Hoofdstuk 4: vergoeding van schade LTI’s
4.3. Andere (on)mogelijkheden
4.3.6. Aanvullende werking 6:248 lid 1 BW
De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een rol spelen als rechtsverhouding tussen schuldeiser en schuldenaar een leemte laat en ook de wet en gewoonte
geen aanknopingspunten bieden om deze leemte te dichten.139 In dit geval kan de rechter de
leemte opvullen op grond van artikel 6:248 lid 1 BW. Van een leemte is sprake als tussen partijen geen regeling is getroffen, maar deze regeling wel nodig is om een oplossing te bieden voor hetgeen partijen beoogden te bereiken. Bij een overeengekomen LTI is hiervan echter geen sprake, omdat in dat geval wél een regeling is opgenomen door partijen, namelijk het vervalbeding.
4.4. Tussenconclusie
Uit dit hoofdstuk kwam naar voren dat de LTI’s niet in de transitie- of billijke vergoeding meegenomen worden, maar wel bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever onder de billijke vergoeding vallen. Verder bleek dat de wetgever met invoering van het huidige ontslagrecht een beperking heeft gesteld op het vorderen van schadevergoeding voor het mislopen van LTI’s bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Deze schade dient namelijk verdisconteerd te zijn in de transitievergoeding. De werknemer kan daarom geen nieuwe vordering instellen gebaseerd op zijn concrete schade. Dit kan tot naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situaties leiden. Onder omstandigheden heeft de werknemer wellicht de mogelijkheid daarom een vordering in te stellen op grond van artikel 6:162 of 6:74 BW. De vraag is echter of een werknemer kan aantonen dat hiervan sprake is, in het geval dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook kan een werknemer zich soms beroepen op het nietige vervalbeding op grond
137 Dit komt ook naar voren bij Hof Amsterdam Arnhem-Leeuwarden 4 november 2019,
ECLI:NL:GHARL:2019:9541
138 Rb. Amsterdam 3 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7351 139 T&C bij 248
40
van 7:631 lid 1 BW. Daarnaast twijfel ik of een vordering tot het buiten werking stelling van het vervalbeding ook wordt behelst door de exclusiviteit van het ontslagstelsel.
41
Conclusie
In deze scriptie stond de vraag centraal hoe een werknemer zijn door een vervalbeding vervallen recht op een long term incentive bij vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de Wwz alsnog kan uitoefenen.
Uit het eerste hoofdstuk bleek dat LTI’s niet onder het loonbegrip van artikel 7:617 BW vallen, totdat deze zijn uitgekeerd. De (nog niet uitgekeerde) LTI’s vinden hun grondslag in een overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer, waarin eventueel ook voorwaarden voor de uitoefening van dit recht staan. In deze scriptie is uitgegaan van een vervalbeding waaruit volgt dat de werknemer zijn recht op de LTI’s verliest als hij uit dienst gaat. Een overeenkomst
wordt met wilsovereenstemming gesloten.140 In beginsel is het dus de bedoeling van partijen
geweest zich aan de overeenkomst en de daarin opgenomen voorwaarden te verbinden.
Uit het tweede en derde hoofdstuk bleek dat de Baijings-leer nog steeds van toepassing is na inwerkingtreding van de Wwz. Naar mijn mening is meer ruimte gecreëerd voor het instellen van een connexe of aparte vordering door werknemer naast een vordering gebaseerd op de ontslaggronden, vergeleken met het oude stelsel. In hoeverre hiertoe mogelijkheden zijn hangt nu namelijk af van het (verwijtbare) gedrag van de werkgever. Dit gedrag mag niet samenhangen met hetgeen waarvoor de ontslagvergoedingen bedoeld zijn. De exclusiviteit van het ontslagstelsel brengt namelijk mee dat een connexe vordering alleen mogelijk is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de gedraging waarop de vordering ziet niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aangevoerde ontbindingsgrond(en), geen betrekking heeft op de gevolgen van het ontslag en evenmin betrekking heeft op ontbinding via meerdere (onvoldragen) ontslaggronden.
Uit hoofdstuk vier volgde dat de wetgever een beperking gesteld heeft op het instellen van een vordering op grond van schending van goed werkgeverschap waarbij een werknemer een schadevergoeding vordert voor de vervallen LTI’s. Deze schade is namelijk een direct gevolg van het ontslag en wordt daarom geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Dit is anders wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, omdat de schade dan meegenomen moet worden in de billijke vergoeding. Bij bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding wordt namelijk rekening gehouden met de gevolgen van het ontslag.
42
Handelt de werkgever niet ernstig verwijtbaar dan staat de werknemer, afgezien van de transitievergoeding, in dat opzicht volgens het (exclusieve) ontslagstelsel ‘met lege handen’. In beginsel is de werknemer dan gehouden aan de overeenkomst (inclusief vervalbeding) die hij rechtsgeldig overeen is gekomen. Onder onredelijke en onbillijke omstandigheden heeft werknemer wellicht nog een mogelijkheid een vordering in te stellen ter (gedeeltelijke) buiten werking stelling van het vervalbeding. Ook kan de werknemer zich in sommige gevallen zich beroepen op het nietige vervalbeding op grond van 7:631 lid 1 BW of op een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming van de werkgever.
De exclusiviteit van het ontslagstelsel heeft tot gevolg dat, bij schade ontstaan door het vervallen van LTI’s door beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de daadwerkelijke schade dus niet vergoed wordt. Deze schade is verdisconteerd in de standaard transitievergoeding, maar
de hoogte van deze vergoeding kan verschillen van de werkelijke schade.141
Op dat punt signaleer ik een gebrek in het huidige wettelijke stelsel. Waar onder het oude ontslagrecht de redelijkheid en billijkheid ten volle getoetst werden, waardoor meer ruimte was voor toekenning van de daadwerkelijke schade onder de ontslagvergoedingen, is de mogelijkheid om de daadwerkelijke schade mee te nemen nu slechts beperkt tot de billijke vergoeding. Die vergoeding is echter bedoeld voor uitzonderlijke situaties, waardoor de werknemer daar niet altijd recht op heeft.
Mijn inziens is de reden daarvoor te vinden in het tweeledige karakter van de transitievergoeding. De vergoeding beoogt zowel de gevolgen van het ontslag als de transitie naar ander werk te compenseren. Een standaardformule lijkt mij een goede oplossing bij de transitie naar ander werk. Dit helpt echter niet de gevolgen van het ontslag te compenseren wanneer geen ruimte is om de omstandigheden van het geval in die beoordeling te betrekken. Er wordt anders immers niet gekeken naar wat de gevolgen van het ontslag zijn, maar op voorhand al bepaald wat de gevolgen zullen zijn. Daardoor kunnen situaties ontstaan zoals in deze scriptie beschreven, waardoor werknemers feitelijk niet gecompenseerd worden voor de schade die ze door een opzegging lijden. Ondanks dat een werkgever in zo’n geval niet ernstig verwijtbaar handelt, kan de omvang van de schade meebrengen dat de gevolgen onredelijk groot zijn. Dat lijkt mij ongewenst.
Naar mijn mening zit de meeste ‘kans’ voor een werknemer die de schade uit zijn vervallen LTI wil claimen, zonder dat de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld geeft, in een poging
43
tot het buiten toepassing verklaren van het vervalbeding. Door de omvang van deze scriptie had ik niet alle tijd om nog dieper op dit onderwerp in te gaan, dus hier is nog ruimte voor meer onderzoek. Verder denk ik dat er meer ruimte is voor een aparte vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid wanneer een werknemer kan aantonen dat de LTI geen daadwerkelijke arbeidsvoorwaarde is en daarom niet onder boek 7 BW valt. Denk aan het overeenkomen van een MPP, waarbij onduidelijk is in hoeverre het arbeidsrecht zo’n overeenkomst behelst. Ook hier kon ik helaas niet dieper op in gaan.
44
Literatuurlijst
Boeken
Alt MSR nr. 71 2017/12.8.38
H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (MSR nr. 71), 2017/12.8.38
Bouwens, Bij de Vaate & Duk 2018
W.H.A.C.M. Bouwens, D.M.A. Bij de Vaate & R.A.A. Duk, Van der Grinten
Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer, 2018.
Heerma van Voss 2015
G.J.J. Heerma van Voss Asser/Heerma van Vos 7-V 2015
Houweling (red.) 2018
A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom juridisch 2018
Hull 2002
C. Hull, Fundamentals of Futures and Options Markets, Toronto: Pearson College, 2002.
Van Slooten, Zaal & Zwemmer 2015
J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw Ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015
Verburg in: Beloning in beweging
L.G. Verburg, ‘Variabele beloning’, in: Van Slooten e.a., Beloning in bewegaing, Den Haag: Sdu 2011, p. 41-58.
Dissertatie
Van Slooten 1999
J.M. Van Slooten, Arbeid en loon (dissertatie Amstedam, UvA), Deventer: Kluwer, 1999.
Oratie
45
S.F. Sagel, Werk en zekerheid, ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie Leiden UL), 2014 Parlementaire stukken Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3. Kamerstukken II 2013/14 33 818, nr. 4 Kamerstukken II 2013/14 33 818, nr. 7. Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9. Kamerstukken I 2018/19, 35074 nr. D Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 7 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 9 Stcrt 2020, nr. 66672 Staatscourant 21 december 2020, nr. 66672 Tijdschriftartikelen
Castermans & Erkens NTBR/2016
A.G. Castermans & Y. Erkens, ‘Uit de ban van de Baijings: schadevergoeding en wet werk en zekerheid’, NTBR 2016/49.
Grapperhaus Arbeidsrecht 2001/21
F.B.J. Grapperhaus, ‘Einde arbeidsovereenkomst, einde optierechten?’, ArbeidsRecht 2001/21
Grapperhaus RvdW 2001/2
F.B.J. Grapperhaus, ‘Toekenning van opties bij wijze van schadevergoeding in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, RvdW 2001/2
46
K. Hakvoort & P. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP 2014/226.
Ter Haseborg ArbeidsRecht 2011/47
R.P.J. Ter Haseborg, ‘De participerende manager: een investerende werknemer of een werkende investeerder?', ArbeidsRecht 2011/47.
Lenders Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018
W.A. Lenders, ‘Dicteert de ontslaggrond (toch) de vergoeding?’ Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk, 2018/1
Kruit TAP 2015/5
P. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP 2015/5
Tekst & Commentaar
Vestering in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2013
P.G. Vestering, commentaar op artikel 7:685 BW in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht
Thematisch, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.
Luttmer-Kat in Arbeidsovereenkomst T&C (online, bijgewerkt op 1 januari 2019)
A.M. Luttmer-Kat, commentaar op artikel 7:685 BW in: S.S.M. Peters (red.),
Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer (online bijgewerkt op 1 januari 2019)
Van Slooten in: Arbeidsrecht T&C 2020
J.M. van Slooten, commentaar op artikel 7:617 BW in: Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2020
Verhulp in: T&C Arbeidsrecht
E. Verhulp, commentaar op afdeling 9 van titel 10 van boek 7 BW in: Arbeidsrecht Tekst &
Commentaar, Deventer: Wolters Kluwer 2020
47
P. Kruit commentaar op artikelen 7:673-673e in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Den Haag: Sdu Uitgevers (online)
Jurisprudentie
HR 18 december 1953, NJ 1954/242
HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, m.nt. PAS (Baijings) HR 12 juni 1998, JAR 1998/183 (Cicurel/Alcatel)
HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644, m.nt. PAS (T./FNV) HR 3 december 1999, JAR 2000/18 (Pratt & Whitney)
HR 15 december 2000, NJ 2001, 251, m.nt. PAS (Intramco/Grotenhuis) HR 2 november 2001, NJ 2001, 667 (Elverding/Wienholts)
HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210, m.nt. Heerma van Voss (TNO/Ter Meulen) HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211, m.nt. Heerma van Voss (Guérand/PTT Post) HR 2 april 2004 JAR 2004/112 (Drakencentrale/Blakborn)
HR 25 juni 2004, JAR 2004/169 (Stichting de Zonnehof/Swart) HR 2 maart 2007, JAR 2007/90 (Nutsbedrijf Westland/Schieke c.s.) HR 11 juli 2008, NJ 2009, 128, m.nt. Verhulp (SVS Holland/Van Wielink) HR 11 juli 2008, NJ 2009, 129
HR 14 november 2008, NJ 2008, 589 (Rutten/Breed) HR 27 november 2009, JAR 2009/305
HR 27 november 2009, NJ 2010, 493 (Van de Grijp/Stam) HR 12 februari 2010, JAR 2010/72
HR 10 juni 2011, NJ 2011/423, m.nt. Stein (ING/X) HR 9 december 2011, NJ 2012/5
HR 30 juni 2017, NJ 2017/298, m.nt. Verhulp (New Hairstyle) HR 8 juni 2018, JAR 2018/167 (Zinzia)
HR 8 juni 2018, JAR 2018/168, m.nt. Van Zanten-Baris HR 26 oktober 2018, JAR 2018/298
Hof Amsterdam, 6 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2037 Hof Den Haag 27 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1719 Hof Den Bosch 21 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1538 Hof Den Bosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2512
48
Hof Den Bosch 1 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2302 Hof Den haag 21 november 2017, JAR 2018/49 (ABC) Hof Den Haag 30 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:55 Hof Amsterdam 24 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1477
Hof Arnhem-Leeuwarden 4 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9541 (Talpa)
Rb. Amsterdam 15 december 1999, JAR 2000/9.
Ktr. Rotterdam 20 februari 2001, JAR 2001/50 (Meijer/Frango Nederland BV) Ktr. Heerenveen 25 juli 2001, JAR 2001/179 (Kon. Douwe Egberts BV/Hofhuis) Ktr. Arnhem 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783
Ktr. Maastricht 29 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2713 Ktr. Amsterdam 6 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6037 Ktr. Zwolle 31 januari 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:429
Ktr. Almere 28 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3210 Ktr. Groningen 11 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726 Ktr. Enschede 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3768 Ktr. Haarlem 16 januari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:310 Ktr. Breda 31 januari 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:740 Ktr. Alkmaar 2 mei 2018, JAR 2018/135 (MagentaZorg)
Ktr. Rotterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7074 Ktr. Almere 14 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1106 Ktr. Utrecht 10 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3228 Ktr. Arnhem 16 oktober 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4618 Ktr. Almere 6 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2705