4. Rechtskeuzebedingen in internationale consumentenovereenkomsten en de Richtlijn oneerlijke bedingen
4.3. Beoordeling van het rechtskeuzebeding aan de hand van de Richtlijn oneerlijke bedingen door het Hof van
Het Hof van Justitie van de EU heeft in de zaak C-191/15 (VKI v. Amazon) opgemerkt dat rechtskeuzebedingen in beginsel zijn toegestaan onder het Europese recht.105 Een rechtskeuzebeding is volgens het Hof van Justitie slechts oneerlijk indien het verband houdt met de bewoordingen of indien het een verstoring van het evenwicht tussen rechten en plichten van partijen teweegbrengt. Meer in het bijzonder is een beding volgens het Hof oneerlijk indien het niet duidelijk en begrijpelijk is opgesteld of indien de gebruiker van het beding de consument niet op de hoogte heeft gesteld van de bescherming die hij geniet onder
103 Zie Hijma 2016, p. 37-38 ;zie ook Loos 2019, p. 171-174. 104 Zie Loos 2019, p. 177-178 en p. 196.
artikel 6 lid 2 Rome I.106 Het vereiste dat stelt dat het beding duidelijk en begrijpelijk dient te zijn opgesteld vloeit voort uit artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke bedingen en is niet nieuw.107 De informatieplicht van de gebruiker van het rechtskeuzebeding, inhoudende dat de professionele verkoper de consument op zijn rechten onder artikel 6 lid 2 Rome I dient te wijzen, is echter nieuw. Een dergelijke, door het Hof van Justitie EU in de zaak Amazon in het leven geroepen informatieplicht vindt geen weerslag in enige wettelijke bepaling.108 Het Hof van Justitie EU oordeelt niet dat een rechtskeuzebeding daarmee in alle gevallen niet oneerlijk is. Een meer diepgaande toetsing van de eerlijkheid van een rechtskeuzebeding was mijns inziens wenselijk en op zijn plaats geweest. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat het Hof van Justitie zich niet wil of durft te wagen aan de expliciete veroordeling van het rechtskeuzebeding in internationale consumentenovereenkomsten. Is deze terughoudendheid van het Hof te wijten aan het feit dat het Hof de beoordeling van rechtskeuzebedingen wil overlaten aan de nationale rechter, of schuwt het Hof de confrontatie aan te gaan met professionele verkopers? Een andere grond kan erin zijn gelegen dat het Hof zich niet te veel wil inmengen met de bedoeling van de Europese wetgever. Indien het Hof een rechtskeuzebeding als oneerlijk bestempelt, zou het Hof breken met het beginsel van partijautonomie.109 Het zou kunnen dat het Hof deze bevoegdheid bij de Europese wetgever en meer in het bijzonder, bij de nationale wetgever wil laten. De beweegredenen van het Hof om niet over te gaan tot daadwerkelijke toetsing op eerlijkheid van het rechtskeuzebeding volgen naar mijn mening onvoldoende uit het arrest in de zaak Amazon. In de navolgende paragrafen zal ik het rechtskeuzebeding toetsen aan de hand van verscheidene eerder gewezen arresten van het Hof van Justitie EU.
106 Het Hof stoelt deze vereisten op respectievelijk artikel 3 en 5 van Richtlijn 93/13/EEG. Zie HvJ EU, 28 juli
2016, nr. C-191/15 Verein für Konsumentinformation v. Amazon, ECLI:EU:C:2016:612 r.o. 68 en 69.
107 Zie Loos, p. 235. Het transparantievereiste is in Nederland opgenomen in artikel 6:238 lid 2 BW. 108 Er wordt ook wel gesteld dat het Hof van Justitie EU niet de bevoegdheid heeft een dergelijke
informatieplicht in het leven te roepen, daar waar de Europese wetgever daar vanaf ziet. Vgl. Rühl CML Rev. 2018/55, p. 219.
4.4 Aanzienlijke verstoring
In zijn uitspraak in de zaak C-415/11 (Aziz) oordeelde het Hof dat om te bepalen of een beding leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument er een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de overeenkomst met het beding en de overeenkomst zonder het beding.110 Bij deze vergelijking dient niet alleen rekening te worden gehouden met de juridische en kwantitatieve economische positie van de consument, maar ook met de mate waarin het beding voor een consument extra verplichtingen oplevert.111 Indien uit een dergelijke vergelijking blijkt dat het beding een aanzienlijke verstoring ten nadele van de consument oplevert, vormt dat een sterke implicatie dat er sprake is van een oneerlijk beding. In mijn casus beoogt het rechtskeuzebeding buitenlands recht toepasselijk te laten zijn op de verbintenis tussen de consument en de gebruiker van het rechtskeuzebeding. Indien een Nederlandse consument voor de Nederlandse rechter wil procederen en er is een rechtskeuzebeding opgenomen dat effect sorteert, dan zal de consument moeten procederen naar buitenlands recht, waarvoor de consument juridische bijstand dient in te schakelen met kennis van het betreffende recht.112 Dit resulteert ongetwijfeld in zwaardere lasten voor de consument. Daar komt nog eens bovenop dat, indien de Nederlandse rechter buitenlands recht toe zal passen en de consument de zaak verliest, de consument de kosten zal dragen van het deskundigenbericht dat de rechter heeft bevolen om zichzelf op de hoogte te brengen van de inhoud van het buitenlandse recht.113 Dit is bijzonder bezwaarlijk voor de positie van de consument, aangezien de hoogte van de kosten van een procedure en in het bijzonder het risico van de proceskostenveroordeling überhaupt de grootste barrière vormen voor de consument om geschillen aan de rechter voor te leggen.114 Indien er geen rechtskeuzebeding is opgenomen, zijn de kosten voor de consument aanzienlijk lager indien hij de procedure verliest dan wanneer er wel een rechtskeuzebeding is opgenomen. Met het oog op deze vergelijking tussen de overeenkomst met rechtskeuzebeding en de overeenkomst zonder
110 Zie Rutgers NILR 2017 64, p. 172 en HvJ EU, 14 maart 2013, nr. C-415/11 Aziz ECLI:EU:C:2013:164, r.o. 68. 111 HvJ EU, 16 januari 2014, nr. C-226/12 Constructora Principado/Menéndez Álvarez ECLI:EU:C:2014:10 r.o. 24.
Zie ook Pavillon TP 2015/3, p. 71.
112 Zie Meeusen 2004, p. 286. 113 Vergelijk hoofdstuk 2.6. 114 Zie Loos TCR 2011/19, p. 4.
rechtskeuzebeding meen ik dat er door het opnemen van het rechtskeuzebeding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht plaatsvindt ten nadele van de consument. Bovendien wordt het evenwicht tussen de consument en de professionele partij verstoord ten nadele van de consument, aangezien aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd. De consument zal immers genoodzaakt zijn middels een advocaat of andere deskundige informatie te vergaren over het vreemde recht. Aldus zie ik hier een sterke indicatie dat een rechtskeuzebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.115
4.5 Goede trouw
Een andere implicatie dat een beding een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument kan teweegbrengen, openbaart zich indien een consument die niet heeft onderhandeld over het beding, dat beding niet zou aanvaarden indien hij op eerlijke en billijke wijze met de professionele verkoper had kunnen onderhandelen.116 Dit is de toets aan het beginsel van goede trouw. Bij de beoordeling hiervan dienen alle relevante omstandigheden van het geval meegewogen te worden. Daar het aannemelijk is dat de gemiddelde consument minder kennis heeft van vreemd recht dan van het recht van zijn woonplaats, acht ik het aannemelijk dat een consument bij een eerlijke en billijke onderhandeling een rechtskeuzebeding niet zou aanvaarden.117 Hieruit valt de implicatie te ontlenen dat een rechtskeuzebeding tot een verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument kan leiden, met als gevolg dat het rechtskeuzebeding als oneerlijk kan worden beschouwd.118
4.6 Transparantievereiste
Het transparantievereiste is vervat in artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke bedingen en houdt in dat alle bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk dienen te zijn opgesteld. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU volgt dat de duidelijkheid van een beding niet slechts afhangt van de vraag of het beding grammaticaal begrijpelijk is voor de consument, maar van de vraag of de
115 Zie ook Rutgers NILR 2017 64, p. 173.
116 Zie Rutgers NILR 2017 64, p. 173 en HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-415/11 Aziz ECLI:EU:C:2013:164, r.o. 69. 117 Zie de Conclusie van Advocaat-Generaal Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:2016:388, zaak C-191/15 (VKI v.
Amazon), par. 100.
consument de economische en juridische gevolgen van het contractuele beding naar juistheid kan beoordelen.119 In het arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak C-488/11 (Asbeek Brusse
v. Jahani) overwoog het Hof dat de rechter ambtshalve de Richtlijn oneerlijke bedingen dient
toe te passen aangezien de gemiddelde consument over onvoldoende informatie over zijn rechten beschikt.120 Daar een consument wordt geacht over onvoldoende informatie over zijn rechten te beschikken, is het onwaarschijnlijk dat een consument in staat is de economische en juridische gevolgen van een rechtskeuzebeding te beoordelen, laat staan de gevolgen van de toepassing van het buitenlands recht dat het rechtskeuzebeding beoogt te bewerkstelligen.121 Daarbij komt dat de rechten van de consument onder het buitenlands recht in de desbetreffende taal van die lidstaat zijn vervat. Het formele, juridische taalgebruik binnen de eigen taal werkt voor de gemiddelde consument afschrikwekkend om zijn rechten te effecturen.122 Dit effect zal naar mijn mening nog sterker zijn indien een rechtskeuzebeding tot gevolg heeft dat buitenlands recht wordt toegepast dat niet in de eigen taal van de consument is verwoord. Daarnaast kan het opnemen van algemene voorwaarden in een buitenlandse taal reeds resulteren in een schending van het transparantievereiste.123 Indien een beding in algemene voorwaarden tot resultaat heeft dat de rechten van de consument zijn vervat in een buitenlandse taal, heeft dit naar mijn mening eenzelfde resultaat als gevolg. De taalbarrière waar een consument tegenaan loopt indien buitenlands recht op een door hem gesloten overeenkomst van toepassing is, resulteert erin dat het beding voor de consument nog minder begrijpelijk zal zijn dan dit al het geval zal zijn in zijn eigen taal. Er zijn aldus meerdere implicaties dat rechtskeuzebedingen in consumentenovereenkomsten niet voldoen aan het vereiste van transparantie, op basis waarvan het rechtskeuzebeding als oneerlijk dient te worden bestempeld. Advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe betoogt in zijn conclusie bij de zaak C- 191/15 (VKI v. Amazon) eveneens dat het door Amazon in zijn algemene voorwaarden opgenomen rechtskeuzebeding oneerlijk is op grond van strijd met het vereiste van
119 HvJ EU 30 april 2014, nr. C-26/13 Kasler ECLI:EU:C:2014:282 r.o. 75, Concl. A-G Wahl bij zaak C-26/13
(Kásler) par. 80, zie ook Loos European Review of Private Law 2015, p. 179-194.
120 HvJ EU, 30 mei 2013, nr. C-488/11 Asbeek Brusse v. Jahani ECLI:EU:C:2013:341, r.o. 31. 121 Zie Rutgers NILR 2017 64, p. 173.
122 Zie Loos TCR 2011/19, p. 2-4. 123 Zie Loos 2019, p. 245-248.
transparantie van artikel 5 Rome I. Het Hof van Justitie EU oordeelt vervolgens dat deze oneerlijkheid kan worden verholpen, indien de gebruiker van het rechtskeuzebeding de consument wijst op zijn rechten onder artikel 6 lid 2 Rome I, inhoudende dat de consument door het rechtskeuzebeding niet de bescherming kan verliezen die hij geniet op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van het recht van zijn woonplaats. Een dergelijke toevoeging aan een rechtskeuzebeding is naar mijn mening even onbegrijpelijk als het rechtskeuzebeding zelf. Zelfs in de literatuur heerst immers geen overeenstemming over wat de strekking van artikel 6 lid 2 Rome I daadwerkelijk is, laat staan dat een gemiddelde consument begrijpt wat de bepaling van artikel 6 lid 2 Rome I inhoudt.124 Zelfs al zou een consument begrijpen wat de strekking van artikel 6 lid 2 Rome I is, dan weet een consument alsnog niet of hij meer bescherming geniet onder het vreemde of onder zijn eigen recht.125 Naar mijn mening voldoet een rechtskeuzebeding aldus niet aan het vereiste van transparantie, ook niet indien de gebruiker van het beding de consument wijst op zijn rechten onder artikel 6 lid 2 Rome I.
4.7 Deelconclusie
Op grond van de verschillende toetsen waarmee invulling wordt gegeven aan de open norm van artikel 6:233 BW kan de implicatie worden gevonden dat een rechtskeuzebeding als oneerlijk kan worden aangemerkt. Het feit dat een consument bij een effectief rechtskeuzebeding zal moeten procederen aan de hand van buitenlands recht in het Nederlands, levert voor de consument een dermate bezwarende verplichting op dat ik meen dat het rechtskeuzebeding oneerlijk is. Ongeacht of de consument betere bescherming wordt geniet onder het recht van zijn woonplaats of onder het vreemde, gekozen recht, aangezien de consument slechts dan effectief beschermd kan worden door het recht dat voor hem begrijpelijk en gemakkelijk kenbaar is. Ook volgens de interpretatie van artikel 6 lid 2 Rome I op grond van het beschermingsbeginsel, dat inhoudt dat het recht van de consument altijd op de overeenkomst van toepassing is, is een rechtskeuzebeding oneerlijk aangezien het de consument misleidt, aldus het Hof van Justitie EU in het arrest Amazon. De toevoeging van een clausule aan het rechtskeuzebeding dat de consument op zijn rechten onder artikel 6 lid 2 Rome I wijst, is naar mijn idee voor de consument even onbegrijpelijk en intransparant als een
124 Vgl. Rühl CML Rev. 2018/55 p. 220.
rechtskeuzebeding zelf. Aldus meen ik dat een rechtskeuzebeding onder elke omstandigheden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Ik meen daarom dat het aanbeveling verdient om afdeling 6.5.3 van het BW te wijzigen, waarbij aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW onder t dient te worden toegevoegd, ‘dat een ander recht dan het recht van de woonplaats
van de consument als het op de overeenkomst toepasselijke recht.’ De overweging dat de
gebruiker van een rechtskeuzebeding als rechtvaardigingsgrond zou kunnen aandragen dat de consument meer bescherming geniet onder het door het rechtskeuzebeding aangewezen recht brengt mij niet tot een ander oordeel. Ook in de situatie dat het door het rechtskeuzebeding aangewezen recht meer bescherming biedt aan de consument, blijft de toepassing van vreemd recht resulteren in een verstoring van het evenwicht tussen partijen ten nadele van de consument. De toepassing van vreemd recht levert de consument immers altijd extra verplichtingen op. Aldus meen ik dat plaatsing op de zwarte lijst gerechtvaardigd is, wat erin resulteert dat het Nederlandse recht exclusief toepasselijk wordt op consumentenovereenkomsten gesloten door in Nederland woonachtige consumenten. Plaatsing van het rechtskeuzebeding op de zwarte lijst resulteert erin dat de Autoriteit Consument en Mark (ACM) een bindende aanwijzing kan opleggen aan professionele partijen die een rechtskeuzebeding opnemen in hun algemene voorwaarden. Indien een professionele partij geen gehoor geeft aan de aanwijzing van de ACM, kan de ACM op grond van artikel 2.8 en 2.9 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) een bestuurlijke boete opleggen.126 Door de regulerende rol van de ACM heeft de plaatsing van het rechtskeuzebeding op de zwarte lijst ook een preventieve werking. Hierdoor zullen ook consumenten in een buitengerechtelijke procedure zich beschermd zien tegen rechtskeuzebedingen in algemene voorwaarden van professionele partijen.
5. Conclusie
Rechtskeuzebedingen worden in de praktijk veelvuldig opgenomen in internationale overeenkomsten, waarvoor verscheidene rechtvaardigingsgronden en weinig bezwaren zijn aan te dragen. Artikel 6 lid 2 Rome I staat rechtskeuze in consumentenovereenkomsten toe, zo lang er geen afbreuk wordt gedaan aan de bescherming die de consument geniet volgens het recht van zijn woonplaats. In de literatuur bestaat onenigheid over hoe deze bepaling dient te worden uitgelegd. Volgens de interpretatie die in lijn is met de gangbare doctrine houdt artikel 6 lid 2 Rome I in dat de rechter een vergelijking dient te maken tussen het recht van de woonplaats van de consument en het door het rechtskeuzebeding aangewezen recht. De rechter dient vervolgens te onderzoeken welke rechtsregels uit beide rechtsstelsels de meeste bescherming bieden aan de consument, waarna de rechter deze regels dient toe te passen op de overeenkomst. In de literatuur zijn er auteurs die stellen dat een dergelijk onderzoek een kostbare en tijdrovende procedure is. Gezien de vaak geringe bedragen die met consumentenovereenkomsten gemoeid zijn en de gevolgen voor de consument van het toepassen van regels van vreemd recht, wordt deze benadering door deze auteurs dan ook verworpen. Volgens deze groep auteurs dient artikel 6 lid 2 Rome I aldus te worden opgevat, dat het recht van de consument altijd uitsluitend van toepassing is op de consumentenovereenkomst, ongeacht of dat recht meer of minder bescherming biedt aan de consument dan het door het rechtskeuzebeding aangewezen recht. Deze laatste opvatting is naar mijn mening de juiste. De toetsing van een rechtskeuzebeding aan de open norm van artikel 6:233 BW levert meerdere implicaties op die inhouden dat een rechtskeuzebeding onredelijk bezwarend is. Gezien dit onredelijk bezwarende karakter ben ik tot de conclusie gekomen dat het aanbeveling verdient om het rechtskeuzebeding in algemene voorwaarden van een consumentenovereenkomst dat een ander recht dan het recht van de woonplaats van de consument aanwijst, toe te voegen aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW. Hierdoor zullen Nederlandse consumenten in een geschil met een professionele verkoper zich niet geconfronteerd zien met buitenlands recht. Hiermee heb ik antwoord gegeven op mijn onderzoeksvraag: “Dient een rechtskeuzebeding in internationale consumentenovereenkomsten toegevoegd te worden aan de zwarte lijst van artikel 6:236 BW of de grijze lijst van artikel 6:237 BW om, in lijn met de door Rome I beoogde
consumentenbescherming, te voorkomen dat consumenten geconfronteerd kunnen worden met een geschil omtrent het toepasselijke recht?”
De Nederlandse wetgever zou met de plaatsing van het rechtskeuzebeding op de zwarte lijst breken met de gangbare doctrine en de heersende leer in het Europese recht, die veronderstelt dat een rechtskeuzebeding in een consumentenovereenkomst in beginsel is toegestaan. Hopelijk vormt dit een precedent op grond waarvan de cirkelredenatie waarop de huidige doctrine voor een groot deel gebaseerd is, kan worden doorbroken.
Literatuur
Handboeken:
Asser/Sieburgh 6-III 2018
C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015
X.E. Kramer & H.L.E. Verhagen (m.m.v. S. van Dongen, A.P.M.J. Vonken), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015
Baas 2020 Lexplicatie
Lexplicatie, commentaar op Richtlijn 93/13/EEG
Vonken GS Verbintenissenrecht
S. Verbeek-Meinhardt & A.P.M.J. Vonken, ‘De uniconforme interpretatie bij Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst regeling’, GS Verbintenissenrecht afl. 19 (188-204)
Vonken GS Verbintenissenrecht (oud)
A.P.M.J. Vonken, ‘Groene Serie Verbintenissenrecht, 5.3 Begunstiging van de consument bij: Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Artikel 5 Door consumenten gesloten overeenkomsten’, GS Verbintenissenrecht, actueel t/m 1 maart 1997
Boeken
Hijma 2016
Loos 2018
M. Loos, Algemene Voorwaarden, Den Haag: Boom Juridisch 2018
Meeusen 2005
J. Meeusen, M Pertegás & G. Straetmans, Enforcement of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Oxford: Hart Publishing 2004
Pavillon 2016
C.M.D.S. Pavillon, De Europese lijst van verdachte bedingen: oranje, blauw of toch een tint van grijs?, Een kwart eeuw. Privaatrechtelijke opstellen, aangeboden aan prof. Mr. H.J. Snijders ter gelegenheid van zijn emiraat, Deventer: Wolters Kluwer 2016
Strikwerda 2015
L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Apeldoorn: Maklu 2015
Strikwerda & Schaafsma 2019
L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019
Stone 2014
P. Stone, EU Private International Law, Edward Elgar Publishing Limited: Cheltenham 2014
Tang 2009
Z.S. Tang, Electronic Consumer Contracts in the Conflict of Laws, Oxford: Hart Publishing 2009
Van Calster 2013
G. van Calster, European private International Law, Oxford: Hart Publishing 2013
Oraties
L. Strikwerda, Naar een gereduceerd conflictenrecht? Iets over bescherming, begunstiging, en better law in het internationaal privaatrecht (oratie Groningen), Groningen: Wolters-Noordhoff 1986
Tijdschriftartikelen:
Castermans AA 2012
A. Castermans, ‘Partijautonomie tussen contract en onrechtmatige daad’, Ars Aequi 2012/859
De Boer NJ 2018/188
HvJ EU 28 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:612, m.nt. Th. M de Boer (Verein für
Konsumentinformation), ‘Consumentenbescherming. Toepasselijk recht. Verhouding
Verordening ‘Rome I’ en ‘Rome II’ tot consumentenbeschermende richtlijnen. Gegevensbescherming. Oneerlijke bedingen. Rechtskeuzebeding in met consument gesloten overeenkomst dat niet verwijst naar bescherming van consument op grond van art. 6 lid 2 Verordening ‘Rome I’.’ Nederlandse Jurisprudentie 2018/188, afl. 19
Hill NIP 2009
J. Hill, ‘Article6 of the Rome I Regulation: Much ado about nothing’, Nederlands Internationaal
Privaatrecht, 2009/27
Lando JPIL 2007
O. Lando & P.A. Nielsen, ‘The Rome I Proposal’, Journal of Private International Law, 2007,