De invloed van kenmerken van partijen en hun context op filterwerking

In deze paragraaf bespreken we de invloed van kenmerken van de partij, de sociale context waarbinnen deze opereert, kenmerken van de tegenpartij, en kenmerken van het geschil. Al deze kenmerken oefenen invloed uit op de filterwerking, op twee manieren.

14 Niettemin heeft Benson (2000) wel beschreven dat arbitrage in sommige sectoren een soort informele ‘precedentwerking’ kan genereren.

In de eerste plaats zijn ze van invloed op de doelen van actoren, hun voorkeuren, en de opbrengsten waar ze naar streven. Als de geschilpartij een bedrijf is, heeft deze andere voorkeuren dan een privé-persoon. De genoemde kenmerken bepalen in de tweede plaats de hulpbronnen van partijen: kennis, financiën of sociale hulpbronnen.

3.4.1 Kenmerken die van invloed zijn op doelen en voorkeuren

Kenmerken van de partij

Sommige typen partijen hebben meerdere malen met hetzelfde type geschil te maken. Deze partijen noemen we repeat players (Galanter, 1974). Repeat players vertonen een ander geschilgedrag dan zogenaamde "one shotters": bij de selectie van zaken die ze aan de rechter voorleggen spelen strategische argumenten een rol met betrekking tot

jurisprudentie. De geschillen die voor hen ongunstige jurisprudentie zouden opleveren, schikken ze; de geschillen die gunstige jurisprudentie zouden opleveren, leggen ze aan de rechter voor. Voor repeatplayers is het scheppen van een precedent dus een extra opbrengst, die een one shotter niet heeft. Daarom zullen zij er naar verwachting eerder voor kiezen om na afronding van de buitengerechtelijke procedure nog een gerechtelijke procedure te starten.

Sociale context

Een geschil tussen twee partijen speelt zich af in de context van de relatie tussen deze partijen. Als de partijen van elkaar afhankelijk zijn voor hulpbronnen en een hechte relatie hebben, zullen ze deze relatie niet snel op het spel zetten (Macauley, 1963; Rooks, 2002). Een formele gerechtelijke procedure kan schade toebrengen aan de relatie, omdat partijen het conflict dan uit handen geven aan de rechter. Het is vaak aantrekkelijker het geschil in onderling overleg op te lossen. Een buitengerechtelijke procedure is

informeler van karakter en biedt meer mogelijkheden voor proces- en uitkomstcontrole. Ook de relatie met derden kan schade oplopen als bekend wordt dat een partij in een conflict is verwikkeld. De reputatie van de betrokken partij wordt hierdoor geschaad, en dit kan van invloed zijn op toekomstige transacties met derden (o.a. Posner, 2000; Rooks, 2002). Een openbare gerechtelijke procedure biedt meer kans dat dergelijke

reputatieschade optreedt. Een buitengerechtelijke procedure kan gemakkelijker vertrouwelijk blijven. Kortom: partijen die van elkaar afhankelijk zijn of bij wie een openbaar geschil de reputatie schaadt, zullen er de voorkeur aan geven hun geschillen in buitengerechtelijke trajecten op te lossen.

Zaaksbelang, tijdsdruk

Hoe groter het zaaksbelang, hoe groter de kans dat partijen na afloop van een

buitengerechtelijke procedure nog een rechtszaak starten. Hoe meer er op het spel staat, hoe eerder partijen geneigd zullen zijn om alle juridische mogelijkheden te gebruiken die hen ter beschikking staan. Van een groot zaaksbelang spreken we als er grote

materiële belangen spelen; als de zaak een principieel karakter heeft, als de partijen zeer betrokken zijn bij de zaak, of als het een geschil betreft dat nog zal terugkeren, waardoor de uitkomst precedentwerking heeft. Ook veronderstellen we dat hoe groter de tijdsdruk, hoe kleiner de kans dat partijen na afloop van een buitengerechtelijke procedure alsnog een rechtszaak starten (vgl. Barendrecht, Klijn e.a., 2004:45).

Verplichte voorprocedures

In het bovenstaande zijn we uitgegaan van een situatie waarin de partij vrij is om een geschilprocedure te kiezen op basis van zijn doelen en voorkeuren. Partijen zijn echter niet altijd vrij in de keuze voor een procedure. In sommige typen geschillen zijn partijen verplicht een buitengerechtelijke procedure te doorlopen, voordat een rechtszaak mag worden gestart. 15 Dit is bijvoorbeeld bij de bezwaarprocedure het geval. Een deel van de partijen zal zo’n voorprocedure alleen doorlopen omdat deze verplicht is, en ongeacht de uitkomst, een rechterlijke uitspraak willen. Bijvoorbeeld omdat ze een onafhankelijk oordeel willen, jurisprudentie willen creëren, of een afdwingbare titel willen hebben. We veronderstellen dat dergelijke verplichte voorprocedures een grotere filterwerking

hebben. Doordat partijen die per definitie een rechterlijke uitspraak willen, de

voorprocedure toch moeten doorlopen, is de filterwerking van deze procedures groter dan bij een niet-verplichte voorprocedure: daar worden die zaken waarbij meteen al een gerechtelijke procedure wordt gestart, niet meegeteld in de doorstroom naar de rechter. We veronderstellen dat dergelijke verplichte voorprocedures een lagere filterwerking hebben. Het verplichte karakter maakt het resultaat van de voorprocedure voor partijen minder aantrekkelijk, en daarmee de kans op doorprocederen groter. ¹⁶

Hypothesen

De filterwerking van een buitengerechtelijke procedure is groter naarmate:

- de procedure geschillen regelt tussen partijen die van elkaar afhankelijk zijn en de buitengerechtelijke procedure informeel is

- de betrokken partijen in een netwerk opereren waarin hun reputatie belangrijk is en de buitengerechtelijke procedure minder negatieve gevolgen heeft voor de reputatie van partijen dan een gerechtelijke procedure

- de betrokken partijen “one shotters” zijn - de procedure geen verplicht karakter heeft - het zaaksbelang lager is

- de tijdsdruk hoger is.

3.4.2 Kenmerken die van invloed zijn op hulpbronnen

Inkomen

Een eerste kenmerk van partijen dat van invloed is op de hulpbronnen waarover zij kunnen beschikken is hun inkomen. Partijen met een hoger inkomen hebben meer middelen om de kosten van een rechtszaak te dragen, of preciezer gezegd: ze hebben hiervoor een relatief groter deel van hun inkomen beschikbaar (Van Velthoven en Ter Voert, 2004).

Maatschappelijke participatie

Partijen met een hoge participatiegraad beschikken over een relevanter netwerk om hun geschillen op te lossen, en over meer vaardigheden om gedurende de procedure hun standpunt te verdedigen en te onderhandelen over de uitkomst. Ze hebben dus een grotere kans op succes gedurende de buitengerechtelijke procedure (Sykes, 1969; Van

15 Dit is dus het tegenovergestelde van “rechtsnoodzaak”: de situatie waarin men vanwege het soort probleem geen andere keuze heeft dan een gerechtelijke procedure (Klijn, van der Schaaf en Paulides, 1999: 49).

16 Dit betreft uiteraard louter de filterwerking als percentage van het aantal zaken dat reeds bij de verplichte procedure is ingestroomd; zoals het begrip is afgebakend in par. 2.3. In absolute aantallen is de filterwerking van verplichte procedures waarschijnlijk zeer omvangrijk: alle zaken die potentieel naar de rechter kunnen doorstromen, moeten immers verplicht ‘door’ de buitengerechtelijke geschilprocedure.

Velthoven en Ter Voert, 2004). Hoewel maatschappelijke participatie vaak samenhangt met inkomen, komen we hier op een tegenovergesteld effect op filterwerking.

Rechtsbijstand

Ten derde is van belang of de partijen beschikken over rechtsbijstand, door een advocaat of een rechtsbijstandsverzekering (Barendrecht, Klijn e.a., 2004:38-40). We verwachten dat een rechtsbijstandverzekering leidt tot meer rechtszaken. Dit omdat de individuele draagkracht van de verzekerde geen belemmering meer hoeft te vormen om de gang naar de rechter alsnog te maken. Deze hypothese moet worden genuanceerd: zo kan bijvoorbeeld een no-claimkorting de verzekerde er alsnog van weerhouden om gebruik te maken van de rechtsbijstandsverzekering. Voor een advocaat geldt dat deze zelf financieel belang (uurloon) heeft bij een rechtszaak. Op basis hiervan kan verwacht worden dat deze de gang naar de rechter zal stimuleren. Ook deze hypothese vergt nuancering: zo zullen advocaten zich vaker richten op de sterkere zaken, met een redelijke winstkans.

Hypothesen

De filterwerking van een buitengerechtelijke procedure is groter naarmate: - de partijen een lager inkomen hebben

- de partijen minder maatschappelijk participeren - partijen geen rechtsbijstand(verzekering) hebben