Implementatie van de Richtlijn oneerlijke bedingen

De richtlijn zelf heeft volgens vaste jurisprudentie van het Hof geen directe horizontale werking, hetgeen inhoudt dat een private entiteit zich in een procedure niet rechtstreeks op de richtlijn kan beroepen. Wel kan in Nederland een private entiteit zich beroepen op de bepalingen van afdeling 6.5.3 BW, die is toegevoegd aan het BW ter implementatie van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Op grond van artikel 8 Richtlijn oneerlijke bedingen gaat de richtlijn uit van minimum harmonisatie. Dit betekent dat het de lidstaten is toegestaan om bij de implementatie van de richtlijn strengere bepalingen aan te nemen dan de richtlijn zelf, teneinde het beschermingsniveau van de consument te verhogen.91 _{De rechter dient bij de beoordeling van} afdeling 6.5.3 BW, de bepalingen zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.92 _{In het arrest van het Hof van Justitie EU C-488/11 (Asbeek Brusse v. Jahani) heeft het} Hof geoordeeld dat de rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een beding valt onder de reikwijdte van de Richtlijn oneerlijke bedingen en zo ja, of het beding oneerlijk is.93 _{Het Hof} baseerde zich hierbij op artikel 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen, dat stelt dat een oneerlijk beding de consument niet bindt en dat het voor de vaststelling daarvan niet vereist is dat de consument zelf de eerlijkheid van het beding hoeft te betwisten.94 _{Tenslotte bepaalt} artikel 6 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen, dat is geïmplementeerd in artikel 6:247 BW, dat afdeling 6.5.3 BW van toepassing is op elke door een consument en een professionele partij gesloten overeenkomst, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

91 _{Vgl. Loos 2009, p. 42.}

92 _{Zie Hijma 2016, p. 8 en art 288 VWEU. Zie ook HvJ EU, 27 juni 2000, nr. C-240/98 – C-244/98 Océano}

ECLI:EU:C:2000:346.

93 _{HvJ EU, 30 mei 2013, nr. C-488/11 Asbeek Brusse v. Jahani ECLI:EU:C:2013:341; zie ook Hijma 2016, p. 72-74.} 94 _{Zie Loos, p. 190.}

4.2.2 Open norm van artikel 6:233 BW

De belangrijkste bepaling van afdeling 6.5.3 BW is de open norm van artikel 6:233 BW, dat stelt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is (sub a), of indien de gebruiker de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (sub b). De toetsing van een beding aan het criterium ‘onredelijk bezwarend’ van artikel 6:233 sub a BW wordt de inhoudstoetsing genoemd en dient conform de Richtlijn oneerlijke bedingen uitgelegd te worden.95 _{Bij de} beoordeling van dit criterium dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in acht genomen te worden.96 _{In de paragrafen 4.4 en 4.5 ga ik in} op een aantal toetsen waarmee invulling wordt gegeven aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW. Voorafgaand aan de inhoudstoetsing, vindt normaliter de toetsing van een beding aan artikel 6:233 sub b BW plaats. Volgens dat artikel is een beding vernietigbaar indien de gebruiker van een beding de consument niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Deze informatieplicht van artikel 6:233 sub b, die losstaat van de inhoudstoetsing van artikel 6:233 sub a, komt in paragraaf 4.3 nader aan de orde.97

4.2.3 De blauwe, zwarte en grijze lijst

De open norm wordt verder ten dele ingekleurd door een aantal lijsten met bedingen die worden geacht of worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Zo bevat de Richtlijn oneerlijke bedingen in de bijlage de zogenaamde blauwe lijst of Europese lijst met zeventien bedingen die op grond van artikel 3 Richtlijn oneerlijke bedingen, als oneerlijk kunnen worden aangemerkt indien ze zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van een

95 _{Vgl. Loos 2009, p. 115.}

96 _{Zie Loos 2019, p. 159-168. Er wordt in de literatuur ook wel betoogd dat niet slechts de omstandigheden van}

het geval op het moment van contractsluiting relevant zijn voor de beoordeling van de onredelijk

bezwaarlijkheid van een beding, maar ook de omstandigheden van het geval die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan. In deze scriptie ga ik niet verder in op deze ‘twee fasen-benadering’. Vgl. Loos 2019, p. 171.

consumentenovereenkomst.98 _{Deze lijst wordt wel gezien als een indicatieve lijst die slechts} dienstbaar is voor de richtlijnconforme uitleg van het op basis van de richtlijn geïmplementeerde recht.99 _{De blauwe lijst is dan ook ten dele geïmplementeerd in het} Nederlandse recht in twee lijsten, te weten de zwarte en de grijze lijst. In artikel 6:236 BW zijn negentien soorten bedingen vervat in de zwarte lijst. Een beding dat onder de beschrijving van een van de bedingen van de zwarte lijst valt, wordt altijd onredelijk bezwarend geacht en is derhalve vernietigbaar, ongeacht de omstandigheden van het geval.100 _{Voorts is in artikel 6:237} BW de grijze lijst vervat. Op deze lijst staan zestien bedingen die worden vermoed oneerlijk te zijn, inhoudende dat het aan de gebruiker van de bedingen geboden is om tegenbewijs te leveren dat het beding niet oneerlijk is. Het verschil tussen de zwarte en de grijze lijst is niet erin gelegen dat de bedingen op de zwarte lijst onredelijker bezwarend zijn dan de bedingen van de grijze lijst, maar veeleer dat de wetgever het mogelijk acht dat het voor de bedingen van de grijze lijst wel en bij de bedingen van de zwarte lijst niet mogelijk is voor de gebruiker van het beding om een rechtvaardigingsgrond aan te dragen. 101 _{Indien een beding niet voldoet} aan de definitie van een beding zoals op de zwarte of grijze lijst vermeld, maar het er wel qua bepaalde kenmerken gelijkenis mee toont, kan dat resulteren in een vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is via de open norm van artikel 6:233 BW. Deze reflexwerking van de zwarte, grijze en blauwe lijst geldt voor consumenten, maar ook in kleinere mate voor op consumenten gelijkende partijen, zoals kleine ondernemers. De zwarte, grijze en blauwe lijst zijn niet limitatief opgesomd. Indien een beding aldus niet voldoet aan de omschrijving zoals opgenomen op de zwarte, grijze of blauwe lijst, gaat daar géén reflexwerking van uit, inhoudende dat de oneerlijkheid van dat beding is uitgesloten.102 _{Het rechtskeuzebeding als} zodanig staat niet op een van de lijsten. Door het rechtskeuzebeding in algemene voorwaarden van een consumentenovereenkomst te toetsen aan de open norm van artikel 6:233 BW wil ik onderzoeken of er voldoende implicaties zijn dat een rechtskeuzebeding oneerlijk is. Indien

98 _{Zie Hijma 2016, p. 39; zie ook Loos 2019, p. 303.} 99 _{Zie Pavillon 2016, p. 344-345.}

100 _{Zie Loos 2019, p. 254. Anders, zie Hijma 2016, p. 48.} 101 _{Zie Loos 2019, p. 273-274.}

zulks het geval is, zal ik een aanbeveling doen of het rechtskeuzebeding toe dient te worden gevoegd aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW of de grijze lijst van artikel 6:237 BW.

4.2.4 Aanvullende bescherming van artikel 6:248 lid 2 BW

Indien een beding niet gekwalificeerd kan worden als een algemene voorwaarde of indien het om andere redenen buiten het bereik van artikel 6:233 BW valt, biedt de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW aanvullende bescherming aan de consument tegen oneerlijke bedingen. Verschillend tussen de bescherming van de open norm van artikel 6:233 BW en de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW, is dat bij de toetsing aan artikel 6:248 BW, de zogenaamde uitoefeningstoetsing, niet ter discussie staat dat ook omstandigheden van het geval van na het sluiten van het contract dienen te worden meegewogen, waar bij de inhoudstoetsing van artikel 6:233 BW wordt aangenomen dat slechts de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst worden meegenomen.103 _{Het verschil tussen beide bepalingen zit erin dat bij toepassing van} de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW het beding buiten werking wordt gesteld voor dit specifieke geval en de toepassing van de bepaling van artikel 6:233 BW leidt tot vernietiging en het permanent wegvallen van het bestreden beding.104

4.3. Beoordeling van het rechtskeuzebeding aan de hand van de Richtlijn oneerlijke