden afgewogen. Uit de baijings-leer volgt dat een werknemer daarom niet daarnaast een separate op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering in kon stellen. Hierop zijn een aantal uitzonderingssituaties van toepassing.
In de eerste plaats moet het voor toepassing van de Baijings-leer gaan om een vordering
gebaseerd op hetzelfde feitencomplex.30 De leer is dus niet van toepassing als het om andere
feiten gaat. In een later arrest oordeelde de Hoge Raad31 dat een aparte vordering ook mogelijk
26 Sagel Oratie Leiden UL 2014
27 Grapperhaus in zijn noot onder HR 25 juni 2004, OR 2004, 196 28 E. Verhulp in zijn noot onder HR 11 juli 2008, NJ 2009, 129 29 Zie ook het rechtsmiddelenverbod in artikel 7:685 lid 11 BW 30 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings).
15
is als deze vordering op een andere grondslag gebaseerd is. Voorbeelden hiervan zijn een onrechtmatige daad, een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregel of
aanspraken op een wachtgeldregeling uit de cao.32 Daarnaast oordeelde de Hoge Raad in het
Baijings-arrest dat de rechter in uitzonderlijke gevallen de omstandigheden expliciet buiten de beoordeling kan houden, mits hij dit uitdrukkelijk benoemt en stelt dat de werknemer een aparte procedure kan starten. 33 Deze uitzondering geldt niet als de rechter in eerste aanleg een bepaalde aanspraak meeweegt, maar vervolgens niet van voldoende invloed acht op zijn
beslissing over de hoogte van de vergoeding.34 De rechter in eerste aanleg moet dus
uitdrukkelijk aangeven een bepaalde aanspraak niet mee te wegen of verwijzen naar een aparte procedure, anders gaat de uitzondering in beginsel niet op. Verhulp wijst in zijn noot erop dat dit uitkomsten kan meebrengen die als onrechtvaardig ervaren worden, maar toch onaantastbaar zijn. De Hoge Raad heeft in 2018 gesteld dat indien de ontbindingsrechter in eerste instantie van onjuiste feiten is uitgegaan, wat later pas komt vast te staan, een aanvullende vergoeding
op basis van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid mogelijk is.35
Andere uitzonderingen op de Baijings-leer zijn aanspraken die geen enkel verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging. Daarbij is niet van belang of de aanspraken wel of niet tijdens het dienstverband zijn ontstaan. Het gaat in zo’n geval bijvoorbeeld over een aanspraak op achterstallig loon, een vergoeding
voor uitvindingen of het uitbetalen van niet opgenomen vakantiedagen.36
2.4. Tussenconclusie
De Baijings-leer beoogt dubbele compensatie voor hetzelfde feitencomplex of dezelfde grondslag te voorkomen. Vóór de inwerkingtreding van de Wwz moest de rechter alle omstandigheden van het geval afwegen om de ontbindingsvergoeding toe te kennen en te bepalen wat de hoogte hiervan was. Omdat de rechter daarbij toetste aan de redelijkheid en billijkheid, was het, behoudens een aantal uitzonderingen, moeilijk daarnaast nog een aparte schadevergoeding te vorderen.
32 HR 3 december 1999, JAR 2000/18 (Pratt & Whitney); HR 2 april 2004 JAR 2004/112
(Drakencentrale/Blakborn); HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 (Stichting de Zonnehof/Swart).
33 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings)
34 Zie E. Verhulp in zijn noot bij HR 11 juli 2008, NJ 2009, 128 (SVS Holland/Van Wielink) 35 HR 26 oktober 2018, JAR 2018/298
36 HR 1 maart 2020, JAR 2002/67 (Guérand/PTT Post); HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210, m.nt. Heerma van Voss
16
Hoofdstuk 3: de Baijings-leer onder de Wwz
Met de inwerkingtreding van de Wwz is de ontbindingsvergoeding en kennelijk onredelijke ontslagvergoeding komen te vervallen. Hiervoor in de plaats kwamen de transitie- en billijke vergoeding en later de cumulatievergoeding. In dit hoofdstuk wordt eerst de mogelijkheid tot het indienen van bij de ontbinding verband houdende vorderingen besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de grondslagen van de ontslagvergoedingen en wordt de Baijings-leer hierop toegepast. Onder het huidige recht is het naar mijn mening nog steeds mogelijk dat een rechter aangeeft een aanspraak niet mee te wegen in de ontbindingsprocedure, welk de werknemer vervolgens in een afzonderlijke procedure kan vorderen.37 Hierop wordt daarom ook niet ingegaan.
3.1. Connexe vorderingen
Artikel 7:686a lid 3 BW biedt de mogelijkheid nevenvorderingen in te dienen met een verzoekschrift. Dit zijn vorderingen die verband houden met ontslaggedingen. De vorderingen kunnen dan gezamenlijk behandeld worden met de gevorderde ontslagvergoedingen, zodat de
werknemer geen aparte dagvaardingsprocedure hoeft te starten.38 Deze nevenvorderingen
worden ook wel ‘connexe vorderingen’ genoemd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een
connexe vordering op grond van artikel 7:686a lid 3 BW ruim moet worden uitgelegd.39 Het
gaat hierbij om alle mogelijke vorderingen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend. Als voorbeelden worden door de wetgever vorderingen van achterstallig loon of een vordering rond de (terugbetaling van) een transitievergoeding genoemd. Een werknemer kan ook een connexe vordering op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid instellen voor het verhalen van zijn schade. In de rechtspraak wordt vaak in het midden gelaten in hoeverre dit mogelijk is als al
andere ontslagvergoedingen uit Boek 7 BW gevorderd worden.40
Van Slooten ea stellen dat veel typische Baijings-gevallen, zoals schade wegens verlies van aandelen, een plaats kunnen krijgen in de connexe vordering. Naar mijn mening gaan zij daar voorbij aan het feit dat daarvoor eerst moet worden bepaald of er nog wel ruimte is voor
37 Heerma van Voss 2015/398; dit doen rechters onder de Wwz ook nog: Ktr. Arnhem 16 oktober 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:4618.
38 Overigens is dat niet verplicht zie: Van Slooten, Zaal & Zwemmer 2015, p. 183, Omdat deze mogelijkheid
makkelijker is voor de werknemer in plaats van het instellen van een aparte procedure, wordt in deze scriptie vooral ingegaan op deze mogelijkheid. In instellen van een aparte dagvaardingsprocedure wordt daarom daarmee gelijk gesteld.
39 Kamerstukken II 2013/14 33 818, nr 3. P. 37 en 121; Kamerstukken II 2013/14 33 818, nr. 4, p 59. 40 B.v. HR 26 oktober 2018, JAR 2018/298; Hof Den Bosch 21 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1538.
17
toekenning van de vordering. Bij samenloop van verschillende rechtsgronden worden in beginsel de artikelen beide ingeroepen en worden zij beiden toegepast (cumulatie).41 Dit is anders als dat leidt tot rechtsgevolgen die onderling onverenigbaar zijn. In dat geval heeft de gerechtigde de keuze op welke rechtsgrond hij zijn vordering baseert (alternativiteit), tenzij de wet voorschrijft of de strekking van de wet meebrengt dat één van deze rechtsgronden exclusief van toepassing is (exclusiviteit). Zoals al eerder besproken bevatten de artikelen betreffende het ontslagrecht en de ontslagvergoedingen vóór de inwerkingtreding van de Wwz een uitputtende
regeling en werd dit stelsel als exclusief en gesloten beschouwd.42 De ontbindingsvergoedingen
waren dus exclusief.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet in hoeverre de wetgever beoogd heeft exclusieve werking aan de huidige ontslagvergoedingen toe te kennen. Van Slooten ea stellen dat exclusiviteit de bedoeling van de wetgever is geweest.43 Volgens hen is de schade voor het verlies van een baan in de transitievergoeding verdisconteerd en wordt de schade voor het handelen rondom het ontslag in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht gecompenseerd te worden in de billijke vergoeding. Voor beide vergoedingen geldt een vervaltermijn van twee maanden en daarom zou het tot een ongewenste omzeiling van deze termijn leiden als een werknemer nog vorderingen in kan stellen ná de vervaltermijn. Het uitgangspunt is dus exclusiviteit van het ontslagstelsel en de regels daarvan mogen niet via gebruikmaking van de
mogelijkheden in de boeken 3 en 6 BW omzeild worden.44
Naar mijn mening is het instellen van een connexe vordering ex artikel 7:686a lid 3 BW naast de ontslagvergoedingen wél mogelijk als de schade voor het handelen rondom het ontslag in strijd met de redelijkheid en billijkheid niet ziet op de grond van compensatie waarop de ontslagvergoedingen zien. In de volgende paragrafen worden de grondslagen van de huidige ontslagvergoedingen verduidelijkt en aangegeven in hoeverre het mogelijk is voor schade een connexe vordering in te stellen.
3.2. De transitievergoeding
3.2.1. Grondslagen voor de transitievergoeding
Met de inwerkingtreding van de Wwz is de transitievergoeding in het leven geroepen.45 Een
werkgever is deze vergoeding verschuldigd bij het eindigen of niet voortzetten (na een einde
41 Houweling (red.) 2018, p. 60; vgl. Ktr. Breda 31 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:740 42 Houweling (red.) 2018, p. 54-56
43 Van Slooten, Zaal & Zwemmer 2015, p. 249-250 44 Houweling (red.) 2018, p. 156
18
van rechtswege) van een arbeidsovereenkomst.46 Het doel van de transitievergoeding is
tweeledig.Allereerst beoogt de vergoeding een financiële compensatie aan de werknemer ter
beschikking te stellen om de gevolgen van het ontslag te verzachten. Ten tweede is het doel van de vergoeding is het verschaffen van financiële middelen om het vinden van een nieuwe baan te vergemakkelijken. Het recht op een transitievergoeding ontstaat ongeacht of het ontslag onredelijk is of niet. In lid 7 van artikel 7:673 BW zijn drie uitzonderingen voor het recht op de transitievergoeding opgenomen. De vergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst of het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt voordat de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de werknemer gemiddelde ten hoogste twaalf uur per week heeft gewerkt of in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of de overeengekomen pensioenAOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer. Daarnaast is de vergoeding ook niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst of het niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8).
Sinds de inwerkingtreding van de Wab bestaat er geen referteperiode van 24 maanden meer en leidt elke dag dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd tot een aanspraak op de
transitievergoeding.47 De hoogte van de vergoeding is een derde van het loon per maand per
gewerkt dienstjaar en is in 2021 gelimiteerd op € 84.000,00 of een bedrag gelijk aan ten hoogste
het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.48 Onder het loon wordt
het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand verstaan. Dit loon wordt vervolgens vermeerderd met (i) de vakantiebijslag en vaste eindejaarsuitkering waarvan de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf, (ii) de overeengekomen vaste looncomponenten die verschuldigd waren in de twaalf maanden voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd, gedeeld door twaalf en (iii) de overeengekomen variabele looncomponenten die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar
waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd, gedeeld door zesendertig.49 Onder de variabele
looncomponenten vallen bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen.50 Verder wordt
onder loon verstaan het brutoloon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het
46 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3 p. 38 47 Kruit in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht 48 Stcrt, 2020, nr. 66672
49 Artikel 3 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding
19
moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf.
3.2.2. Exclusiviteit transitievergoeding
Hierboven is uitgelegd dat de doelstellingen van de transitievergoeding de compensatie van de gevolgen van het ontslag en het in staat stellen tot de transitie tot en het vergemakkelijken van het vinden van een nieuwe baan zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de gevolgen van het ontslag naar huidig recht geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding
anders dan de transitievergoeding.51 Een werknemer kan op deze grond dus geen andere
vergoeding meer vorderen, omdat de schade door gevolgen van het ontslag al door de transitievergoeding vergoed worden.52
3.3. De cumulatievergoeding
3.3.1. Grondslag cumulatievergoeding
Met de inwerkingtreding van de Wab is een nieuwe ontslaggrond aan artikel 7:669 lid 3 BW toegevoegd, genaamd de cumulatiegrond (hierna: de i-grond). Hierdoor ontstond een nieuwe ontslagvergoeding: de cumulatievergoeding. Deze vergoeding dient ter compensatie van het ontslag op de i-grond.53 De gedachte hierachter is dat de arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer ontbonden wordt zonder dat daarvoor een voldragen grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h BW voor bestaat. Ter compensatie daarvoor kan de rechter aan de werknemer een cumulatievergoeding toekennen. De rechter is hiertoe niet verplicht. De rechter is vrij de hoogte van de cumulatievergoeding te bepalen, mits de vergoeding niet meer dan de helft van de transitievergoeding bedraagt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de hoogte van de cumulatievergoeding afhankelijk kan zijn van de mate waarin de
aangevoerde ontslaggronden onvoldragen zijn.54 De hoogte van de vergoeding is niet
afhankelijk van de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, het verwijtbaar handelen van de werkgever of de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt.55 Of de rechter de
51 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 en 38; Kamerstukken II 2013/14 33 818, nr. 4, p. 61;
Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 9, p. 57-58.
52 B.v. Ktr. Alkmaar 2 mei 2018, JAR 2018/135 (MagentaZorg)
53 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 53-57, Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 9, p. 57-58 54 Kamerstukken II 2018/19, 35 074 nr. 7, p. 57-58.
20
cumulatievergoeding toekent en hoe hoog deze vergoeding is, hangt af van de omstandigheden van het specifieke geval.56
3.3.2. Exclusiviteit cumulatievergoeding
Artikel 7:669 lid 3 sub i BW geeft de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te ontbinden op meerdere gronden. Hieruit volgt dat een werknemer geen aanvullende procedure kan starten met als grondslag dat het ontslag op meerdere gronden is gebaseerd. Daarop ziet de
cumulatievergoeding namelijk al.57
3.4. Billijke vergoeding
3.4.1. Grondslag billijke vergoeding
Naast de transitievergoeding is met de inwerkingtreding van de Wwz de billijke vergoeding
ontstaan. De rechter kan deze vergoeding in uitzonderlijke gevallen toekennen.58 Bij de billijke
vergoeding moet onderscheid gemaakt worden tussen toekenning van de billijke vergoeding in eerste aanleg en in hoger beroep.
In eerste aanleg kan de rechter een billijke vergoeding toekennen in het geval waarin de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Dit kan in de eerste plaats het geval zijn omdat de werkgever van
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt.59 In de
tweede plaats kan de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever ook besloten liggen in een situatie zoals gegeven in de wet. De wetgever heeft namelijk in de wet voor een aantal gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, namelijk als de
werkgever de voorschriften voor een rechtsgeldig ontslag niet heeft nageleefd.60 In zo’n geval
heeft de werknemer vaak de keuze tussen vernietiging van het ontslag of toekenning van een billijke vergoeding.
In hoger beroep of na verwijzing in cassatie kan de rechter ook een billijke vergoeding toekennen als hij oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte was toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om
56 Kamerstukken II 2018/19, 35074 nr. 7, p. 58, en ook: Ktr. Almere 6 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2705 57 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 5
58 Hakvoort & Kruit TAP 2014/226
59 Art. 7:671b lid 9 sub c, 671b lid 10 sub b, 671c lid 2 sub b, 671c lid 3 sub b, 673 lid 9 en 7:682 lid 1 sub c en
lid 2 BW.
21
vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen.61 Volgens de wetgever is de verwijtbaarheid van de werkgever in dit geval niet vereist, maar wordt de billijke vergoeding toegekend als alternatief voor het herstel van de
arbeidsovereenkomst.62
3.4.2. Ernstige verwijtbaarheid
Uit de vorige paragraaf blijkt dat voor de toekenning van de billijke vergoeding in eerste aanleg vereist is dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is als gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De werknemer wordt in dit geval gecompenseerd voor het gedrag van zijn werkgever dat tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. In de parlementaire geschiedenis worden een aantal voorbeelden van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten genoemd. 63 Hier gaat het bijvoorbeeld over het ontstaan van een verstoorde
arbeidsrelatie door laakbaar gedrag van de werkgever of het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waardoor de rechter oordeelt dat er geen andere optie is dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het van belang is dat het ontslag toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. Als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, kan geen billijke vergoeding worden toegewezen. Ook kan uit de
voorbeelden worden afgeleid dat het moet gaan om een uitzonderlijke situatie.64 Een werkgever
die in strijd met de eisen van goed werkgeverschap handelt, handelt niet per definitie ernstig verwijtbaar.65 De beoordeling van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt verder aan de rechter overgelaten.
3.4.3. Hoogte billijke vergoeding
Wanneer in vastgesteld is dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen, wordt de hoogte van de vergoeding bepaald aan de hand van de mate waarin de werknemer moet worden gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dat heeft geleid tot de
totstandkoming van de redelijke ontslaggrond waarop het ontslag bij de rechter gebaseerd is.66
De hoogte van de billijke vergoeding moet naar haar aard in relatie staan tot het ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.67 De wetgever heeft expres weinig
61 Art. 7:683 BW
62 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114-115. 63 Kamerstukken II 2014/14, 33 818, nr. 3, p. 34 64 Hakvoort & Kruit TAP 2014/226
65 Hof Den Bosch 1 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2302. 66 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. C, p. 56/65; nr. 7, p. 63 en 69 67 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-34, nr. 4, p. 61 en nr. 7, p. 81
22
aanknopingspunten gegeven voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Het is niet de bedoeling dat gebruik wordt gemaakt van een vaste formule. Alle omstandigheden van het geval
moeten afgewogen worden.68 De rechter moet daarom ook duidelijk motiveren hoe hij tot de
hoogte van de vergoeding is gekomen.69
Een aanknopingspunt uit de parlementaire geschiedenis is dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen om het verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in het kader van het
ontslag te voorkomen.70 Hierbij mag de rechter rekening houden met de financiële situatie van
de werkgever, indien de werkgever dit in de procedure aanvoert en daartoe aanleiding is.71 Ook
heeft de wetgever een aantal aanknopingspunten gegeven waarmee de rechter geen rekening hoeft te houden bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Zo mag de rechter bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding niet meenemen of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen hiervan. De gevolgen van het ontslag zijn namelijk reeds verdisconteerd in de transitievergoeding.72
De Hoge Raad heeft zich voor het eerst uitgelaten over de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding in de New Hairstyle-beschikking.73 Hier werd door een werknemer een billijke vergoeding verzocht op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW, maar de overwegingen uit de beschikking zijn van toepassing op alle billijke vergoedingen.74
In de New Hairstyle-beschikking overwoog de Hoge Raad dat, ondanks dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer reeds verdisconteerd zijn in de transitievergoeding, dit niet wegneemt dat de gevolgen van het ontslag geen rol zouden mogen spelen bij het vaststellen van
de hoogte van de billijke vergoeding.75 Daarbij is wel van belang dat de gevolgen toe te rekenen
zijn aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Is dat het geval, dan moet het door de werkgever te maken ernstige verwijt worden weggedacht en waar mogelijk worden
vervangen door de handeling die wel kan leiden tot een rechtmatig ontslag.76 In zo’n geval kan
de rechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook het loon meenemen dat
68 Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 27-28.
69 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle), r.o. 3.4.2; Kamerstukken II 2013-2014, 33 818,
nr. 3, p. 32-34 en nr. 4, p. 61
70 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 71 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34
72 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-34, nr. 4, p. 61 en nr. 7, p. 81 73 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle)
74 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle), r.o. 3.4.2.; HR 8 juni 2018, JAR 2018/167
(Zinzia); Verhulp in: T&C Arbeidsrecht.
75 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle), r.o. 3.4.3. 76 Verhulp in: T&C Arbeidsrecht.
23
de werknemer zou hebben genoten als het dienstverband nog had voortgeduurd. De omstandigheden van het geval bepalen vervolgens welke verdere duur daarvoor in aanmerking wordt genomen. Daarbij is onder andere van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst
ook op een rechtmatige wijze had kunnen beëindigen.77
Verder kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening houden met de omstandigheid dat de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en de inkomsten die hij daarmee geniet en met de inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Ook kan een aanspraak op een transitievergoeding of een vergoeding wegens
onregelmatige opzegging van de werknemer meegenomen worden bij de begroting.78 Verder
moet de rechter meewegen of de werknemer zelf een verwijt kan worden gemaakt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is. Daarnaast kan de rechter rekening houden met de lengte van het dienstverband. De billijke vergoeding kan zien op het compenseren van schade, aldus de
Hoge Raad.79 In dat geval lenen de algemene vermogensrechtelijke regels (artikel 6:95 e.v.)
zich voor overeenkomstige toepassing.
De hoogte van de billijke vergoeding heeft dus steeds betrekking op het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dat heeft geleid tot de redelijke grond die de reden is geweest voor de opzegging. Hieruit volgt dat geen billijke vergoeding kan worden toegekend voor een verwijtbare gedraging die niet de reden is geweest voor de opzegging. Verhulp gebruikt ter verduidelijking hiervoor het voorbeeld van een werkgever die zijn werknemer gedurende het
dienstverband regelmatig ernstig heeft beledigd.80 De arbeidsovereenkomst wordt vervolgens
ontbonden wegens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Een rechter kan dan geen billijke vergoeding toekennen voor de belediging alleen, omdat deze gedraging niet de reden is geweest voor de opzegging.
De Hoge Raad stelt iets soortgelijks in het Bossers & Cnossen-arrest, namelijk dat de schade die geen verband hield met de gedragingen die hebben geleid tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever niet kon worden betrokken bij het beantwoorden van de vraag of de werknemer een billijke vergoeding toekomt
en de hoogte daarvan. 81 In deze zaak had een werkgever een werknemer geschorst en wilde de
werkgever bovendien de arbeidsovereenkomst met de werknemer ontbinden op grond van een
77 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle), r.o. 3.4.4. 78 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle) r.o. 3.4.4., 3.4.5. 79 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle) r.o. 3.4.4., 3.4.5. 80 Verhulp in: T&C Arbeidsrecht.
24
verstoorde arbeidsverhouding. De Hoge Raad oordeelde dat zowel de schorsing van de werknemer als het ontslag van de werknemer werden ingegeven door de reeds bestaande verstoring van de arbeidsverhouding. De arbeidsverhouding was namelijk vóór de schorsing al verstoord. Hierdoor vormde de schorsing geen onderdeel meer van de grondslag voor de toekenning van de billijke vergoeding.
In de New Hairstyle-beschikking oordeelde de Hoge Raad ook dat sommige kosten niet meegenomen dienen te worden bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding. Daar ging het om advocaatkosten met betrekking tot het aanbieden van een beëindigingsovereenkomst, het entameren van een UWV-procedure en het opleggen van een strafmaatregel. Die kosten hielden geen verband met de vernietigbare opzegging van de
arbeidsovereenkomst.82 Een werknemer dient een aanspraak op deze kosten te ontlenen aan de
schending van de verplichting van de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen in samenhang met artikel 6:96 BW en kan hiervoor een connexe vordering instellen.
In 2018 heeft de Hoge Raad een nuancering aangebracht op de toepasselijkheid van de gezichtspunten uit de New Hairstyle-beschikking op de billijke vergoeding van artikel 7:683
lid 3 BW.83 De rechter dient bij deze billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van
het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken die worden bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de rechter de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, waaronder de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever.
3.4.4. Exclusiviteit billijke vergoeding
In de vorige paragrafen werd beschreven dat de rechter op verschillende grondslagen een billijke vergoeding kan toekennen aan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst geëindigd is. Omdat de billijke vergoeding in eerste aanleg een andere compensatie biedt dan de billijke vergoeding in hoger beroep, wordt in deze paragraaf eerst ingegaan op de toekenning van de billijke vergoeding in eerste aanleg en wordt daarna de toekenning van de billijke vergoeding in hoger beroep besproken.
82 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle) r.o. 3.5.1., 3.5.2. 83 HR 8 juni 2018, JAR 2018/168, m.nt. Van Zanten-Baris, r.o. 3.4.2.
25 3.4.4.1. Eerste aanleg
In eerste aanleg heeft de werknemer bij een ernstig verwijt van de werkgever aanspraak op een billijke vergoeding waarbij de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dat heeft geleid tot de totstandkoming van de redelijke ontslaggrond waarop het ontslag bij de rechter uiteindelijk gebaseerd is.84 Het verwijtbaar handelen van de werkgever moet, voor de beoordeling van de vergoeding, zien op het ontstaan van de specifieke grond die
de beëindiging draagt.85 In sommige gevallen is het ernstig verwijtbaar handelen al gegeven in
de wet en in sommige gevallen niet.86 Geeft de wet wél het ernstig verwijtbaar handelen dan
impliceert de opzegging op zichzelf al het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt in dat geval veroorzaakt door de opzegging en die wordt gecompenseerd door de billijke vergoeding. In zo’n geval is het dus mogelijk een aanvullende vordering in te stellen voor ander gedrag dan waarvoor (volgens de wet) een billijke vergoeding wordt toegekend. Geeft de wet niet het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, dan moet een werknemer voldoende aannemelijk maken dat de gedragingen van de werkgever ernstig verwijtbaar waren om een billijke vergoeding toegekend te krijgen.87 Hierbij lijkt het mij dat de werknemer veel verschillende gedragingen zal aanvoeren, waardoor de toetsing van de billijke vergoeding (bijna) alle omstandigheden van het geval behelst. Gedragingen van de werkgever die het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben, kunnen dan geen grond vormen voor een aanvullende vergoeding op grond van handelen in strijd met goed werkgeverschap. Die worden namelijk meegenomen in de billijke
vergoeding.88 Daarvoor heeft de billijke vergoeding exclusieve werking.
In de literatuur wordt betoogd dat op bovenstaande in twee gevallen een uitzondering kan worden gemaakt. Ten eerste de situatie dat een vergoeding wordt gevorderd die ziet op het handelen in strijd met de norm van artikel 7:611 BW dat valt onder een andere ontslaggrond
dan de aangevoerde grond voor ontbinding.89 Een tweede uitzondering is wanneer de werkgever
heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap waarbij het handelen gerelateerd is aan het
84 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. C, p. 56/65, nr. 7, p. 63 en 69 85 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 p. 80
86 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 6.
87 Dit is het geval bij de artikelen 7:671b lid 9 sub c, 671b lid 10 sub b, 671c lid 2 sub b, 671c lid 3 sub b, 673 lid
9 BW
88 Ktr. Alkmaar 2 mei 2018, JAR 2018/135 (MagentaZorg)
89 Sagel Oratie Leiden UL 2014; Castermans & Erkens NTBR/2016. Overigens moet hierbij in acht worden
genomen dat hiervan geen sprake kan zijn in geval van ontbinding op de i-grond, waarbij de ontslaggronden gecumuleerd worden.
26
ontslagtraject, maar losstaat van het ontstaan van de ontslaggrond.90 De kern van beide situaties is dat het gedrag van de werkgever waarmee hij zijn verplichting tot goed werkgeverschap schendt, geen onderdeel is van de ontslaggrond zelf.
Welke gedragingen mee moeten worden genomen voor de vaststelling van de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, hangt daarom dus af van de ontslaggrond die wordt aangedragen. 91 Ter illustratie een voorbeeld van Sagel.92 Hierin verzoekt een werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het verval van de functie door een reorganisatie. In de weken voordat de werkgever het ontbindingsverzoek indient krijgt de werknemer in de media de schuld van de introductie van een mislukt product, waardoor zijn reputatie ernstig geschaad wordt. Uiteindelijk wordt de arbeidsovereenkomst door de rechter
ontbonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Mocht in de
ontbindingsprocedure een billijke vergoeding toegekend worden, dan ligt niet voor de hand dat de rechter hierbij de schade ontstaan door de verwijtbaarheid van de werkgever wegens de uitlatingen in de media meeneemt. Deze schade heeft namelijk geen invloed op het ontstaan van de ontslaggrond. Een werknemer kan daardoor wél een connexe vordering instellen op grond van het schenden van de plichten van goed werkgeverschap door de schade die door de uitlatingen zijn ontstaan. Bovenstaande zou anders kunnen zijn als de werkgever ontbinding had verzocht op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. In zo’n geval ligt meer voor de hand dat de uitlatingen meegenomen worden bij de beoordeling van de ontslaggrond en dat op grond van die verwijtbare handelingen een billijke vergoeding wordt toegekend. In zo’n geval is een connexe vordering dus niet mogelijk.
Andere voorbeelden van laakbaar gedrag waarvoor een aparte schadevergoeding gevorderd kan worden zijn het niet in behandeling nemen van de werkgever van een klacht van de werknemer, het niet nakomen van re-integratieverplichtingen van de werkgever jegens een werknemer,
gebrek aan scholing van de werknemer of een onterechte schorsing van de werknemer.93 Dit
zijn tekortkomingen op grond waarvan tijdens het dienstverband al een vordering tot schadevergoeding mogelijk was. Daarom hangen deze vorderingen niet per definitie samen met
90 Sagel Oratie Leiden UL 2014; Kruit TAP 2015/5; A. G. Castermans & Erkens NTBR/2016; Bouwens, Bij de
Vaate & Duk 2018/33.9; Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018
91 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 8.
92 Sagel Oratie Leiden UL 2014, zie voor een ander voorbeeld: Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p.
8 en 9.
93 Sagel Oratie Leiden UL 2014; Bouwens, Bij de Vaate & Duk 2018; Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
27
de ontslaggrond, ondanks dat de werknemer de vordering niet al tijdens het dienstverband instelt, maar pas bij beëindiging daarvan.94
Dit volgt ook uit de beschikkingen van de Hoge Raad zoals genoemd in de vorige paragraaf.95
Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de werknemer een aparte vergoeding voor schade kan vorderen die hij heeft geleden als gevolg van gedragingen van de werkgever die een schending van goed werkgeverschap opleveren, mits deze gedragingen geen oorzaak zijn van het einde van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Als het handelen in strijd met goed werkgeverschap niet onder de ontslaggrond valt, hoeft dit gedrag ook niet ernstig verwijtbaar te zijn voor de aparte vordering op grond van artikel 7:611 BW. Deze gedragingen zijn namelijk niet relevant voor de verzochte ontbinding. De gedragingen kunnen volgens Lenders wel meegenomen worden in de begroting van de billijke
vergoeding, net zoals de transitievergoeding daarin meegenomen wordt.96
3.4.4.2. Hoger beroep
Hoewel in de literatuur weinig onderscheid wordt gemaakt in de toepassing van de Baijings-leer op de toekenning van de billijke vergoeding in eerste aanleg en in hoger beroep, lijkt mij een onderscheid noodzakelijk. De billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW betreft namelijk uitdrukkelijk geen vergoeding vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.97 De billijke vergoeding is bedoeld ter compensatie dat het dienstverband eigenlijk hersteld had moeten worden, omdat geen sprake was van een redelijke ontslaggrond, maar wat door tijdsverloop niet meer in de rede ligt. De vergoeding vraagt dus niet om een brede afweging van alle omstandigheden van het geval of het compenseren van alle verwijtbare gedragingen van de werkgever die hebben geleid tot het ontslag. Sagel stelt in zijn oratie dat in dergelijke procedures slechts gekeken zal worden naar de vraag of een bepaalde ontslaggrond
gehaald is en niet naar de feiten en omstandigheden die buiten dat bereik liggen.98 Met het oog
op het doel van de billijke vergoeding in hoger beroep is het namelijk niet logisch als de vergoeding rekening houdt met iedere vorm van een schending van goed werkgeverschap.
94 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 8.
95 HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle); HR 16 februari 2018, NJ 2018/395 m.nt. E.
Verhulp (Bossers & Cnossen)
96 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 7. 97 Kamerstukken 2013/14, 33 818, nr C. 115
28
Dit komt ook tot uitdrukking in een uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.99 In deze
zaak had de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer, die was gedetacheerd naar een zustermaatschappij in Brazilië, zonder deugdelijke reden opgezegd. Deze opzegging was in eerste aanleg vernietigd. Het hof oordeelde dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer in de rede lag en kende een transitie- en billijke vergoeding toe. Vervolgens stelde het hof dat de werknemer daarnaast nog een schadevergoeding toekwam voor de verblijfkosten van de werknemer in Brazilië en de advocaatkosten in verband met de onterechte opzegging. Deze kosten werden niet bij de billijke vergoeding inbegrepen, omdat de billijke vergoeding in hoger beroep geen vergoeding is voor schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten. Daarnaast biedt de billijke vergoeding geen compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, aldus het hof. Het toekennen van een billijke vergoeding in hoger beroep stond dus niet aan een schadevergoeding in de weg.
3.4.5. Keuzevrijheid?
Uit bovenstaande blijkt dus dat een billijke vergoeding in eerste aanleg in beginsel beoogt te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Lenders stelt dat een werknemer hierdoor een grond kan kiezen waarop hij een vergoeding vordert.100 De werknemer kan proberen zoveel mogelijk gedragingen aan de ontslaggrond ‘toe te voegen’ om zo een billijke vergoeding te bewerkstelligen. Een andere optie is om de laakbare gedragingen van de werkgever juist los te koppelen van de ontslaggrond, omdat dan de mogelijkheid tot een connexe vordering tot een
vergoeding op grond van artikel 7:611 BW open staat.101 Dit zal een werknemer vooral doen
als aannemelijk is dat de billijke vergoeding niet wordt toegekend, omdat de lat voor ernstige
verwijtbaarheid waarschijnlijk niet wordt gehaald.102 Het verwijtbaar handelen dat de reden is
voor de schadevergoeding moet dan dus niet zijn meegenomen in de beoordeling van de ontslagvergoeding.103
Hierdoor ontstaat de vraag in hoeverre een werknemer vrij is te bepalen welke vergoedingen hij vordert. Zoals eerder genoemd is het uitganspunt van het ontslagstelsel in beginsel
99 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2017, JAR 2017/135 100 Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 10. 101 Heerma van Voss 2015/398
102 Een billijke vergoeding is meestal altijd hoger dan een vergoeding wegens schending van goed
werkgeverschap, omdat bij berekening van de hoogte van de billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval in acht worden genomen. Zie ook: Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018, p. 10.
103 Hof Arnhem-Leeuwarden 4 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9541 (Talpa); Ktr. Alkmaar 2 mei
29
exclusiviteit. Kan een werknemer zelf bepalen een bepaalde schadepost uit de billijke te houden, terwijl deze direct voortvloeit uit het beëindigen van de arbeidsovereenkomst? Onder het oude recht was dit niet mogelijk. Een werknemer kon toen niet een bepaalde aanspraak in de ontbindingsprocedure buiten beschouwing laten om vervolgens aan de rechter in eerste
aanleg te laten weten dat hij daarvoor een andere procedure zou voeren.104 In dat geval was de
werknemer niet ontvankelijk. De rechter oordeelde dat van de volle toets van de oude ontslagvergoeding weinig overbleef als het partijen zou vrijstaan relevante factoren voor het billijkheidsoordeel buiten de ontbindingsprocedure te houden. Partijen dienden al hun kaarten die zagen op de redelijkheid en billijkheid van het ontslag reeds bij de ontbindingsprocedure uit te spelen. 105
Hoe zit dit in de huidige rechtspraak? Kantonrechter Breda oordeelde dat de rechter de billijke vergoeding wegens het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in beginsel exclusief is.106 De exclusiviteit
volgt uit het gesloten ontslagstelsel onder de Wwz, door de korte vervaltermijn van de billijke vergoeding en het specifieke en gedetailleerde karakter van de bepalingen, waarin bovendien de redelijkheid en billijkheid zijn verdisconteerd. De kantonrechter stelt dat dit niet geldt voor aanspraken die geen verband houden met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van de beëindiging. Daarvan was in deze zaak geen sprake, omdat de schade voortvloeide uit een foutieve beoordeling over het functioneren van de werknemer waardoor de werkgever de arbeidsovereenkomst niet verlengde. De exclusiviteit kan doorbroken worden als toepassing daarvan zou leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbare uitkomst, maar daarvan was in deze zaak geen sprake.107 Bovendien had de
werknemer een billijke vergoeding kunnen verzoeken op grond van artikel 7:683 lid 9 BW.108
Ditzelfde geldt als een werknemer, wegens tijdgebrek, de arbeidsovereenkomst opzegt in plaats
van ontbinding aanvraagt.109 Bij opzegging kan een werknemer geen billijke vergoeding
vorderen. De exclusiviteit van het ontslagstelsel brengt echter mee, dat werknemer niet in plaats
104 Zie Rb. Amsterdam 15 december 1999, JAR 2000/9.
105 E. Verhulp in zijn noot bij HR 11 juli 2008, NJ 2009, 128 (SVS Holland/Van Wielink) en E. Verhulp in zijn
noot bij Rb. Amsterdam 15 december 1999, JAR 2000/9.
106 Ktr. Breda 31 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:740, vrgl. HR 2 maart 2007, JAR 2007/90 (Nutsbedrijf
Westland/Schieke c.s.) waarin zowel de kantonrechter en het hof de vordering op grond van artikel 6:162 BW afwezen omdat artikel 7:661 BW het karakter heeft van een lex specialis en niet omzeild mag worden door op een andere (bredere) grondslag te procederen.
107 De kantonrechter verwijst in dat geval naar HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818 waarin de
vervaltermijn voor een ontslagvergoeding reeds was verstreken en de werknemer pas later achter het bedrog van de werkgever waardoor de arbeidsovereenkomst eindigde kwam.
108 Kamerstukken II 2018/19, 35074 nr. 7, p. 58, en ook: Ktr. Almere 6 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2705 109 Ktr. Eindhoven 20 oktober 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5075, r.o. 4.24
