De juridische eisen van het aanbod

Uit artikel 6:217 BW vloeit voort dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding en op grond van artikel 3:37 lid 1 BW kunnen zij in beginsel vormvrij geschieden. Zoals beschreven in hoofdstuk 4 kunnen overeenkomsten daarom geschieden in een elektronische omgeving. Een smart contract komt tot stand langs elektronische weg en dat betekent dat de aanvullende eisen voor elektronische overeenkomsten, welke nader zijn bepaald in artikel 6:227a BW, van toepassing zijn. Dit artikel bepaalt dat indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig tot stand komt, zoals bijvoorbeeld een onderhandse akte, aan deze eis tevens is voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt en daarnaast aan de volgende extra eisen wordt voldaan:

71 _{Van Os 2017, p. 3.}

30

• De elektronische overeenkomst door partijen raadpleegbaar is; • De authenticiteit in voldoende mate gewaarborgd is;

• Het moment van totstandkoming met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en • De identiteit van partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

Volgens lid 2 van hetzelfde artikel mag het niet gaan om een overeenkomst waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechter, een overheidsorgaan of beroepsbeoefenaar die een publieke taak uitoefent. Een smart contract die is vastgelegd in een blockchain lijkt aan al deze vier eisen te voldoen. Zij zullen hieronder worden uiteengezet, net als de specifieke eisen voor smart contracting met een TTP. Voor de behandeling van deze eisen is de Memorie van toelichting van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel72 _{geraadpleegd, welke}

een uitwerking is va de Richtlijn inzake elektronische handel (zie § 4.1); artikel 6:227a BW is immers ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel.

Raadpleegbaarheid

Een elektronische overeenkomst moet raadpleegbaar zijn door de partijen. Dit houdt in dat partijen in staat moeten zijn om de inhoud daarvan ter latere kennisneming te ontsluiten en te bewaren. In de Memorie van toelichting staat dat dit vereiste kan meebrengen dat indien een partij gebruik wilt maken van een bepaalde techniek, hij ervoor moet zorgen dat de wederpartij over de juiste technische middelen beschikt om de inhoud van de overeenkomst te raadplegen in het geval hij daar niet over beschikt. Kenmerkend van de blockchain is dat alle deelnemers binnen het zogeheten peer-to-peer netwerk dezelfde informatie tot hun beschikking hebben: op iedere node wordt een identiek exemplaar van het register in een database opgeslagen. Aanpassingen worden via een nieuw blok aan de ketting van blokken toegevoegd. Op deze manier kijken alle deelnemers dus tegen dezelfde informatie aan in de blockchain. Gelet op het feit dat door de aard van de techniek van blockchain de afspraken die erin zijn vastgelegd (het smart contract), niet zonder consensus van andere nodes kunnen worden aangepast of verwijderd, zijn partijen in staat om de inhoud ervan ter latere kennisneming te ontsluiten en te bewaren. Gesteld mag worden dat een smart contract die is opgeslagen in een publieke blockchain voor iedereen toegankelijk en raadpleegbaar is. Een private permissioned blockchain is weliswaar niet openbaar en dus niet voor iedereen raadpleegbaar, maar het smart contract is wél toegankelijk en raadpleegbaar voor de vooraf bepaalde groep afgebakende

72 _{Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van}

Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178).

31

deelnemers. Overigens kan hierbij wel een kanttekening worden geplaatst: de code op de blockchain is weliswaar toegankelijk voor alle deelnemers, maar het gaat hier om een ‘gecompileerde vorm’. Terwijl de broncode door mensen geschreven is in een programmeertaal die door hen gelezen kan worden, is een gecompileerde code alleen leesbaar voor een computer.73 Als de broncode beschikbaar is gesteld, kan daaruit de werking van de gecompileerde vorm worden afgeleid.74 Voor zaken die zich niet lenen voor een omzetting naar code, kan er behoefte bestaan aan ‘natuurlijke taal’ waarbij de werking van de broncode wordt beschreven en op deze wijze de verbintenissen op een voor alle partijen begrijpelijke wijze duidelijk maakt.

Authenticiteit

Door het vastleggen van een overeenkomst in papieren vorm ontstaat een bepaalde zekerheid over de inhoud ervan omdat het aanbrengen van wijzigingen in het geschrift achteraf vaak op zal vallen. De inhoud van elektronische berichten kan echter vrij makkelijk en ongemerkt gemanipuleerd worden. Het vereiste van authenticiteit verplicht de aanbieder om ervoor te zorgen dat de elektronische overeenkomst adequaat is beveiligd tegen manipulatie van het bestand. Op deze wijze kan namelijk de authenticiteit in voldoende mate worden gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een elektronische handtekening waardoor manipulatie onmiddellijk zichtbaar is. Hoewel afspraken die in een blockchain zijn vastgelegd, niet of nauwelijks achteraf zijn aan te passen, kan door ondertekening van het smart contract met een gekwalificeerde elektronische handtekening, welke in § 4.2 is uiteengezet, het hoogste betrouwbaarheidsniveau worden bereikt. Door gebruik van deze handtekening kunnen partijen in voldoende mate op de juistheid van de inhoud van het smart contract vertrouwen.

Moment van totstandkoming

Het moment van totstandkoming dient met voldoende zekerheid te worden vastgesteld. Deze voorwaarde speelt bijvoorbeeld een rol om te kunnen bepalen wanneer partijen verplichtingen hebben ten opzichte elkaar of om vast te stellen wanneer er sprake is van een tekortkoning van er verbintenis die voortvloeit uit de overeenkomst. Volgens de Memorie van toelichting is het vereiste van voldoende zekerheid mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de stand van de techniek, de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. Hierbij geldt dat naarmate de belangen bij de overeenkomst groter zijn, eerder mag worden verwacht

73 _{Rapport Dutch blockchain Coalition – Smart contract werkgroep 2017, p. 25.} 74 _{Rapport Dutch blockchain Coalition – Smart contract werkgroep 2017, p. 25.}

32

dat partijen deugdelijke maatregelen nemen om te waarborgen dat het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst kan worden vastgesteld. Door de ondertekening van een smart contract met een kwalificeerde elektronische handtekening wordt voldaan aan het vereiste dat het moment van totstandkoming van de elektronische overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

Identiteit

Deze voorwaarde houdt in dat de identiteit van partijen met voldoende zekerheid vast moet worden gesteld op het moment dat de overkomst langs elektronische weg wordt gesloten. Dit vloeit voort uit het gegeven dat de identiteit van personen die zich in de informatiemaatschappij begeven vaak moeilijk is vast te stellen en bovendien kan het gebrek aan controle in de vorm van fysiek tussen partijen ervoor zorgen dat er meer ruimte is voor misbruik. Kenmerkend van de public blockchain is het decentrale identiteitsbeheer: niet alleen ontbreekt een centrale autoriteit welke bepaalt wie de gebruikers van de blockchain zijn, maar ook kan iedereen deelnemen aan het netwerk en kan elke gebruiker meerdere identiteiten maken, namelijk door een nieuw sleutelpaar te generen.75 Ondanks het feit dat alle transacties voor alle deelnemers zichtbaar zijn in de blockchain en transacties bovendien aan personen gekoppeld kunnen worden, is de publieke blockchain een vrij anoniem systeem. Deze anonimiteit staat op gespannen voet met het laatste vereiste van artikel 6:227a BW, namelijk dat de identiteit met voldoende zekerheid vastgesteld moet kunnen worden. Toch hoeft anonimiteit niet hand in hand te gaan met blockchain. Hierbij kan gedacht worden aan een private blockchain, waar deelnemers vooraf zijn geïdentificeerd en goedgekeurd, bijvoorbeeld door een Trusted Third Party.76 Om in het geval van een publieke blockchain toch te kunnen voldoen aan deze voorwaarde, dient gebruik te worden gemaakt van een gekwalificeerde elektronische handtekening om aan te kunnen tonen dat de transacties die zijn vastgelegd in de blockchain ook daadwerkelijk zijn gedaan door de bevoegde gebruiker.

Specifieke eisen voor smart contracting met een TTP

Zoals in hoofdstuk 5 is beschreven, kan smart contracting ook plaatsvinden op het platform van een TTP. In dat geval dienen er specifieke, juridische eisen aan de TTP te worden gesteld. Als eerste kan aangenomen worden dat een TTP op grond van artikel 3:15d BW te beschouwen is als een dienstverlener van de informatiemaatschappij. Ingevolge lid 3 van dit artikel moet onder

75 _{Linnemann 2016, p. 322.} 76 _{Verhelst 2017, p. 18.}

33

dienst van de informatiemaatschappij worden verstaan ‘elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn.’ Artikel 6:227b lid 1 BW bepaalt voor deze dienstverleners dat zij, voordat een overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de wederpartij op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze informatie versterkt over: (a) de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn; (b) het al dan niet archiveren van de overeenkomst nadat deze tot stand zal zijn gekomen, alsmede, indien de overeenkomst wordt gearchiveerd, op welke wijze deze voor de wederpartij te raadplegen zal zijn; (c) de wijze waarop de wederpartij van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede de wijze waarop hij deze kan herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt; (d) de talen waarin de overeenkomst kan worden gesloten en de gedragscodes waaraan hij zich heeft onderworpen en de wijze waarop deze gedragscodes voor de wederpartij langs elektronische weg te raadplegen zijn. Een TTP stelt voor of bij het sluiten van de overeenkomst de voorwaarden daarvan (hier worden niet de algemene voorwaarden bedoeld), op zodanige wijze aan de wederpartij ter beschikking, dat deze door hem kunnen worden opgeslagen zodat deze voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.