Het legaliteitsbeginsel

Het hanteren van de rechtstreekse werking en – in mindere mate – ook conforme uitleg als doorwerkingsinstrumenten vindt zijn begrenzing in het legaliteitsbe-ginsel. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de nationale rechter alsook bestuursorganen nationale wetgeving die niet in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht zelfstandig terzijde stellen en, zo nodig, de communautaire norm rechtstreeks toepassen.79 Het bestuursorgaan moet dan besluiten nemen die rechtstreeks op het gemeenschapsrecht gebaseerd zijn zonder echter daartoe per definitie volgens het nationale recht bevoegd te zijn. Men denke hierbij met name aan een situatie waarin een verordening of een niet (juist) omgezette richt-lijn tengevolge van de rechtspraak toegepast moet worden terwijl het bestuursor-gaan, dat tot een dergelijke toepassing zou moeten overbestuursor-gaan, naar nationaal recht niet over de daartoe benodigde bevoegdheden beschikt.

75. Zie R.o. 113 e.v. in de zaak Pfeiffer.

76. Behalve Pfeiffer, zie ook bijvoorbeeld zaak 14/83, Von Colson, Jur. 1984, p. 1891, zaak 222/84, Johnston, Jur. 1986, p. 1651, zaak C-106/89, Marleasing, Jur. 1990, p. I-4135, gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano, Jur. 2000. p. I-4941, zaak C-386/00, Axa Royal Belge, Jur. 2002, p. I-2209 en zaak C-456/98, Centrosteel, Jur. 2000, p. I-6007.

77. Zaak C-168/95, Arcaro, Jur. 1996, p. I-4705.

78. Vgl. hierover bijvoorbeeld Prinssen 2004, in het bijzonder par. 6.13.2.

79. Vgl. voor bestuursorganen zaken 103/88, Costanzo, Jur. 1989, p. 1839, zaak C-198/01 CIF, Jur. 2003, p. I-8055, C-224/97 Ciola, Jur. 1999, p. I-2517 en zaak C-118/00, Gervais Larsy, Jur. 2001, p. I-5063.

In dergelijke gevallen rijst de vraag of nationale bestuursorganen (en soms ook rechterlijke colleges – zoals onder meer blijkt uit de hierna kort aangestipte zaak Dorsch) rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan het Europese recht. Het antwoord op die vraag is niet eenduidig. Bezien vanuit de optiek van de Awb is voor de beantwoording bepalend of Europese regelingen kunnen worden aan-gemerkt als ‘wettelijk voorschrift’. Dit begrip wordt in de Awb zelf niet nader omschreven. Volgens de toelichting op de eerste tranche Awb omvat het zowel ‘formele wetten’ als ‘regels gesteld door organen die aan de Grondwet of wet regelgevende bevoegdheid kunnen ontlenen’ (materiële wetgeving).80 In de toe-lichting op het – in de derde tranche Awb toegevoegde – artikel 4:23 Awb, waarin is bepaald dat subsidies slechts mogen worden verstrekt ‘op grond van een wette-lijk voorschrift’, voegt de regering hieraan toe dat aan deze eis ook is voldaan als de grondslag is opgenomen in een Europese verordening.81 Bezien vanuit het EG-recht is deze gelijkstelling logisch.82 Om voor deze opvatting ook nationaalrechte-lijk een basis te bieden zou men kunnen stellen dat de regelgevingsbevoegdheid van de EG-instellingen binnen Nederland is gebaseerd op artikel 92 e.v. Grond-wet.83 EG-verordeningen zijn immers ‘besluiten van een volkenrechtelijke organi-satie’.

Met de vaststelling dat verordeningen ‘wettelijke voorschriften’ als bedoeld in de Awb kunnen zijn, waaraan nationale bestuursorganen in beginsel bevoegdheden kunnen ontlenen,84 is de hiervoor opgeworpen vraag echter niet volledig beant-woord. Het probleem is namelijk dat verordeningen meestal niet bepalen welk orgaan binnen de nationale rechtsorde de verordening moet uitvoeren. Door-gaans is de adressaat van een verordening de lidstaat of de bevoegde autoriteiten van een lidstaat. Alsdan is toch een nationale wettelijke bepaling noodzakelijk, waarin een concreet bestuursorgaan wordt aangewezen, casu quo bevoegd wordt verklaard om de verordening uit te voeren. Is dat niet gebeurd, dan kan de veror-dening niet rechtmatig worden toegepast.85 Daaraan kan worden toegevoegd dat voor de onderhavige kwestie ook de inhoud van de verordening van belang is. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van Verordening 650/1999, die regels bevat in verband met ongeoorloofde steun.86 Blijkens deze verordening dient de terugvordering van deze steun en de rentevordering plaats te vinden met behulp van het nationale recht. Daarom was de ABRvS in een uitspraak van 11 januari 2006 van mening dat de – naar Nederlands recht niet bestaande bevoegdheid om rente te vorderen – niet kon worden gebaseerd op deze verordening (en trouwens

80. PG Awb I, p. 64. Zie ook hierna par. 6.3.4.2. 81. Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 41. 82. In die zin ook Steyger 1996, p. 23.

83. Analoog aan de opvatting van Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 245, die onder het begrip ‘dwin-gende wetsbepaling’ als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW, behalve de formele wet, ook door de Staten-Generaal goedgekeurde verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de zin van art. 92 Grondwet verstaan.

84. Zie ook W. Voermans, Toedeling van bevoegdheid, oratie UL 2003. 85. Vergelijk voor dit probleem, ABRvS 19 april 2006, nr. 200409993/1.

86. Verordening ter vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van art. 88 EG (Procedure-verordening), PbEG 1999, L 183.

ook niet op artikel 87 EG of de terugvorderingsbeschikking van de Commissie). Op deze problematiek wordt in paragraaf 6.2 nader ingegaan.

Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat nationale bestuursorga-nen op zichzelf bevoegdheden kunbestuursorga-nen ontlebestuursorga-nen aan een verordening, maar dat dit zich feitelijk weinig voordoet omdat verordeningen in de regel geen concrete organen aanwijzen. Voor richtlijnen geldt dat zij vrijwel nooit concrete organen aanwijzen. Bovendien kan in algemene zin worden betwijfeld of richtlijnen bevoegdheidsscheppend kunnen zijn. Het is immers de bedoeling dat zij worden omgezet in nationale regels van dwingende recht. In elk geval staat vast dat richt-lijnen zonder omzetting en dus wettelijke basis geen verplichtingen aan particu-lieren kunnen opleggen (zie paragraaf 2.5).

De rechtspraak van het Hof van Justitie ten aanzien van de hiervoor besproken problematiek is schaars en eveneens niet eenduidig. Als voorbeeld kan genoemd worden de Italiaanse zaak CIF.87 Daarin was sprake van een situatie waarin van het betrokken bestuursorgaan – de nationale mededingingsautoriteit – verlangd werd om wetgeving buiten toepassing te laten, omdat de laatste in strijd is met het gemeenschapsrecht, terwijl het orgaan daartoe krachtens het nationale consti-tutionele recht geen bevoegdheid had. Volgens het arrest van het Hof vereist de voorrang van het gemeenschapsrecht dat nationale wettelijke bepalingen die in strijd zijn met een gemeenschapsregel, buiten toepassing worden gelaten. De verplichting om zo’n nationale wet buiten toepassing te laten geldt niet alleen voor de rechter, maar voor alle overheidsorganen, met inbegrip van bestuursorga-nen. In casu ging het om de verplichting van de Italiaanse mededingingsautori-teit om nationale wettelijke bepalingen aan ‘de nieuwe norm’ te toetsen. Met de ‘nieuwe norm’ duidt men aan een koppeling van artikel 3, onder g, artikel 10 en de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag, hetgeen met zich meebrengt ‘dat de Lid-Staten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasse-lijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken’.88 Het arrest maakt duidelijk wat de effecten van de voorrangsregels kunnen zijn voor nationale bestuursorga-nen: deze zijn verplicht nationale wettelijke maatregelen te toetsen aan het Euro-pese mededingingsrecht en bij strijdigheid deze buiten toepassing te laten. En dat ook wanneer zij daartoe geen bevoegdheid hebben.89

Er zijn echter ook arresten waarin voor een andere benadering wordt gekozen, zoals de zaak Dorsch.90 Artikel 41 van Richtlijn 92/50 (coördinatie van de proce-dures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening)91 bepaalt dat tegen besluiten van aanbestedende diensten inzake gunningen voor dienst-verlening, doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep moet kunnen worden ingesteld. De betreffende richtlijn is in Duitsland niet tijdig omgezet in nationaal recht. De vraag rees of dit artikel met zich meebrengt dat nationale

beroepsin-87. Zaak 198/01, CIF, Jur. 2003, p. I-8055. 88. Zaak C-245/91, Ohra, Jur. 1993, p. I-5851.

89. Vgl. ook C-118/00, Gervais Larsy, Jur. 2001, p. I-5063. 90. Zaak C-54/96, Dorsch, Jur. 1997, p. I-4961. 91. Pb. 1992, L 209/1.

stanties, die op grond van eerdere richtlijnen bevoegd zijn kennis te nemen van beroepen in procedures inzake overheidsopdrachten voor werken en leveringen, ook procedures voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening kunnen toetsen. Het Hof herinnerde aan het beginsel van institutionele autonomie en meende dat een dergelijke conclusie niet als zodanig uit artikel 41 kon worden getrokken. Deze uitspraak lijkt erop te duiden dat, ook al heeft men te maken met een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling, daarmee nog niet is gezegd dat de betrokken nationale instantie aan de richtlijn de bevoegdheid zou kunnen ontle-nen om, zonder een grondslag in het nationale recht, de richtlijn als zodanig toe te passen.

Ook andere zaken lijkt het Hof in beginsel vooralsnog aan te knopen bij een bestaande bevoegdheid in het nationale recht. Uit de zaak Kühne & Heitz blijkt dat een bestuursorgaan, op grond van artikel 10 EG, onder bepaalde omstandig-heden verplicht is een definitief geworden besluit opnieuw te onderzoeken, ten-einde rekening te houden met de uitleg die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven. Een van die omstandigheden is dat het bestuursorgaan, naar nationaal recht, bevoegd is om op het besluit terug te komen.92 Eveneens in Wells wordt de bevoegdheid naar nationaal recht cen-traal gesteld bij de vraag wat er moet gebeuren als geconstateerd wordt dat ten onrechte geen milieueffectbeoordeling heeft plaatsgevonden. De nationale rech-ter moet nagaan ‘of het naar nationaal recht mogelijk is een reeds verleende ver-gunning in te trekken of op te schorten’. Het gemeenschapsrecht schept dus blijk-baar niet uit zichzelf de bevoegdheid tot intrekking of opschorting en het verplicht er dus alleen toe indien de rechter daartoe op grond van het nationale recht de bevoegdheid heeft gekregen.93

De uiteindelijke remedie voor deze bevoegdheids- en legaliteitsproblemen moet gezocht worden in een aanpassing door de wetgever. Het is de taak van de wetge-ver om de noodzakelijke bevoegdheidsgrondslagen te creëren. Volgens het Euro-peesrechtelijke beginsel van institutionele autonomie zijn de lidstaten vrij om bij de vervulling van hun communautaire verplichtingen rekening te houden met de bestaande bevoegdheden van hun bestuursorganen. Waar nodig moeten nieuwe bevoegdheden aan deze bestuursorganen worden toegekend opdat deze de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen kunnen realiseren. Dit punt komt nader aan de orde in hoofdstuk 6 inzake subsidiëring.

92. Zaak C-453/00, Kühne & Heitz, Jur. 2004, p. I-837, AB 2004/58. Zie ook, in de context van con-forme uitleg, de gevoegde zaken C-397/01 t/m 403/01, Pfeiffer, Jur. 2004, p. I-8835, waarin het Hof uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij in het nationale recht bestaande technieken om strijd tus-sen verschillende nationale regels uit de wereld te helpen.

93. Vgl. ook zaak C-234/04, Kapferer, arrest van 16 maart 2006, n.n.g., AB 2006/ 191. Zie voorts ook de noot van Jans onder ABRvS 7 december 2005, M & R 2006/2, nr. 19.