Smart contracts
De juridische duiding van een smart contract naar Nederlands privaatrecht
Leila Catharina Maria van der Pal
Universiteit van Amsterdam - 11399961 Scriptie Master Informatierecht
Begeleid door Prof. Dr. N. Helberger Januari 2018
“Smart contracts utilize protocols and user interfaces to facilitate all steps of the contracting process. This gives us new ways to formalize and secure digital relationships which are far more functional than their inanimate paper-based ancestors.”
1
Dankwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie die ik heb geschreven voor de master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam. Ik heb veel plezier beleefd aan het schrijven van deze scriptie en het was een periode waarin ik veel geleerd heb, zowel op wetenschappelijk gebied als op persoonlijk vlak.
Bij dezen wil ik graag stilstaan bij de mensen die mij hierbij hebben geholpen en gesteund. Speciale dank gaat uit naar Anne-Wil Duthler. Zonder haar waardevolle hulp en adviezen was deze scriptie niet tot stand gekomen. Ik wil ook graag mijn collega’s van MYOBI en Duthler Associates bedanken voor de fijne samenwerking en voor de kansen die ik heb gekregen om mijn onderzoek uit te voeren en mijn scriptie te schrijven. Tot slot wil ik mijn begeleider, mevrouw Helberger, bedanken voor haar adviezen en voor het aanreiken van de juiste handvatten om mijn onderwerp af te bakenen en de juiste richting te kiezen.
2
Abstract
Een smart contract is een deterministisch computerprogramma dat op een blockchain wordt gerepliceerd en uitgevoerd. De plaats die deze contracten momenteel inneemt binnen het Nederlands privaatrecht is onduidelijk. Ik heb in deze scriptie het begrip smart contracts verduidelijkt en de juridische status ervan beoordeeld aan de hand van beginselen en principes van contracteren.
(Hoofd)kenmerken smart contract:
• Digital form: het contract bestaat op basis van codes.
• Embedded: contractuele bepalingen zijn ingebed in codes in hardware en software.
• Performance mediated by technological means: de uitvoering van betalingen en andere acties worden gefaciliteerd door technische maatregelen en “rulebased operations”.
• Irrevocable: onomkeerbaar: eenmaal begonnen, kan de handeling waarvoor een smart contract is geprogrammeerd niet gestopt worden. Bovendien voert de handeling zichzelf automatisch uit. Gebaseerd op blockchaintechnologie of op het platform van een Trusted Third Party (TTP):
Smart contracting is meestal gebaseerd op basis van blockchaintechnologie, maar kan ook geschieden op het platform van een TTP. De voordelen van het gebruik van blockchain zijn transparantie van de logica, betrouwbaarheid van de transactie en bovendien ontbreekt de noodzaak voor een tussenpersoon. Een onafhankelijke derde partij, een TTP, kan daarentegen ook juist de betrouwbaarheid van het elektronisch berichtenverkeer vergroten door diensten aan te bieden, zoals sleutelbeheer en certificatie. Juridische gevolgen:
Ondanks het beginsel van contractsvrijheid, zorgt de deterministische aard van een smart contract, waarbij dezelfde input altijd moet leiden tot dezelfde output, ervoor dat niet elk soort contract zich leent om vormgegeven te worden als een smart contract. Smart contracts kennen geen nuance en kunnen alleen bepalingen bevatten die eenduidig definieerbaar zijn. Regels waarbij menselijke beoordeling een rol spelen, zoals open normen en de uitleg van redelijkheid en billijkheid, zijn (momenteel) ongeschikt om vast te leggen in codes. Indien het contract geheel uit code bestaat, dient er in ieder geval voldaan te zijn aan de eisen van artikel 6:227a BW. De vaststelling van een gerechtvaardigd vertrouwen en het vaststellen van op elkaar aansluitende wilsverklaringen zijn bij smart contracting niet geheel onproblematisch. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat partijen in de considerans van hun smart contract opnemen dat zij de uitkomsten van het smart contract in beginsel accepteren.
Aanbeveling:
Ik beveel dan ook aan om niet alleen met codes te werken, maar het smart contract ook in natuurlijke taal te beschrijven zodat het voor alle partijen raadpleegbaar en begrijpelijk is. In dit hybride contract vertegenwoordigen codes de uitvoerbare datastructuren en dient natuurlijke taal om zaken vast te leggen die niet in code zijn uit te drukken. Hierin zouden regels waarbij een menselijke beoordeling een rol spelen, zoals open normen en de redelijkheid en billijkheidtoets, kunnen worden opgenomen.
3
Inhoudsopgave
Dankwoord ... 1 Inhoudsopgave ... 3 1. Fictieve Casus ... 4 2. Inleiding ... 63. De (obligatoire) overeenkomst in het Nederland recht ... 9
3.1 Het begrip overeenkomst ... 9
3.2 De grondbeginselen van het contractenrecht... 9
3.3 Contract life cycle ... 10
3.3.1 Het aanbod ... 10
3.3.2 De precontractuele fase ... 12
3.3.3 De aanvaarding ... 12
3.3.4 De rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen ... 13
4. Het elektronische contract ... 15
4.1 Elektronische handel of E-commerce ... 15
4.2 De elektronische handtekening ... 17
5. Het smart contract ... 20
5.1 Wat is een smart contract? ... 20
5.2 Voorbeelden van toepassingen van smart contracting ... 21
5.2.1 Blockchain ... 21
5.2.2 Trusted Third Party ... 24
6. De toepassing van de wettelijke eisen en beginselen op smart contracting ... 27
6.1 Het aanbod ... 28
6.1.1 De juridische eisen van het aanbod ... 29
6.2 De onderhandeling of precontractuele fase ... 33
6.3 De aanvaarding ... 34
6.4 De rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen ... 36
6.4.1 De overeengekomen rechtsgevolgen: uitleg van de overeenkomsten ... 36
6.4.2 De overige rechtsgevolgen: de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid ... 37
7. Conclusie ... 40
Bijlage ... 42
4
1. Fictieve Casus
Meneer Ten Dam, gepensioneerd advocaat, is eigenaar van een pand in de grachtengordels van Amsterdam. Naast een ruime woonkamer, keuken en badkamer, bevinden zich in dit pand 4 slaapkamers die hij al ruim 20 jaar verhuurt aan studenten in Amsterdam.
Om sterker in zijn rechten te staan in geval van eventuele discussies met de huurder, heeft meneer Ten Dam een huurovereenkomst opgesteld. In dit contract staan de rechten en plichten die de huurder en verhuurder ten opzichte van elkaar hebben voor het gebruik van de kamer en gemeenschappelijke woonruimte en de tegenprestatie, in dit geval de huurprijs. Toen meneer Ten Dam begon met deze zeer ‘lucratieve business’, stuurde hij het huurcontract per post op naar de studenten en indien zij akkoord waren met het contract, moesten zij langskomen op zijn kantoor om dit te ondertekenen.
Inmiddels gaat het zoeken naar en het bemiddelen met huurders via een studenten woningbureau. Hiermee is ook de papieren rompslomp verleden tijd. Het bureau heeft een applicatie waarmee het sluiten van het huurcontract namelijk volledig elektronisch gaat: aanbod en aanvaarding van de huurovereenkomst geschiedt per e-mail. Net zoals de meeste andere overeenkomsten, komt een huurovereenkomst ingevolge artikel 6:217 BW tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan. In beginsel geschiedt dit vormvrij. Dit betekent dat er geen wettelijke obstakels bestaan tegen het sluiten van een overeenkomst via de elektronische weg. Meneer Ten Dam had wel zijn bedenkingen bij deze elektronische totstandkoming van het contract. Hoe kon hij immers het bestaan van de huurovereenkomst wel bewijzen en bovendien, is de e-huurder daadwerkelijk de persoon die hij zegt dat hij is? Gelukkig konden deze twijfels snel weggenomen worden, aangezien het bureau voor de huurovereenkomsten gebruikt maakt van een zogenaamde elektronische handtekening, specifieker gezegd een gekwalificeerde
elektronische handtekening (artikel 3.12 eIDAS verordening1). Ingevolge artikel 25 lid 2 van deze verordening en artikel 3:15a BW heeft een gekwalificeerde handtekening dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, indien de methode voor ondertekening die gebruikt is voldoende betrouwbaar is.2 Meneer Ten Dam is blij met deze digitale totstandkoming van de huurovereenkomst: het is snel, efficiënt en goedkoop.
1 Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende
elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (“eIDAS verordening”).
5
Met het oog op de toegenomen woningnood onder studenten heeft hij besloten om nog een pand te kopen en te verhuren aan studenten. Dit pand heeft maar liefst 12 kamers. Meneer Ten Dam vraagt zich nu af of er een nog snellere en veiligere manier is om een contract af te sluiten. Zijn neefje Rick, een student informatica aan de Universiteit van Amsterdam, vertelde hem over de blockchain, simpel gezegd de technologie of datastructuur achter de virtuele munteenheid bitcoin. Hoewel meneer Ten Dam het technische verhaal niet helemaal kon volgen, was zijn aandacht wel meteen gewekt toen Rick hem vertelde over zogeheten ‘smart contracts’, die worden gefaciliteerd door blockchain technologie. Deze slimme contracten, zo legde Rick uit, zijn contracten die zijn vastgelegd in een computerprogramma en die bepaalde handelingen, zoals het betalen van huur, automatisch uitvoeren als zich bepaalde condities voordoen.3 De nieuwsgierigheid van Meneer Ten Dam naar deze contracten die zichzelf uitvoeren, of zelf- executerende contracten is gewekt. Zou hij smart contracts kunnen gebruiken voor het verhuren van de kamers? Dit zou hem immers nog minder tijd en moeite kosten. Indien dat het geval is, is het contractenrecht dan van toepassing, en kan wat een smart contract doet ook worden toegerekend aan de contractspartijen? Meneer Ten Dam is erg benieuwd naar de juridische duiding van een smart contract naar Nederlands recht en hij vraagt zich tegelijkertijd sterk af of deze manier van contracteren een bedreiging kan vormen voor de praktijk van (contract)juristen.
3 B. Marino, ‘Smart contracts: The Next Big Blockchain Application’, Jacobs Technion-Cornell Institute 2
6
2. Inleiding
Smart contracts kunnen in het Nederlands worden vertaald als ‘slimme contracten’, of ‘zelf executerende contracten’4. Smart contracting wordt vaak in één adem genoemd met blockchain
technologie, de datastructuur achter het bitcoin netwerk. Een smart contract kan in dat geval worden gezien als een toepassing van de blockchain waarbij er in de blockchain geen gegevens worden opgeslagen, maar contracten die zijn vastgelegd in computerprogramma’s. De achterliggende gedachte is dat de uitvoering van een overeenkomst volledig kan worden geautomatiseerd.5 Op het moment dat aan de voorwaarden die in het contract staan wordt voldaan, komt de programmacode automatisch in actie en voert de overeenkomst uit. Partijen kunnen de overeenkomst niet manipuleren of veranderen omdat het smart contract is opgeslagen in de blockchain.6 Deze slimme contracten maken het mogelijk om niet alleen automatisch, maar ook zonder tussenpersoon, bindende afspraken te maken, te controleren en na te komen. Terugverwijzend naar de casus, zouden er juridisch bindende huurcontracten op de blockchain kunnen worden vastgelegd waarbij er geen derde betrouwbare partij nodig meer is (een studentenwoning bureau), die de transacties controleert en doorvoert.
Zoals uit de fictieve casus al blijkt, zijn de juridische vragen die rijzen bij smart contracting talloos. Momenteel is het niet alleen onduidelijk welke rol een smart contract precies inneemt binnen het Nederlands privaatrecht, maar ook de manier waarop het Nederlands privaatrecht het gebruik van deze slimme contracten beïnvloedt, is onzeker. Leent een smart contract zich bijvoorbeeld ter vervanging van elk soort contract? Als bestaande systemen worden vervangen, treden er zowel technische, organisatorische, als juridische problemen en vraagstukken op. In deze scriptie staat de juridische complexiteit van smart contracting centraal. De verschillende stappen die genomen dienen te worden in het proces van contracteren, de ‘contract life cycle’, zullen worden beschreven en gekeken zal worden hoe deze verenigd kunnen worden met smart contracting en welke problemen daarbij optreden. Hoewel de technische en organisatorische aspecten van smart contracting erg interessant zijn, bijvoorbeeld op het gebied van veiligheidsrisico’s, ligt de focus in deze scriptie nadrukkelijk op het juridische aspect van smart contracting. Om het onderwerp enigszins af te bakenen, is er tevens voor gekozen om de rechtssystemen van andere landen buiten beschouwing te laten.
4Tjong Tjin Tai 2017, p. 179.
5 Linnemann 2016, p. 326.
7 De hoofdvraag in deze scriptie luidt daarom:
‘Hoe dient een smart contract naar Nederlands privaatrecht te worden uitgelegd?’
Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen, zullen de volgende deelonderwerpen aan bod komen:
• Hoofdstuk 3: De (obligatoire) overeenkomst in het Nederland recht
Alvorens het begrip smart contracting uit te leggen en een vergelijking te trekken naar het Nederlands privaatrecht, dient contracteren naar Nederlands recht te worden uitgelegd. Eerst zullen de grondbeginselen van het contractenrecht worden behandeld en daarna de verschillende stadia in het proces van contracteren, de ‘contract life cycle’.
• Hoofdstuk 4: Het elektronische contract
De bepalingen uit het Nederlands Burgerlijk Wetboek en relevante verordeningen die betrekking hebben op elektronische overeenkomsten worden in dit hoofdstuk uiteengezet. Hierbij zullen de juridische eisen voor contracteren in een elektronische omgeving worden geschetst.
• Hoofdstuk 5: Het smart contract
Dit hoofdstuk beschrijft de betekenis en de toegevoegde waarde van een smart contract. Om het begrip en de werking van smart contracting te verduidelijken, zullen twee manieren van smart contracting aan bod komen; namelijk smart contracting op basis van de blockchain en smart contracting met behulp van een Trusted Third Party.
• Hoofdstuk 6: De toepassing van de wettelijke eisen en beginselen op smart contracting Nu de principes van contracteren naar Nederlands recht zijn uiteengezet en het begrip smart contracting uitvoerig is beschreven, kunnen er paralellen getrokken worden met traditionele overeenkomsten. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij de vraag of een smart contract ook een in rechte afdwingbare overeenkomst kan vormen.
De fictieve casus zal bij de behandeling van hoofdstukken 3, 4 en 5 worden gebruikt om het een en ander te verduidelijken.
8
Relevantie
Belangstelling voor de blockchain en toepassingen als smart contracting, kwam eerst vooral vanuit de financiële sector7, meer in het bijzonder van de zogeheten “FinTech”- bedrijven: bedrijven die met innovatieve technologieën, producten en diensten, de financiële wereld trachten te verbeteren. Momenteel zijn echter ook de vastgoedwereld, de onderwijs-, zorg- en energiesector en de overheid zich sterk bewust van de impact die blockchain en toepassingen, zoals smart contracting, ervan kan hebben. Zo heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie in 2017 een verkennend onderzoek laten doen naar de sociale en juridische gevolgen van blockchain technologie en aanverwante zaken als smart contracts en cryptocurrencies.8 Binnen de juridische wereld is de belangstelling, maar ook de vrees voor smart contracting gegroeid. Deze scriptie zal het begrip smart contracts verduidelijken en de juridische status ervan beoordelen aan de hand van de beginselen en principes van contracteren en kan daarom tevens worden gebruikt als informatiebron voor bedrijven en overheden die geïnteresseerd zijn in smart contracting.
Methode
Deze scriptie onderzoekt de rol van smart contracting in het Nederlands privaatrecht en de manier waarop het Nederlands privaatrecht het gebruik ervan beïnvloedt. Gelet op het feit dat er geen jurisprudentie over smart contracting bestaat, zal dit onderzoek voornamelijk bestaan uit literatuuronderzoek en door het bestuderen van relevante wet- en regelgeving. Het rechtswetenschappelijke paradigma waarin deze scriptie zich bevindt is daarom ook een intern perspectief, zowel descriptief als normatief en leidend tot een predictieve uitspraak.9 Het perspectief is intern omdat dit onderzoek probeert aan te geven hoe een bepaalde kwestie, in dit geval een smart contract, juridisch moet worden geduid. Deze scriptie is zowel descriptief als normatief omdat smart contract niet alleen worden beschreven, maar er wordt ook vastgesteld hoe dit soort contracten behandeld dienen te worden en er wordt een waardeoordeel aan gegeven; er zal immers ook gekeken worden naar de toegevoegde waarde ervan. Tot slot is het onderzoek predictief aangezien de opkomst en ontwikkeling van smart contracts nog in de kinderschoenen staan en deze scriptie zal kijken naar de meest waarschijnlijke ontwikkeling van het recht met betrekking tot deze contracten.
7 Zie in dit kader bijvoorbeeld: R. Betlem, 'Banken verdwijnen door opkomst blockchain', FD 10 oktober 2016. 8 Kamerstukken 1 2016/17, 33 009.
9
3. De (obligatoire) overeenkomst in het Nederland recht
3.1 Het begrip overeenkomst
Titel 5 (Overeenkomsten in het algemeen) van boek 6 Burgerlijk Wetboek (BW) is gewijd aan de obligatoire overeenkomst. Ingevolgde artikel 6:213 lid 1 BW is een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens één of meer andere een verbintenis aangaan. In de praktijk wordt de term ‘contract’ veelal gebruikt als synoniem van ‘overeenkomst’ en daarom zullen in het navolgende deze termen als uitwisselbaar worden beschouwd. In dit hoofdstuk worden als eerste de grondbeginselen van het contractenrecht besproken en vervolgens worden de verschillende stadia bij het proces van contracteren onder de noemer ‘contract life cycle’ behandeld.
3.2 De grondbeginselen van het contractenrecht
In het contractenrecht kunnen een drietal grondbeginselen worden onderscheiden, namelijk de contractsvrijheid, het consensualisme en de verbindende kracht van de overeenkomst.10 Contractsvrijheid
Het beginsel van contractvrijheid houdt in dat partijen de vrijheid hebben om te bepalen of zij al dan niet een overeenkomst willen sluiten, met wie zij dat doen en met welke inhoud zij dat wensen. Het recht erkent daarmee de partijautonomie.11 Als de uitoefening van deze
contractsvrijheid in conflict komt met een belang van hogere orde, kan zij beperkt worden. Dit betekent dat contractsvrijheid geen absoluut recht is. Op grond van artikel 3:40 BW wordt de overeenkomst nietig verklaard als deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling, met de goede zeden of de openbare orde.
Consensualisme
Dit beginsel, dat ook wel vormvrijheid wordt genoemd, is neergelegd in artikel 3:37 lid 1 BW. Het houdt in dat, tenzij anders is bepaald, verklaringen in iedere vorm kunnen geschieden, en in één of meer gedragingen besloten kunnen liggen. Dit betekent dat (huur)overeenkomsten zelfs mondeling tot stand kunnen komen. Net als het beginsel van contractsvrijheid, is het consensualisme niet absoluut en gelden er uitzonderingen. Voor sommige rechtshandelingen vereist de wet namelijk wel een schriftelijke vorm omdat het bepaalde waarborgen met zich meebrengt en op deze manier de rechtszekerheid bevordert. Zo wordt bijvoorbeeld een geschrift vereist voor de koop van woningen (artikel 7:2 BW) en bovendien kan het schriftelijkheidsvereiste ook volgen uit het voorschrift dat een bepaalde rechtshandeling bij akte
10 Hijma & Olthoff 2011, p. 311. 11 Hijma e.a. 2013, p. 14.
10
geschiedt. Artikel 156 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat akten ondertekende geschriften zijn, bestemd om tot bewijs te dienen. Dit geschrift kan tussen partijen dwingend bewijs opleveren over de inhoud daarvan. Indien de wettelijke vormvoorschriften worden genegeerd is de sanctie in beginsel nietigheid (artikel 3:39 BW).12
Verbindende kracht van de overeenkomst
Met de verbindende kracht van de overeenkomst, ook wel ‘pacta sunt servunda’ genoemd, wordt bedoeld dat partijen zijn gebonden aan datgene wat zij hebben afgesproken en hun verplichtingen na dienen te komen. Dit principe staat omschreven in artikel 6:248 lid 1 BW: Een overeenkomst heeft (…) de door de partijen overeengekomen rechtsgevolgen (…). Uitzonderlingen op het beginsel van verbindende kracht zijn evenwel mogelijk13: zo zijn partijen niet volgens hun afspraken gebonden bij strijd met een dwingende wetsbepaling, openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW) en door de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De specifieke verplichtingen van de verhuurder en die van de huurder staan vermeld in respectievelijk Titel 4 (Huur) Afdeling 2 en Afdeling 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
3.3 Contract life cycle
Elk contract heeft een zogenaamde ‘levenscyclus’. Van de opstelling van een eerste versie van een contract (een draft) tot aan controle op de naleving ervan (compliance) tot aan de beëindiging van het contract. Hiertussen bevinden zich verschillende stadia. Respectievelijk zullen de volgende fasen worden behandeld: (1) het aanbod, (2) de onderhandeling of ‘precontractuele fase’, (3) de aanvaarding en (4) de rechtsgevolgen van de overeenkomst. 3.3.1 Het aanbod
De levenscyclus van een contract begint met de aanvraag voor een bepaald goed of dienst. Met een contract wordt beoogd een mate van zekerheid te geven: indien een bepaling uit de overeenkomst onvoldoende, niet of niet tijdig wordt nagekomen, dan bindt de overeenkomst. De functie van de huurovereenkomst is bijvoorbeeld het geschreven document te zijn van de afspraken tussen partijen, waarbij de zekerheid functioneert in de zin van bewijs, in de zin van voorspelbaarheid en stabiliteit van de concrete uitvoering van het contract en zekerheid omtrent de inhoud van een transactie waarbij de bedoeling van de partijen zo dicht mogelijk wordt benaderd.14 De inhoud van een contract hangt af van het onderwerp en vaak heeft elk soort
12 Hijma e.a. 2013, p.15. 13 Hijma & Olthof 2011, p. 312. 14 Wessels 2007, p. 2.
11
contract een eigen rechtsgebied met bijbehorende regels, zoals bijvoorbeeld een huurcontract waarbij de regels van het huurrecht gelden. Toch zal ieder goed contract een bepaalde structuur hebben en volgens vast gebruik bestaat een overeenkomst uit de volgende onderdelen: (a)
Benoeming partijen; (b) Definities; (c) Considerans of overwegingen; (d) Kernbedingen en (e) Afsluiting en ondertekening. Een zekere mate van standaardisering van overeenkomsten geniet
de voorkeur voor zover dit bereikbaar is binnen de door een cliënt gehanteerde werkwijze. Het opstellen en uitwerken van een maatcontract is echter in veel commerciële verhoudingen onvermijdelijk, waarbij de volgende criteria een rol spelen: (1) het economisch belang dat ermee gemoeid is (2) de duur van de overeenkomst (3) de complexiteit van de transactie (4) het gegeven dat de beoogde overeenkomst voor ten minste één van de partijen geen routinetransactie is (5) de bekendheid van de wederpartij en (6) dat gesteld kan worden dat
specifieke of nationale wetgeving de cliënt geen of weinig bescherming biedt.15
Volgend uit artikel 3:37 lid 1 BW is het doen van een aanbod in beginsel niet gebonden aan vormvereisten. Hoewel het aanbod vormvrij geschiedt, dient deze wel tenminste de volgende elementen te bevatten: (1) Het voorstel dient op een rechtsgevolg gericht te zijn; (2) Het voorstel dient gericht te zijn tot een bepaalde persoon en (3) Het aanbod dient voldoende bepaalbaar te zijn.16 Dit laatste vereiste vloeit voort uit de wet: artikel 6:227 BW bepaalt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn. De inhoud van dit aanbod wordt bepaald door de wilsvertrouwensleer, welke is vastgelegd in artikelen 3:33 BW en 3:35 BW: een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Om als aanbod te gelden dient de wilsverklaring alle essentiële kenmerken van de te sluiten overeenkomst te bevatten. In het geval van de huurovereenkomst zijn dat: de verplichting van de verhuurder tot het verschaffen van het gebruik van de kamer en gemeenschappelijke woonruimte; gedurende een bepaalde tijd; en tegen betaling van een bepaalde prijs of een andere tegenprestatie die op objectieve wijze moet kunnen worden vastgesteld. Indien er een discrepantie heerst tussen de wil en de verklaring, komt artikel 3:35 BW tegemoet: dit artikel bepaalt dat de uiterlijke schijn van de verklaring voorgaat op de interne wil van de handelend persoon, voor zover de wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op heeft vertrouwd dat de verklaring welgemeend was. Aan een bepaalde gedraging van een partij mag dus een bepaald vertrouwen worden gehecht met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst.
15 Wessels 2007, p. 3.
12 3.3.2 De precontractuele fase
Voordat partijen overeenstemming bereiken over de overeenkomst, gaat vaak een periode van onderhandelen vooraf, ook wel aangeduid als de ‘precontractuele fase’. Hoewel het BW deze fase ongeregeld laat, legt de Hoge Raad aan de onderhandelende partijen meer beperkingen op naarmate het moment waarop de overeenkomst waarover wordt onderhandeld, nadert. Al in 1957 in het arrest Baris/Riezenkamp17 is bepaald dat partijen in de onderhandelingsfase tot elkaar komen te staan ‘in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding’. Volgens de Hoge Raad brengt deze rechtsverhouding mee dat partijen hun gedrag mede dienen te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. In het arrest Plas/ Valburg18 oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase onder bepaalde omstandigheden niet alleen tot aansprakelijkheid van de afbrekende partij leidt, maar ook dat deze aansprakelijkheid tot een verplichting tot schadevergoeding kan leiden die zelfs mede de gederfde winst kan omvatten. Deze situatie speelt met name indien een partij bij de wederpartij het vaste vertrouwen heeft gewekt dat men de overeenkomst gaat sluiten: er is een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan, ook wel
precontractuele goede trouw genoemd. In het arrest JPO/ CBB19 is een nuancering hierop aangebracht: Als uitgangspunt geldt dat het afbreken van onderhandelingen is toegestaan, zonder een verplichting van vergoeding van de gemaakte kosten of gederfde winst. Dit is alleen anders wanneer de andere partij erop kon en mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, of wanneer sprake is van andere bijzondere onvoorziene omstandigheden.
3.3.3 De aanvaarding
Voortvloeiend uit artikel 6:217 lid 1 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Het woord ‘daarvan’ geeft aan dat het aanbod en de aanvaarding op elkaar aan moeten sluiten. Net als het aanbod, geschiedt de aanvaarding in beginsel vormvrij en is de wilsvertrouwensleer van toepassing. Een vereiste waaraan de aanvaarding moet voldoen, is dat zij niet alleen inhoudelijk met het aanbod moet overeenstemmen, maar ook moet worden gericht tot de wederpartij en moet zijn gedaan op een moment waarop het aanbod nog van kracht was.20 Nadat het aanbod is aanvaard, is er een overeenkomst ontstaan. Als moment van aanvaarding geldt het moment waarop de aanvaardingsverklaring de aanbieder heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Criterium is dus of de verklaring is ontvangen.
17 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 18 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg).
19 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 20 Hijma & Olthoff 2011, p. 322.
13
3.3.4 De rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen
Uit artikel 6:248 lid 1 BW volgt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Om vast te stellen welke rechtsgevolgen partijen zijn overeengekomen, moeten de door hen gemaakte uitspraken worden uitgelegd. De uitleg van overeenkomsten zal in §3.3.4.1 worden behandeld en in §3.3.4.2 worden de overige rechtsgevolgen behandeld.
3.3.4.1 De overeengekomen rechtsgevolgen: uitleg van de overeenkomsten
Hetgeen door partijen is overeengekomen, bepaalt de rechtsgevolgen voor de partijen. De vaststelling van de gemaakte afspraken is niet altijd onproblematisch: de betekenis van woorden is vaak contextueel bepaald en bovendien ligt een verschil in interpretatie op de loer. Hoewel de wet aan de uitleg van overeenkomsten geen bepalingen wijdt, worden het wederzijds gerechtvaardigd vertrouwen (artikel. 3:35 BW) tezamen met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 lid 2) vaak als richtinggevend gezien. Nederlandse contracten worden doorgaans uitgelegd volgens het ‘Haviltex- criterium’, vernoemd naar het gelijknamige arrest uit 198121. De Hoge Raad overwoog hier dat in geval van een verschil van mening over de uitleg van een overeenkomst, niet slechts kan worden gekeken naar de taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het komt aan op ‘wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs (gerechtvaardigd vertrouwen) aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (wil).’ Hierbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.Voor wat betreft de uitleg van commerciële contracten is in het arrest Lundiform/ Mexx22 het Haviltex- criterium bevestigd en aangegeven dat ook indien een overeenkomst een zogeheten ‘entire agreement
clause’ bevat, de bedoeling van partijen in de gegeven omstandigheden doorslaggevend blijft.
Deze clausule houdt in dat partijen de inhoud van de afspraken die zij hebben vastgelegd in de
overeenkomst, niet kunnen aanvullen met bewijs van eerdere overeenkomsten.23 Door de
uitsluiting van extrinsiek bewijs (bewijs buiten de tekst van de overeenkomst) worden partijen op deze manier gedwongen om al hun afspraken in de overeenkomst neer te leggen.
21 HR 13 maart 1981 ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). 22 HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/ Mexx). 23 Dousi 2013, p. 127.
14
3.3.4.2 De overige rechtsgevolgen: de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid
Hetgeen partijen zijn overeengekomen is primair beslissend voor de rechtsgevolgen van deze overeenkomsten. Daarnaast volgen ook rechtsgevolgen uit de wet, de gewoonte en redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW).
De wet
In het BW is een aantal bepalingen te vinden die datgene wat partijen zijn overeengekomen op bepaalde punten kunnen aanvullen, ook wel aanvullend of regelend recht genoemd24. Zij zijn met name te vinden in boek 6 BW Titel 1 (Verbintenissen in het algemeen) en in diverse bijzondere overeenkomsten in de boeken 7 (zoals huur) en 7A BW. Regelend recht is van toepassing wanneer partijen met betrekking tot het desbetreffende punt niets zijn overeengekomen. Daarnaast bestaat er ook dwingend recht: de wet geeft dan een bepaalde regel waar partijen niet van af kunnen wijken, bijvoorbeeld ter bescherming van derden.
De gewoonte
Een gewoonte kan omschreven worden als een gedragslijn die zo algemeen wordt gevolgd, dat het afwijken ervan als onrechtmatig wordt ervaren.25 De betekenis van gewoonterecht als rechtsbron is in de 20e eeuw verder afgenomen, wat samenhangt met de opkomst van de redelijkheid en billijkheid als bron van ongeschreven recht.26
De redelijkheid en billijkheid
De eisen van redelijkheid en billijkheid zien toe op de regels van ongeschreven recht die iedere verbintenis beheersen.27 Hoewel men spreekt van ‘een open norm’, blijkt uit artikel 3:12 BW
dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. Dit begrip kan zowel een aanvullende als een beperkende werking hebben. Hoewel de redelijkheid en billijkheid in beginsel kunnen derogeren aan alle tussen partijen geldende afspraken, mag de toepassing van de beperkende werking niet een ‘denaturering’ van de overeenkomst tot gevolg heeft, dat wil zeggen tot rechtsgevolgen leiden die het karakter van de overeenkomst zodanig verminken, dat deze niet meer te herkennen is ten opzichte van de oorspronkelijke versie.28
24 Hijma e.a. 2013, p. 288.
25 Hijma e.a. 2013, p. 289. 26 Hijma e.a. 2013 p.290. 27 Hijma & Olthoff 2011, p. 193. 28 Hijma e.a. 2013, p. 296.
15
4. Het elektronische contract
Voortvloeiend uit het beginsel van vormvrijheid kunnen overeenkomsten in principe ook via elektronische weg tot stand komen. Een elektronisch contract kan als volgt worden omschreven: “Een contract dat enkel wordt gesloten met behulp van elektronische middelen, zonder dat de
contracterende partijen in elkaars aanwezigheid zijn.”29 De toegenomen digitalisering van de samenleving waarin steeds meer elektronisch wordt gecontracteerd, heeft op Europees niveau geleid tot wetgeving op het gebied van elektronische handel of ‘e-commerce’ en wetgeving met betrekking tot de elektronische handtekening, welke beide behandeld zullen worden.
4.1 Elektronische handel of E-commerce
Naar aanleiding van de Richtlijn inzake elektronische handel30 ook wel de ‘E-commerce richtlijn’, genoemd, bevatten de Boeken 3 en 6 van het BW enkele bepalingen die betrekking hebben op de elektronische handel. De strekking van deze richtlijn is het elektronisch contracteren van waarborging te voorzien en zoveel mogelijk gelijk te stellen aan de traditionele vormen van contractsluiting (zie overweging 37 en 38 en artikel 9 E-commerce richtlijn). De totstandkoming van overeenkomsten in een elektronische omgeving geschiedt net als transacties die plaatsvinden in een niet-elektronische omgeving, door aanbod en aanvaarding (zie artikel 6:217 BW). De aanbod en de aanvaarding zijn beide vormvrij (artikel 3:37 lid 1 BW) en men kan dit mondeling, schriftelijk en dus ook elektronisch doen. De aanvullende eisen voor elektronische overeenkomsten, via elektronische weg (bijvoorbeeld een huurcontract via e-mail) zijn nader bepaald in artikelen 6:227a-c BW, artikelen die dienen ter uitvoering van de E-commerce richtlijn. In het geval hier niet aan wordt voldaan, kan dat leiden tot nietigheid of vernietiging van de overeenkomst, of ontbinding door de wederpartij.31 Indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig tot stand komt, kan dit ook langs de elektronische weg gebeuren, op voorwaarde dat aan extra eisen wordt voldaan, namelijk (zie artikel 6:227a BW):
• De elektronische overeenkomst door partijen raadpleegbaar is; • De authenticiteit in voldoende mate gewaarborgd is;
• Het moment van totstandkoming met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, en • De identiteit van partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.
29 Schaub 2004, p. 201.
30 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde
juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel").
16
Overeenkomsten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechter, een overheidsorgaan of een beroepsbeoefenaar die een publieke taak uitoefent kunnen echter niet langs de elektronische weg worden afgesloten (lid 2).
Raadpleegbaarheid
Artikel 6:227b lid 2 BW bepaalt dat degene die een dienst van de informatiemaatschappij levert, zoals een webwinkel, voor of bij het sluiten van de overeenkomst de inhoud daarvan op zodanige wijze ter beschikking stelt aan de wederpartij, zodat deze de overeenkomst kan opslaan ten behoeve van latere kennisneming. Het vereiste van raadpleegbaarheid speelt tevens een belangrijke rol bij de elektronische akte. Artikel 156a Rv, ingevoerd in 2010 32, bepaalt dat
elektronische akten die aan bepaalde eisen voldoen, gelijk worden gesteld met onderhandse akten. Een akte is een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen (artikel 156 lid 1 Rv). Een belangrijke voorwaarde voor deze elektronische akte is dat zij op zodanige wijze tot stand komt, dat de wederpartij de inhoud daarvan kan opslaan op een wijze die deze inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik en dat daarvan een ongewijzigde reproductie kan worden gemaakt. In het geval van een wettelijke verplichting tot het verschaffen van een onderhandse akte, zoals bijvoorbeeld van een verzekeringspolis33, kan dit alleen in de vorm van een elektronische akte geschieden, op voorwaarde van de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij (lid 2). Op deze manier wordt voorkomen dat mensen die niet beschikken over een (goede) internetverbinding, geen kennis kunnen nemen van de akte.
Authenticiteit
Elektronische bestanden kunnen vaak makkelijk worden gewijzigd. Het vereiste van authenticiteit verplicht de aanbieder om ervoor te zorgen dat de elektronische overeenkomst adequaat is beveiligd tegen manipulatie van het bestanden. Op deze wijze kan namelijk de authenticiteit in voldoende mate worden gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een elektronische handtekening (zie § 4.2) waardoor manipulatie onmiddellijk zichtbaar is.
Moment totstandkoming
Hoewel het moment van totstandkoming voor elektronische overeenkomsten met voldoende zekerheid moet kunnen worden vastgesteld, geldt dit vereiste niet voor overeenkomsten die langs de schriftelijke weg tot stand dienen komen. De achterliggende gedachte hierachter is dat het tijdstip van verzending, ontvangst of totstandkoming van een elektronisch document zonder
32 Wet van 20 februari 2010, Stb, 2010, 222. 33 Stuurman & Bettink 2013, p. 30.
17
al te veel inspanning kan worden aangepast. De omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van de overeenkomst, de stand van de techniek en de hoedanigheid van de partijen bepalen of het tijdstip van totstandkoming met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.34 Aanbieders van diensten in de informatiemaatschappij moeten een elektronische aanvaarding van de wederpartij zo spoedig mogelijk bevestigen (artikel 6:227c lid 2). Deze wederpartij kan de overeenkomst ontbinden zolang de ontvangst van een aanvaarding niet is bevestigd. Als de ontvangst van een aanbod niet tijdig wordt bevestigd, dan geldt dat als verwerping ervan.
Bevestiging identiteit
Hoewel een elektronische overeenkomst meestal tot stand komt zonder dat de partijen elkaar daadwerkelijk hebben gezien of gesproken, moet net als bij schriftelijke overeenkomsten, de identiteit van partijen met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld. Het gebrek aan controle in de vorm van direct fysiek contact tussen partijen, kan ervoor zorgen dat er meer ruimte is voor misbruik. De Memorie van Toelichting geeft als oplossing hiervoor het gebruikmaken van een elektronische handtekening, welke hieronder wordt besproken.35
4.2 De elektronische handtekening
Het juridisch kader voor elektronische handtekeningen is al in 1999 vastgesteld met de Richtlijn elektronische handtekeningen.36 Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in de artikelen 3:15a -3:15c BW, artikel 6:196b BW en in enkele bepalingen in de Telecommunicatiewet. Inmiddels is deze richtlijn vervangen door de eIDAS verordening37. De Richtlijn had betrekking op elektronische handtekeningen, maar bood geen uitgebreid grens- en sector overschrijdend kader voor veilige, betrouwbare en gebruiksvriendelijke elektronische transacties. Deze verordening, welke in juli 2016 in werking is getreden, voorziet in een versterking en uitbreiding van de verworvenheden van die richtlijn (overweging 3 eIDAS verordening). Het wetsvoorstel ‘Uitvoering EU-verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten’38 geeft uitvoering aan de onderdelen van eIDAS verordening die noodzaken tot wetswijziging. Volgens artikel 3.10 eIDAS verordening
34 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p.54. 35 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2000/01, 27 743, nr. 3, p.2.
36Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een
gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (“Richtlijn elektronische handtekeningen”)
37 Verordening betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties
in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG (“eIDAS verordening”).
38 Wijziging van de Telecommunicatiewet, de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek, de Algemene wet
bestuursrecht alsmede daarmee samenhangende wijzigingen van andere wetten in verband met de uitvoering van EU-verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten (“Uitvoering EU-verordening
18
bestaat een elektronische handtekening uit ‘gegevens in elektronische vorm die gehecht zijn aan
of logisch verbonden zijn met andere gegevens in elektronische vorm en die door de ondertekenaar worden gebruikt om te ondertekenen’. Een voorbeeld van een elektronische
handtekening is een gescande handtekening. Naast de ‘gewone’ elektronische handtekening, maakt de verordening onderscheid tussen een ‘geavanceerde elektronische handtekening’ en een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’ welke beide zullen worden besproken. Een geavanceerde elektronische handtekening is een elektronische handtekening die voldoet aan de vier aanvullende betrouwbaarheidseisen van artikel 26 eIDAS verordening, namelijk: a) zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden;
b) zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren;
c) zij komt tot stand met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken en d) zij is op zodanige wijze aan de daarmee ondertekende gegevens verbonden, dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord.
De laatste twee eisen stellen vooral hoge eisen. Zo zal een ingescande, handgeschreven handtekening slechts voldoen aan de eerste twee criteria en heeft daarom een lager betrouwbaarheidsniveau. In het geval dat een handtekening wordt geplaatst door middel van asymmetrische encryptie sleutels, ook wel aangeduid als de ‘digitale handtekening’, dan wordt (meestal) aan de vier eisen voldaan. Encryptie is een technologie voor het versleutelen van gegevens en bij asymmetrische encryptie wordt er gebruik gemaakt van twee soort sleutelparen: een privé- sleutel die geheim is en alleen bekend is bij de bezitter, en een publieke sleutel die opgenomen is in een publiek register.39 Hoewel deze technologie vrij complex is, vertaalt deze zich voor gebruikers in het gebruik van een chipkaart, waarbij in combinatie met het invoeren van bepaalde codes, een ondertekende tekst (opnieuw) toegankelijk wordt. Indien deze sleutelparen worden uitgegeven door een Trusted Third Party, overeenkomstig de extra eisen die de verordening eist, kan gesproken worden van een gekwalificeerd certificaat. Als er voor de handtekening ook nog gebruik is gemaakt van een ‘gekwalificeerd middel’ (geconfigureerde software of hardware), spreekt men van een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening (artikel. 3.12 eIDAS verordening).40 Met een gekwalificeerde elektronische handtekening kan
het hoogste betrouwbaarheidsniveau worden bereikt.
39 Stuurman & Bettink 2013, p. 46.
40 Zie voor de nadere, specifieke eisen van een gekwalificeerd certificaat Bijlage 1 van deze verordening en
19
Artikel 25 lid 2 eIDAS verordening bepaalt dat een gekwalificeerde elektronische handtekening hetzelfde rechtsgevolg heeft als een handgeschreven handtekening. Er is dus sprake van een rechtstreekse gelijkstelling. Wat betreft de gewone elektronische handtekening, bepaalt lid 1 van dit artikel dat deze als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures niet mag worden ontkend op het enkele feit dat de handtekening elektronisch is of niet aan de eisen voor gekwalificeerde elektronische handtekeningen voldoet. Het rechtsgevolg van een gewone elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening wordt in het Nederlands recht geregeld in artikel 3:15a BW: “hebben (…) dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven
handtekening indien voor deze beide elektronische handtekeningen de methode voor ondertekening die gebruikt is voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische handtekening is gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval.”.
Hoewel er dus geen duidelijk concreet verschil is in rechtsgevolg tussen een geavanceerde elektronische handtekening en een gekwalificeerde elektronische handtekening, is de betrouwbaarheid en de validiteit van een gekwalificeerde elektronische handtekening makkelijker aan te tonen.
20
5. Het smart contract
5.1 Wat is een smart contract?
Momenteel staan smart contracts steeds meer in de belangstelling, maar deze term bestaat al sinds de jaren negentig. Rond 1996 publiceerde Nick Szabo, computerwetenschapper en cryptograaf, een aantal artikelen over dit onderwerp en hij wordt daarom ook wel gezien als de bedenker ervan. Eén van de eerste definities die hij hanteerde van een smart contract was: “A
smart contract is a set of promises, specified in digital form, including protocols within which the parties perform on these promises.”41 Als voorbeeld trekt hij een vergelijking met een frisdrankautomaat: een frisdrankautomaat is ingesteld om blikjes frisdrank te leveren tegen een vooraf bepaalde, vaste prijs. Als de koper een muntje in de automaat werpt, ontvangt hij het gewenste blikje. De transactie kan tussentijds niet gestopt worden, en ook kan de koper zijn geld niet terugkrijgen als hij het blikje al heeft ontvangen. De voorwaarden van de transactie zijn ingebed in de hardware en software waarop de machine draait. De frisdrankautomaat kan gezien worden als drager van het slimme contract waarbij de transactie altijd op exact dezelfde wijze wordt uitgevoerd. De oorspronkelijke gedachte achter smart contracts was dat toegang tot zaken zoals huizen en auto’s via een ingebouwde computer gecontroleerd konden worden. In deze computers zouden contractuele bepalingen ten behoeve van de toegang worden opgeslagen en worden uitgevoerd.42 Mede dankzij ontwikkelingen op het gebied van bitcoin, is de focus van smart contracts momenteel meer komen te liggen op implementatie van contractuele regels in computercodes.
Hoewel smart contracts geen vastomlijnd en eenduidig begrip zijn, sluit de definitie die advocatenkantoor Norton Rose Fulbright hanteert aan bij het huidige gebruik van smart contracts. Zij omschrijven de kenmerken ervan als volgt:43
• Digital form: het contract bestaat op basis van codes.
• Embedded: contractuele bepalingen zijn ingebed in codes in hardware en software.
• Performance mediated by technological means: de uitvoering van betalingen en andere acties worden gefaciliteerd door technische maatregelen en “rulebased operations”.
• Irrevocable: onomkeerbaar: eenmaal begonnen, kan de handeling waarvoor een smart contract is geprogrammeerd niet gestopt worden. De handeling voert zichzelf bovendien automatisch uit.
41 N. Szabo, ‘Smart contracts: building blocks for digital markets, 1996 en N. Szabo ‘Formalizing and Securing
Relationships on Public Networks’, First Monday 1 september 1997, vol. 2 nr.9.
42 Tjong Tjin Tjai 2017, p. 179.
43 Norton Rose Fulbright whitepaper, ‘Smart Contracts: coding the fine print, A legal and regulatory guide’
21
Vaak wordt smart contracting in verband gebracht met blockchain technologie. Een bekend voorbeeld van een initiatief welke smart contracting faciliteert is Ethereum. Ethereum is een decentraal, op blockchain gebaseerd platform waarop slimme contracten kunnen worden uitgevoerd.44 Smart contracting hoeft echter niet plaats te vinden aan de hand van blockchaintechnologie, maar kan ook geschieden op het platform van een Trusted Third Party middels zogeheten Sticky Information Policies. §5.2.1 behandelt smart contracting aan de hand van blockchain en §5.2.2 smart contracting met behulp van een TTP.
5.2 Voorbeelden van toepassingen van smart contracting
5.2.1 Blockchain
Het idee van een smart contract, zoals Nick Szabo deze beschreef in 1996, bleef voor lange tijd bij slechts een idee. De reden hiervoor was dat de technologie om hier vorm aan te geven niet bestond of niet toereikend genoeg was.45 Dat veranderde met de komst van de virtuele munteenheid bitcoin, een concrete toepassing van blockchaintechnologie. Slimme contracten zijn meestal onderdeel van een gedecentraliseerde blockchain applicatie. Blockchain kan worden gezien als een openbaar kas- of grootboek in databasevorm van onveranderbare transacties. Dit grootboek is opgeslagen op een groot aantal deelnemende computers die in verbinding met elkaar staan via een ‘peer-to-peernetwerk’.46 Een blockchain is dus decentraal:
het grootboek is immers niet op slechts één computer opgeslagen en bovendien ontbreekt een centrale autoriteit. De deelnemende computers in een netwerk worden ook wel ‘nodes’ genoemd.47 Transacties van digitale eenheden tussen de nodes worden in de vorm van een blok (‘block’) op automatische wijze geregistreerd in een register of grootboek. Uiteindelijk zal een veelheid aan transacties ertoe leiden dat er in het register als het ware een ‘ketting’ (chain) van transacties, welke zijn geregistreerd als blocks, ontstaat: de blockchain. In principe kunnen er eindeloos nieuwe blocks aan de ketting worden toegevoegd.48 Een belangrijk aspect van blockchain is dat voordat er een transactie tussen nodes kan worden uitgevoerd, deze eerst dient te worden geverifieerd en geauthentiseerd door de nodes die zich binnen het netwerk bevinden. Anders gezegd: er dient decentraal consensus te worden bereikt.49
Kenmerkend van de blockchain is dat alle deelnemers binnen het netwerk dezelfde informatie tot hun beschikking hebben: op iedere node wordt een identiek exemplaar van het register in
44 Zie een beschrijving bij: https://nl.wikipedia.org/wiki/Ethereum.
45 W. Mougayar, ‘9 Myths Surrounding Blockchain Smart Contracts’, Coindesk 23 maart 2016. 46 Linneman 2016, p. 320.
47 Verhelst 2017, p. 17.
48 Stroucken & Oostermeyer 2017, p. 3. 49 Linnemann 2016, p. 324.
22
een database opgeslagen.50 Er is sprake van een decentraal gedistribueerd netwerk en er bestaat geen single point of failure omdat de gegevens niet op één punt en onder de zeggenschap van één partij zijn opgeslagen.51 Bovendien kan iedereen in principe deelnemen aan het netwerk via internet; het is een publieke blockchain. Overigens bestaan er ook private permission
blockchains die alleen toegankelijk zijn voor een afgebakende groep deelnemers die vooraf zijn
geïdentificeerd en goedgekeurd.52 Hierbij valt te denken aan een financiële instelling die alleen aan haar klanten toegang wil verlenen tot de private blockchain.
Als een bepaalde transactie verwerkt is in een blok, en dus ook in het register, kan deze niet meer eenzijdig gewijzigd of verwijderd worden, wat het systeem controleerbaar en transparant maakt en ook een bepaalde mate van vertrouwen biedt. In het geval van een publieke blockchain zorgt het feit dat iedereen kan meekijken bij transacties bovendien voor integriteit van het systeem. Niet altijd zal het wenselijk zijn dat de transactiegegevens in de blockchain voor elke deelnemer zichtbaar zijn, bijvoorbeeld in het geval er gevoelige (medische) persoonsgegevens worden verwerkt. In dat geval kan er gebruik worden gemaakt van zogeheten ‘privacy preserving technologies’, zoals asymmetrische encryptie. Hierbij krijgt een deelnemer in de blockchain twee sleutels, namelijk een private key die alleen bij hem bekend is en een public key die openbaar is. Het voert te ver om de precieze werking van deze techniek te bespreken, maar in deze context volstaat het om te stellen dat gebruik ervan binnen de blockchain een bepaalde mate van zekerheid biedt over de identiteit van de verzender en tevens over authenticiteit en de integriteit van het bericht.53 In het geval van de cryptomunt bitcoin, wordt de blockchaintechnologie uitsluitend gebruikt om betalingstransacties mee te verwerken en de transactiegegevens in de bitcoin- blockchain bestaan dan ook alleen uit betalingsgegevens, namelijk bitcoin transacties. In principe kan er in een blockchain echter van alles worden opgeslagen, inclusief computerprogramma’s, of codes (smart contracts).54 Zoals al even kort
was aangestipt, is Ethereum een voorbeeld van een decentraal, op blockchain gebaseerd platform waarop slimme contracten kunnen worden uitgevoerd. Door de onderdelen van een overeenkomst vast te leggen in een computercode die door een netwerk van computers door middel van een blockchain kunnen worden uitgevoerd, wordt gebruik gemaakt van de voordelen van blockchain, namelijk transparantie van de logica, betrouwbaarheid van de
50 Verhelst 2017, p. 17. 51 Laan 2017, p. 5. 52 Verhelst 2017, p. 18. 53 Verhelst 2017, p. 18. 54 Linneman 2016, p. 322.
23
transactie en onafhankelijkheid van een partij. Hierdoor zouden twee (anonieme) partijen in staat worden gesteld om zaken met elkaar te doen zonder de noodzaak van een vertrouwde intermediair, of een ‘trusted third party’. Een blockchain waarin smart contracts zijn geïntegreerd, is niet alleen een openbaar register, maar tegelijkertijd ook een zelfuitvoerend systeem van contracten. De smart contracts worden geactiveerd op het moment dat er een transactie tot het contract wordt gericht, een ‘triggering transaction’. Als zich bepaalde condities voordoen, dan worden de bepalingen uit het smart contract automatisch uitgevoerd en gecommuniceerd naar alle nodes in het netwerk.55 Aan de hand van wiskundige formules moeten de transacties door de meerderheid van de nodes in de blockchain worden geaccepteerd, er moet dus consensus worden bereikt, alvorens de overeenkomst aan het netwerk kan worden toegevoegd. Vervolgens verbindt de onveranderbare (slimme) contract code van het voorstel, de uitvoerder aan de regels en voorwaarden van het voorstel. Een smart contract is dan een deterministisch computerprogramma dat op een blockchain wordt gerepliceerd en uitgevoerd.56
Om dit vrij technische verhaal te verduidelijken, zal een voorbeeld worden gegeven aan de hand van de fictieve casus57: Het huis en de studentenkamers van meneer Ten Dam hebben een slot,
welke geopend moeten worden via een app op een smartphone. In het smart contract zijn bepaalde gegevens vastgelegd, waaronder de wijze van transactie, het betalen van borg en de huurprijs. De huurder dient voor het huren van een kamer, zowel de huurprijs als de borg te storten. Dit kan gedaan worden via de digitale munteenheid van Ethereum, namelijk ether. Als de gebruiker ether stort, verkrijgt hij een zogeheten token. Deze token kan in de e-wallet van de huurder op zijn smartphone bewaard worden. In het slimme contract staat voorgeprogrammeerd dat indien de transactie is geaccepteerd, het elektronisch slot via bluetooth opengaat indien de huurder met zijn telefoon waarop het token staat, in de buurt is. Als de huurder de kamer opzegt, moet hij het token terugsturen, zodat het slimme contract weet dat de huurder het huis uit is en de deur niet meer geopend kan worden door hem. Hierna moet de kamer in fysieke zin worden gecontroleerd door een controleur. Deze stap kan niet geautomatiseerd worden. Indien de controleer de kamer netjes achtergelaten acht, stuurt hij een andere token op, waardoor het slimme contract de borg terugstort naar de huurder.
55 Van Os 2017, p. 3.
56 Rapport Dutch blockchain Coalition – Smart contract werkgroep 2017, p. 20.
57 Dit voorbeeld is ontleend aan de beschrijving van de werking van en smart huurcontract op:
24 5.2.2 Trusted Third Party
Blockchains maken het mogelijk om bepaalde feiten vast te leggen zonder een onafhankelijke derde partij, ook wel een Trusted Third Party (‘TTP’) genoemd, en zonder dat partijen hier eenzijdig wijzigingen in aan kunnen brengen. Smart contracting kan echter ook plaatsvinden mét een TTP. Een TTP kan worden omschreven als ‘een vertrouwde onafhankelijke derde partij die diensten aanbiedt die de betrouwbaarheid van het elektronische berichtenverkeer vergroten.’58 In een elektronische omgeving kan betrouwbaarheid worden bereikt door de toepassing van beveiligingsmethoden die zowel technisch, organisatorisch, als juridisch van aard kunnen zijn en elk bijdragen aan zeker niveau van vertrouwen.59 Een TTP kan diensten aanbieden om de verschillende aspecten van betrouwbaarheid, namelijk authenticiteit,
integriteit, vertrouwelijkheid en de beschikbaarheid, te faciliteiten:60
De authenticiteit van gegevens geeft een bepaalde mate van zekerheid over de identiteit van de afzender en de herkomst van de berichten. Diensten die een TTP in dit kader kan leveren zijn bijvoorbeeld sleutelbeheer en certificatie.61 Onder sleutelbeheer vallen het aanmaken van cryptografische sleutels voor het versleutelen van gegevens of voor digitale handtekeningen. Als een TTP digitale certificaten verleent aan andere partijen, wordt ze ook wel een certificaatautoriteit of certification authority (‘CA’) genoemd. De CA getuigt dat een certificaat toebehoort aan degene of organisatie die vermeld staat in het certificaat. Door het uitgeven van een certificaat door een TTP, kan zij een bepaalde binding garanderen tussen een publieke sleutel en de gebruiker van de privé sleutel die daarbij hoort.
De integriteit van gegevens geeft een bepaalde mate van zekerheid over de juistheid van gegevens. Sleutelbeheer en certificatie kunnen de integriteit van gegevens garanderen. Door een document te waarmerken of door bepaalde waarborgen te bieden voor de juistheid van een digitale handtekening, kan een TTP garanties afgeven dat de gegevens niet door onbevoegden zijn gewijzigd. Dit is met name van belang voor de bewijsfunctie van een document. Daarnaast kan een TTP de onloochenbaarheid (‘non- repudiation’) garanderen door middel van
time-stamping, waarbij elektronische berichten worden voorzien van tijdstempels. Hierdoor kan
makkelijk bewezen worden op welk tijdstip een rechtshandeling heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld de ondertekening van het huurcontract door beide partijen.62
58 Duthler 1998, p. 11.
59 Duthler 1998, p. 11 en Koops e.a. 1998. p. 207. 60 Duthler 1998, p. 12.
61 Duthler 1998, p. 13. 62 Koops e.a. 1998., p. 210.
25
De vertrouwelijkheid van gegevens geeft een bepaalde mate van zekerheid over het niet kunnen inzien van gegevens door onbevoegde personen. Sleutelbeheer en certificatie kunnen tevens de vertrouwelijkheid van gegevens waarborgen.
De beschikbaarheid van gegevens geeft een bepaalde mate van zekerheid over de toegankelijkheid van gegevens. Een TTP kan bijvoorbeeld elektronische documenten beheren, publieke certificaten of sleutels bewaren of een automatische back up van gegevens garanderen. In die zin heeft een TTP een bewaarfunctie. Beschikbaarheid van versleutelde gegevens kan met name van belang zijn voor audit-doeleinden. Middels een data recovery dienst van de TTP kan worden gegarandeerd dat versleutelde gegevens toegankelijk blijven, zelfs bij verlies van de sleutel. Data recovery diensten die een TTP kan verzorgen zijn bijvoorbeeld data backup,
key escrow (het opslaan van een kopie van de private sleutel bij de TTP) en key recovery (een
techniek waarbij de sleutel voor ontcijfering per bericht voor de TTP toegankelijk is).63
De hierboven genoemde diensten die een TTP kan leveren bieden een waarborg voor de authenticiteit, integriteit, vertrouwelijkheid en beschikbaarheid van gegevens. Op deze manier kan een TTP de betrouwbaarheid van niet alleen elektronische gegevensuitwisseling, maar ook de opslag ervan vergroten. Door het generen van een bepaalde mate van vertrouwen tussen partijen die elkaar niet zien in fysieke zin, is zij daarmee ook geschikt voor het automatisch ondersteund afsluiten van overeenkomsten tussen partijen.
Een voorbeeld van een TTP-aanbieder die smart contracting mogelijk maakt, is MYOBI64, een bedrijf waar ik werkzaam ben als werkstudent. MYOBI staat voor Mind Your Own Business Information en deze onafhankelijke derde partij faciliteert het geautomatiseerd en gedocumenteerd maken van afspraken tussen partijen in ketens en netwerken. MYOBI richt zich met name op het afsluiten van bewerkersovereenkomsten in het kader van de Meldplicht datalekken, onderdeel van de Wet bescherming persoonsgegevens (‘Wbp’) en de Europese Algemene Verordening gegevensbescherming (‘Avg’)65. Een TTP kan ook worden ingeschakeld om ander soort contracten te faciliteren. Om bij het voorbeeld te blijven uit de fictieve casus, zal nu worden beschreven hoe smart contracting met behulp van een TTP werkt voor een huurcontract.
63 Duthler 1998, p. 103 en Koops e.a.1998, p. 211.
64 Zie voor meer informatie: https://www.myobi.eu/nl/home.
65 Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016, betreffende de
bescherming van de natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (“Algemene verordening
26
Ten eerste zorgt een TTP voor een geaccepteerde en toegankelijke TTP- policy die onder meer bestaat uit gemeenschappelijke normen en mores en afspraken over de- escalatie als er een geschil ontstaat tussen partijen. Organisaties, in dit geval particuliere verhuurders, die zich aansluiten bij de TTP, krijgen beschikking over een online dossier waarin alle gemaakte afspraken worden vastgelegd. Vanuit dit dossier kan meneer Ten Dam met behulp van zogeheten sticky policies en trusted handshakes huurovereenkomsten sluiten met potentiele huurders. Sticky Policies (‘SP’) bestaan uit sticky information policies (‘SIP’) en Trusted Agents (‘TA’). Een SIP maakt het mogelijk om afspraken tussen partijen vast te leggen en opvolging daaraan te geven door deze afspraken (‘policies’) te koppelen (‘te plakken’) aan de informatie waarover de afspraken zijn gemaakt. Een policy uit het huurcontract van meneer Ten Dam kan bijvoorbeeld gaan over de uiterlijke dag van de maand waarop de huur betaald dient te worden. In dat geval heeft de huurder toegang tot de kamer via het elektronische slot. Indien de huurder de huur (in ether) op tijd stort, verkrijgt hij een token waarmee hij via bluetooth op zijn smartphone het elektronische slot kan openen. De informatie, namelijk de gestorte huur, die gekoppeld is aan de policy (de uiterlijke betaaldag) wordt vastgelegd bij de TTP en geeft hieraan opvolging door toegang tot de kamer te verschaffen.
Een SIP kan worden opgevat als datamodel en een TA als een procesmodel, waarbij de data de trusted agent aansturen. De verantwoordelijke mandateert als het ware zijn bevoegdheden aan een programma, namelijk aan de SIP. Een verantwoordelijke kan bijvoorbeeld in de SIP aangeven wie er toegang heeft tot bepaalde informatie, wie deze gegevens mag wijzigen en welke handelingen er mogen worden verricht. De trusted agent als procesmodel, executeert de SIP. Er vindt dan een zogeheten trusted handshake plaats op het platform van de TTP. Nadat de SIP is geëxecuteerd met de TA en de trusted handshake heeft plaatsgevonden, kunnen deze resultaten worden vastgelegd in blockchain. In het geval van MYOBI, worden er verschillende varianten van bewerkersovereenkomsten aangeboden die een organisatie één voor één kan voorleggen aan een andere partij. MYOBI legt vervolgens het afwijzen, dan wel accepteren van deze bewerkersovereenkomsten vast in het online dossier. Op dezelfde wijze kan dit gebeuren voor een huurcontract. Hiermee is tevens de precontractuele fase gedocumenteerd, een fase die van belang kan zijn als bewijsmiddel in het geval van eventuele geschillen tussen partijen. In een SIP kunnen partijen dus het proces van contracteren, hun (bedrijfs)gegevens en de inhoud van contracten vastleggen, waarbij de TTP toeziet op het uitoefenen van de SIP’s. Het tijdstip en de vertrouwelijkheid van de transactie staat onweerlegbaar vast bij de TTP, want deze gegevens kunnen niet eenzijdig door partijen worden gewijzigd.
27
6. De toepassing van de wettelijke eisen en beginselen op smart
contracting
Nu de principes van contracteren naar Nederlands recht zijn uiteengezet, de totstandkoming van overeenkomsten in de elektronische omgeving is behandeld en het begrip smart contracting uitvoerig is beschreven, kan er vanuit een privaatrechtelijk perspectief naar smart contracts gekeken worden. Hierbij zal worden uitgegaan van een smart contract op de blockchain. De specifieke juridische eisen voor smart contracting met een TTP zullen alleen kort worden aangestipt. Zoals bleek uit het vorige hoofdstuk is een smart contract in de eerste plaats een deterministisch computerprogramma dat op een blockchain wordt gerepliceerd en uitgevoerd. Vanuit een juridisch perspectief rijst nu onmiddellijk de vraag óf en wélke juridische handelingen in een smart contract kunnen worden vastgelegd en of de wet daarbij bepaalde eisen aan die juridische rechtshandelingen stelt. Voorbeelden van juridische handelingen zijn meerzijdige privaatrechtelijke handelingen (zoals contracten) eenzijdige privaatrechtelijke handelingen (zoals schenkingen) en publiekrechtelijke rechtshandelingen (zoals het verlenen van een vergunning). Voortbouwend op de vorige hoofdstukken, zal in dit hoofdstuk alleen de meerzijdige privaatrechtelijke rechtshandeling, zoals het (huur)contract, worden besproken. Daarvoor zal, net als in hoofdstuk 3 (De (obligatoire) overeenkomst in het Nederlands recht), de ‘contract life cycle’, bestaande uit (1) het aanbod, (2) de onderhandeling of ‘precontractuele fase’, (3) de aanvaarding en (4) de rechtsgevolgen van de overeenkomst, inclusief de grondbeginselen van het contractenrecht, worden behandeld.
Zoals vastgesteld in het vorige hoofdstuk zijn er algemene kenmerken van een smart contract te onderscheiden, maar is het geen vastomlijnd begrip. Zij kunnen dan ook bestaan in verschillende gradaties, variërend van contracten die geheel uit computercode bestaan, tot contracten in ‘natuurlijke taal’, waarbij de
uitvoering ervan geheel of gedeeltelijk
geautomatiseerd is.66 Opgemerkt dient ook te worden dat niet alle smart contracts tot doel
hebben om een overeenkomst te scheppen. In dit hoofdstuk staat het donkerblauwe, overlappende gedeelte in het figuur hierboven centraal. De bijbehorende vraag is of een smart contract ook een in rechte afdwingbare overeenkomst kan vormen.
66 Backer & De Boe 2017, p. 355.
